追索海外流失文物的法律问题探究——以比较法与国际私法为视角.pdf

960 追索海外流失文物的法律问题探究追索海外流失文物的法律问题探究 以比较法与国际私法为视角以比较法与国际私法为视角 霍政欣 霍政欣 内容摘要内容摘要 国际文物追索诉讼由起诉时文物所在地的法院管辖，并依据“物之所在地法”确 定准据法是各国普遍遵循的做法。各国关于文物归属的实体法律冲突较为严重，美国法对原告最 有利，而大陆法则较为不利。对于战争期间流失、且早已被外国博物馆或个人公开收藏并展示多 年的中国文物，一般无法通过诉讼追索之；对于流失多年、但下落一直不明，近年来才得知其具 体情况的文物，要视其转让所在地国的法律来判断诉讼的可行性；对于近年来流失的文物，一旦 获知其具体下落，应积极采取措施，尽早提起国际民事诉讼予以追索。 关键词关键词 文物 追索 实体法 管辖权 冲突规则 legal issues of the recovery of the lost chinese cultural property -from the perspective of comparative law and private international law abstract: in international disputes regarding title to objects of cultural property, the jurisdiction in which the object is located at the time suit is brought generally becomes the forum to the dispute, and the law of the situs is the prevalent choice-of-law rule. the conflict of substantive law of different countries in regulating title to objects of cultural property is rather serious. american law is most advantageous to plaintiff while civil law is the reverse. basically, it is impracticable to recover the cultural property that was lost during the war and has been kept and exhibited by foreign museums and persons via replevin action. the feasibility of replevin action to recover the cultural property lost many years ago whose whereabouts was recently identified depends on the law where it was transferred. the replevin action should be lodged as soon as possible in order to recover the cultural property that was newly lost. key words: cultural property; recovery ; substantive law ; jurisdiction ; conflict law 本文是作者主持的 2010 年国家社科基金研究项目“追索境外流失文物的法律难题及对策研究” （青年项目）的 阶段性研究成果。 中国政法大学教师，武汉大学法学博士。电子邮箱： charlie_huo 961 一、引 一、引 言言 文物是一个国家历史与文化传承的重要载体，其归属不仅关乎国家的经济利益，更关乎其文 化主权，甚至民族情感。作为全世界历史最悠久的文明古国之一，中国拥有丰富的文物资源，这 不仅是祖先留下的宝贵文化遗产，也是中华文明联系历史与现实的重要纽带。然而，自鸦片战争 起的 100 年间，中国国力衰微，饱受外强欺凌，战事不断，导致大批珍贵文物惨遭盗抢并流失海 外。20 世纪 80 年代以后，随着国门打开，一些不法分子无视法律，大肆盗窃馆藏文物、盗掘古 墓并进行走私，这更加剧了我国珍贵文物的流失。据中国文物学会统计，目前中国流失海外的文 物数以百万计，精品即达几十万件，至少分布在 47 个国家的 200 多个博物馆里，另外还有上万 件在私人手中。 近年来，在国际拍卖市场上常有中国文物以天价拍出的新闻爆出，2009 年 2 月，佳士得公司在法国巴黎拍卖圆明园兽首铜像，更是牵动了亿万国人的心。 从世界范围来看，文物犯罪以及文物的跨国非法交易自 20 世纪后期以来在整体上呈迅速增 长之势，这给文物原属国及原所有人带了巨大的财产及文化损失，亦对国际法律秩序的稳定构成 重大挑战。 造成这种情况的原因颇为复杂，概言之，主要有以下几个因素。第一，不断高涨的 文物价格已使文物贸易成为暴利行业。据估计，遭盗抢文物的非法贸易额当前已达到每年 10 亿 美元至 100 亿美元之间， 成为仅次于毒品走私的利润最丰厚的非法贸易之一。 在国际经济动荡、 资本市场低迷的背景下，文物，尤其是珍贵文物，因其稀缺性、保值性，更成为国际资本青睐与 追逐的对象。 2008 年爆发的全球金融危机导致股市崩溃， 再一次使国际投资资本认识到股票市场 的不稳定性，并诱使大量资本转战文物市场，从而直接导致文物价格在经济危机时期不降反升， 文物贸易已成为反经济周期的典型产业。 其次，文物贸易的高度保密性也是文物盗窃猖獗、非法贸易难以得到有效遏制的重要原因。 一般而言，文物在遭盗抢后，盗抢者很少会长时间持有之，他们会通过各种渠道、千方百计的使 文物尽快进入国际文物贸易市场。 “这是一个对文物如饥似渴、而对文物来源漠不关心、不负责 任的市场， ” 一旦文物得以进入这个市场，就常被冠以“古老收藏品”之名，收藏者在购买时 一般不会探究其来源， 而文物商或拍卖公司一贯的态度是，他们必须保护其客户隐私，不会向 外界透露文物的原所有人、现所有人或持有人以及竞拍者的详细信息。 这样一来，文物的原所 有者就很难知道文物的具体下落或占有者的身份，遑论索回之。此外，国际拍卖公司炒作性的拍 卖，媒体对文物交易价格屡创新高的过度报道也助长了文物市场的“疯狂” 。 近些年来，随着我国国力的增强，文化主权意识的增强，政府与民间开始高度关注流失海外 文物的命运，并为珍贵文物的回归做了积极的努力。就目前来看，大部分文物的回流主要通过民 参见高升： 国际法视野下中国追索非法流失文物的策略研究 ，载湖南科技大学学报2008 年第 6 期，第 48 页。 gilbert autocephalous greek-orthodox church of cyprus v. goldberg karen theresa burke, international 971 进而言之，在当前情况下，由于两大法系在该领域的实体法律制度从基本理念到具体规则均 存在明显差异，且即便在同一法系内部，各国的法律亦斑驳不一，因此，在跨国文物追索诉讼中， 法律冲突就成为我们不得不面对的问题，相关的冲突法问题就成为左右诉讼是否能够取得成功的 重大法律事项。因此，在对各国的实体法律制度进行比较分析后，文章接下去再对跨国文物诉讼 中的主要冲突法问题做出梳理与探讨。 三、国际文物诉讼的冲突法问题三、国际文物诉讼的冲突法问题 一般而言，在处理跨国文物追索案件时，一国法院需要解决的主要法律问题有：第一，管辖 权问题，即其是否有权并适合审理案件；第二，法律适用问题，即依据法院地冲突规范的指引， 确定案件的准据法；第三，依据该准据法，对案件的实体问题做出裁判。鉴此，这里分别探讨国 际文物诉讼中的管辖权与法律适用问题。 （一）管辖权 （一）管辖权 从当前世界各国的民事诉讼法立法与司法实践来看，各国在国际文物诉讼管辖权上的做法相 当一致，基本不存在法律冲突：国际文物诉讼由提起诉讼时文物所在地的法院管辖，已经成为各 国普遍遵循的原则。 各国在国际文物追索诉讼的管辖权上达成一致，主要基于以下几个原因： 第一，国际文物追索诉讼由提起诉讼时文物所在地的法院管辖这一原则受到各国固有民事诉 讼立法的普遍认可。 首先， 大陆法国家的民事诉讼管辖权或奉行德意志法族的 “原告就被告原则” 或拉丁法族的“当事人国籍原则” ，而在国际文物诉讼中，被告通常是文物的现占有人，这样一 来，文物所在地一般就是被告的住所地或位于被告的国籍国境内。所以，在文物所在地国提起诉 讼，一般能得到大陆法国家民事诉讼法的支持。 此外，在普通法国家，涉及文物所有权归属纠 纷的案件通常被归为“对物诉讼” ，而此类案件通常以财产处于法院地国境内或被告的住所处于 该国境内作为法院行使管辖权的依据，因此，在文物所在地国提起诉讼，也能获得普通法国家的 民事诉讼法的认可。 其次，从实际层面考虑，国际文物案件由起诉时文物所在地的法院管辖通常亦最为合适。首 先， 只有文物所在地国的司法机关才能对该文物行使有效控制， 其做出的判决才能得到有效执行； 第二，一般而言，文物所在地国对该文物的归属通常具有较大的利益与较密切的联系，故其法院 通常不愿意对涉及文物所有权的纠纷放弃管辖权。 因此，各国立法与司法实践在国际文物诉讼的管辖权问题上立场基本一致，不存在明显的法 律冲突。事实上，国际文物诉讼由起诉时文物所在地的法院管辖这一立场也为我国立法所支持， 亦得到绝大部分中国学者与律师的认可。 transfer of stolen cultural property: should thieves continue to benefit from domestic laws favoring bona fide purchasers? loy. l.a. intl 参见奥地利联邦国际 私法法规 （1978） 第 31 条、 德国关于非债务关系和物权方面的国际私法 （1999） 第 43 条、 日本法例 （2006） 第 13 条、 瑞士联邦国际私法 （1987）第 100 条、 意大利民法典 （1978）第 22 条。 gilbert & sullivan, the need for civil-law nations to adopt discovery rules in art replevin actions: a comparative study, tex. l.r. vol.70, 1992, p.1442. 1980 1 ch. at 499. id, at 514. 有学者不无担忧的指出： “通过出售与再次出售这样的多次 漂洗 ， 一些被盗文物最终会变成合法商品。 ” judd trully, hot art, cold cash, j. art, nov. 1990, p.1. georges a.l. droz, the international protection of cultural property of cultural property from the 973 相比，这些建议体现了对文物原所有人与文物原属国利益的尊重与保护，具有一定的合理性，得 到不少学者附和。但是，这些旨在替代物之所在地法的建议本身亦存在无法克服的弊端，这主要 体现在以下几点上：第一，适用文物被盗地法或文物原所有人的住所地法体现了保护文物原所有 人的强烈意旨，而漠视了善意购买人的合法利益，与国际私法乃至法律追求的公平原则相违背； 第二，有些文物从被盗地或原所有人住所地流失境外多年，与这两个连接点的联系已经不大；第 三，一些国家坚守物之所在地法，而另一些国家转而采用新的冲突规范解决国际文物争议会产生 冲突规范的冲突，这只会进一步增加诉讼的不确定性。所以，有学者指出： “物之所在地法享有 极高的普遍性，修改这一规则只能降低商业活动的可预见性，徒有害而实无益。 ” 第四，适用 文物被盗地法或文物原所有人的住所地法并不一定对文物原所有人或原属国有利，因为历史悠久 的发展中国家是文物的主要输出国，而这些国家的法律相对不完善，对财产所有权的保护力度往 往不及发达国家。因此，适用文物被盗地法或文物原所有人的住所地法，常会产生事与愿违的结 果。此外，尽管物之所在地法在实践中可能会助长文物“漂洗” ，但国际私法中的法律规避以及 公共秩序保留制度可以对之进行限制，从而在一定程度上遏制其负面法律效果。 正是由于上述 原因，到目前为止，主张废弃物之所在地法的建议尚未得到立法与司法实践的认可，无论是大陆 法国家，还是普通法国家，均在国际文物诉讼中因循物之所在地法。 值得一提的是，除以上主张外，近年来还有美国学者以“政府利益分析说”为参考，提出一 套以分析有关当事人的利益为基础、专门适用于国际文物诉讼的法律选择规则。 具体而言，这 种方法在确定被盗艺术品所有权时，要判断当事人是否真正存在合法利益的冲突，即原所有权人 与善意购买人是否按照不同国家的法律规定拥有被盗艺术品的合法所有权。如果按照来源国的规 定，原所有权人拥有所有权，而按照善意购买人所在国法律规定，善意购买人亦拥有所有权，那 么，就要结合被盗文物所在地、当事人住所地等案件事实因素，遵循优先保护原所有权人的原则 适用最密切联系地的法律，而不是一概适用物之所在地法。同时，这种方法还要确认善意购买人 在交易时的诚实信用程度、原所有权人是否知道或者应当知道文物的具体下落；以及在不知道的 情况下，他是否尽到了适当的审慎义务 。 不可否认，这套规则体现了对个案公正与实体正义的追求，较好的克服了严格遵循物之所在 地法的可能产生的弊端，具有一定的积极作用，但令人遗憾的是，因主观性过强，操作过于复杂， 对法官的要求过高，这套规则显得有些曲高和寡，尚未得到理论界与司法实践的积极回应。 由此可见，在当前各国法律冲突相当严重的情况下，在国际文物诉讼中适用物之所在地法， 是文物交易保有最低限度的可预见性与安全性的必要保障，尚无其他冲突规则可以替代之。这再 一次印证了梅耶（mayer）的那句名言， “就冲突法而言，其实根本没有十全十美的解决方法，我 们所能做的不过是避免最糟糕的方法而已” 。 standpoint of private international law, in international legal protection of cultural property: proceedings of the thirteenth colloquy on european law, kluwer, 1983, pp.114-116. thomas w. pecoraro, choice of law in litigation to recover national cultural property: efforts as harmonization in private international law, va. j, intl l., vol.31, 1990, p.40, n. 170. gilbert & sullivan, the need for civil-law nations to adopt discovery rules in art replevin actions: a comparative study, tex. l.r. vol.70, 1992, p.1458. see symeon c. symeonides. a choice-of-law rule for conflict s involving stolen cultural property, 38vand. j . transnatl l. ,2005 , pp1177-1195. 参见郭玉军、靳婷： 被盗艺术品跨国所有权争议解决的若干问题研究 ，载河北法学2009 年第 4 期，第 18 页。 p. mayer, droit international priv 14 (4thed.1991),转引自美 弗里德里希k荣格著： 法律选择与涉外 司法 ，霍政欣、徐妮娜译，北京大学出版社 2007 年版，第 99 页。 974 四、总结与建议四、总结与建议 上文以比较法与国际私法为视角，对两大法系主要国家的相关实体法律制度以及国际文物诉 讼中的主要冲突法问题进行了分析与探讨。以此为基础，本节首先对国际文物诉讼中的主要法律 问题进行梳理与总结；然后，再依据具体情况对流失海外的中国文物进行分类，并对通过国际民 事诉讼追索各类文物的可行性做出预测，同时提出针对性的对策与建议。 概言之，通过国际文物诉讼追索流失文物，需要处理的法律问题主要涉及管辖权、法律选择 以及相关国家实体法的适用等三个方面。通过本文的论述，可以得出以下结论： 首先，国际文物诉讼由起诉时文物所在地的法院管辖，是一项得到各国普遍认可的管辖权原 则。需要指出的是，在 2009 年 2 月中国律师团在法国法院起诉要求禁止佳士得公司拍卖圆明园 兽首遭遇失败后，国内有一种观点认为，依据我国民事诉讼法第 241 条关于涉外财产权益纠 纷的特别规定，原告可以在中国法院起诉外国被告， 从而获得有利判决。笔者认为，这种观点 虽以维护文物原所有人所有权、捍卫民族利益为基本出发点，体现了渴望文物回归的强烈诉求， 在情感与道义上值得肯定，但从法律的角度分析，该观点基本不具现实可行性，实践意义不大： 其一，即便原告在中国法院提起诉讼，且被法院受理，但因案件是国际私法案件，我国法院也不 能直接依据中国法审理案件，而需依据冲突规范的指引确定案件的准据法。需要指出，虽然我国 目前没有关于动产物权的冲突规则，但依据各国公认的“物之所在地法”的原则，此类案件通常 应适用文物所在地法，而非法院地法。其二，即便我国法院依据中国法审理案件，也未必能做出 有利于原告的判决。因为我国民法通则关于诉讼时效的规定对文物原所有人主张权利十分不 利。 其三，由于案件涉及的标的物以及被告均在国外，通常会涉及到域外送达、域外调查取证 等一系列复杂的国际民事司法协助问题。考虑到世界各国普遍不认可我国法院在这种情况下对此 类案件行使管辖权，相关的司法协助请求很难获得有关国家的支持与配合，司法程序必然充满困 难与障碍。更为重要的是，由于国际文物诉讼由起诉时文物所在地的法院管辖是一项得到各国普 遍认可的管辖权原则，所以，即便我国法院做出了有利于原告的判决，这样的判决也很难得到文 物所在地国的承认与执行，从而使判决成为一纸具文，原告的权利无法在实际层面上得到保护。 第二，一国法院在审理跨国文物追索诉讼时一般遵循“物之所在地法”这一冲突规则，来确 定案件所适用的准据法。这样一来，文物交易地所在国的民商事法律就通常成为支配国际文物追 索诉讼实体问题的准据法。因此，在文物原所有人获知被盗抢文物的具体下落后，如果想通过国 际民事诉讼来追索文物，就需要认真研究文物交易地所在地国的法律规定。 第三，从比较法的角度来看，世界各国在此领域的法律冲突较为明显，因此，文物交易地位 于不同的国家，跨国文物追索诉讼的结果也会有所不同。一般而言，美国法的规定对原告最为有 利，而大陆法国家则对之不利，且在大陆法各国内部，法律亦有较明显的差异。因此，在探讨通 过国际民事诉讼追索流失海外的中国文物的可行性时，不可泛泛而谈，而必须结合文物所在地国 的法律以及个案情况加以具体分析。 下面，依据文物的流失年代及其现状对我国流失海外的文物进行分类，并对通过国际民事诉 讼追索各类文物的可行性做出相应的预测与建议，以期对今后利用国际私法机制途径追索流失文 物、维护国家利益有所裨益。 第一，对于战争期间被盗或遗失，且早已被外国博物馆或个人公开收藏并展示多年的中国文 物，依据当前世界各国的法律，一般均无法通过国际民事诉讼进行追索。这是因为大陆法各国通 行的善意取得制度与时效制度足已使文物的原所有人丧失了对被盗或遗失多年的财产的所有权； 参见圆明园兽首拍卖续：专家建议在国内法院告佳士得 ，载 2009 年 10 月 2 日。 参见民法通则第 135 条、第 137 条。 975 即便在确立了“发现规则”与“要求并拒绝规则”的美国，原所有人也无法成功追索这类文物， 这是因为依据“发现规则” ，文物原所有人提起返还之诉的时效“自其发现或依合理审慎与智力 应当发现索回文物所必要的事实（包括现持有人的身份）之日开始计算， ”而这类文物在相关外 国博物馆或有关个人公开收藏并展示已有多年历史，因此，即便依据该规则确定时效的起算点， 原所有人通常也失去了追索权；此外，在施行对文物原所有人最有利的“要求并拒绝规则”的州， 也很难通过诉讼索回文物的所有权，这是因为原所有人已知这类文物的现状多年而一直未实际主 张其权利，因此，纵使现在依据“要求并拒绝规则”提起追索诉讼，善意购买人也可以提出“延 误”抗辩，耶路撒冷希腊东正教教会诉佳士得拍卖行案即为典型例证。 第二，对于历史上被盗或遗失多年，但其下落一直不明，近年来才得知其具体情况的文物， 要视其转让所在地国家法律的具体规定及具体案情来判断是否可以通过国际民事诉讼进行追索。 一般情况而言，在普通法国家，尤其在美国提起诉讼对文物原所有人较为有利，其成功追索的几 率较大，因为“发现规则”与“要求并拒绝规则”可以为其主张权利提供法律支持；而大陆法国 家的善意取得与时效制度足以使现持有人获得文物的所有权或令原所有人丧失返还请求权。 第三，对于近年来被盗或遗失的文物，一旦获知其具体下落，我们应当积极采取措施，在充 分研究案情以及有关国家的法律的情况下尽早提起民事诉讼要求返还。如前文所示，大部分国家 对于被盗财产的原所有人在一定期限内提起的返还诉讼是予以支持的。 所以，一般而言，只要 文物原所有人积极追索并主张权利，大部分国家会支持其对这类文物享有的所有权；不过，不少 国家会要求文物原所有人偿还善意购买人支付的价金或给予后者合理、公正的补偿。 第四，值得强调的是，为平衡文物原所有人与现占有的人的利益，防止前者“躺在权利上睡 觉” ，世界各国法律制度均要求文物原所有人承担一定的责任（即便是对文物原所有人最为有利 的“要求并拒绝规则” ，也对其施加了较为严格的一系列责任） ，其中，对文物妥加保管、对被盗 文物行使合理的审慎义务并及时主张权利是最为常见的责任。为此，我国文物管理机关与文物所 有人应切实提高文物的保护水平，应及时发现、统计、追索被盗及遗失文物，密切跟踪国际文物 市场的动向，履行国际公约与各国法律规定的基本义务，从而为法律追索提供前提保障。现阶段 尤其重要的是，我国应尽快建立、健全被盗抢文物档案数据库，及时向有关国际机构通报信息。 当前，致力于被盗文物与艺术品登记与协助原所有人追索的国际机构主要有在纽约与伦敦同时办 公的 “遗失艺术品登记处”（简称 “alr” ） 与设在纽约的 “艺术品追索国际基金会” （简称 “ifar” ） 。 这两个机构均已建成了规模庞大、信息丰富的被盗文物与艺术品的全球数据库，包含了近一百 万条被盗文物与艺术品的信息，并得到佳士得、苏富比（sothebys）等世界主要文物及艺术品拍 卖公司的支持，与各大拍卖公司实现网上数据共享， 对遏制被盗文物的非法交易起到了重要作 用。 对于我国而言，及时向这些国际机构通报被盗抢文物的情况具有重要法律意义：其一，这 是文物原属国履行审慎义务与及时主张权利的体现，是今后援用国际条约或有关国家国内法追索 文物的前提基础；其二，由于这些国际机构在得到有关被盗抢文物的通报后会在其网站及其合作 当然，也有例外，如依意大利法，赋予善意购买人自交易时起即获得动产的所有权。 see 2009 年 8 月 15 日。 see /，最后访问于 2009 年 8 月 15 日。 charles a. palmer, stolen art, avoiding the pitfall, mich. bar. j, ju