【word】 并网调度协议的法律分析.doc

并网调度协议的法律分析并网调度协议的法律分析王洪喜张晶为深化电力体制改革,加快推进我国电力系统市场化改革的步伐,2003年12月,国家电力监管委员会,国家工商行政管理总局联合制订并公布了并网调度协议(示范文本)和购售电合同(示范文本).并网调度协议是电厂与电网之间签订的约束电厂并人电网时厂网双方调度和运行行为的书面文本,它针对并网调度运行的安全和技术问题,设定了双方应承担的基本义务以及必须满足的技术条件和行为规范,其主要目的是保障电力系统安全,优质,经济运行,维护电网经营企业和发电企业的合法权益,确保电力交易合同的有效实施.并网调度协议公布实行三年来,在各级电力监管部门的强力监管和广大电力系统企业的重视下,协议得到了较为广泛的普及.但是,由于实行”厂网分开”的市场化基础比较薄弱以及推行协议签订的行政性色彩相对浓厚等因素,使人们对并网调度协议的性质,特征等问题难免存在一些认识误区,本文拟从法律角度对并网调度协议的属性和特征作一些分析和探讨,或可有益于对协议的深入理解,签订与履行.一,关于并网调度协议的法律属性(一)协议与合同的联系与区别现代汉语词典对协议有动词和名词两种释义,动词指双方或多方协商签订条约,名词指国家,政党或团体间经过谈判,协商后取得的一致意见.现代汉语词典对合同的注解为名词,指两方面或几方面在办理某事时,为了确定各自的权利与义务而订立的共同遵守的条文.可见,合同是一种特定形式的协议.尽管从法律的意义上讲,协议与合同是可以通用的概念.但实践中,通常认为,协议在法律意义上使用时,多用于非经济性的领域或者事务;而合同则多用于经济性领域或者具体的事务.这也正是并网调度协议标准文本之所以使用”协议”以及购售电合同标准文本之所以使用”合同”一词的原因及其区别所在.因此,协议与合同更多体现的是两者传统称谓与内容上的不同,并无法律上的实质差别.(二)并网调度协议属于我国合同法所调整的范围不同对象,不同性质的合同,其所受以调整的主要法律也有不同,如有受行政法调整的行政合同,受劳动法调整的劳动合同,受婚姻调整的婚姻协议等.那么,并网调度协议主要是受什么法律所调整的呢?这是由订立并网调度协议的对象以及该协议的性质所决定的.我国合同法第二条规定,本法所称合同是平等主体的自然人,法人,其他组织之间设立,变更,终止民事权利义务关系的协议.结合我国合同法对合同的定义,我们来考察并网调度协议是否属于合同法24所调整的范围.随着我国电力系统市场化改革步伐的不断推进,传统的国有电力资产得以重组,实行厂网分开,即将原属国家和地方电力公司管理的资产按照发电和电网(输,配电)两类业务划分,分离,培育成独立经营,平等竞争的电力市场主体.在电力市场环境中,发电商与电网经营者成为公平买卖,进行电力交易的平等市场成员,从而使电力及其服务成为商品.并网调度协议的双方当事人正是经营发电业务的发电厂和经营电力输配业务的电网公司.发电厂与电网公司作为电力市场上的平等主体,不仅是我国电力系统市场化改革的目标和实践,而且也是并网调度协议存在的前提与基础.事实上,并网调度协议(示范文本)和购售电合同(示范文本)正是为了配合电力市场化改革而制定下发并监督执行的.因此,完全可以说,并网调度协议的主体条件符合合同法关于平等主体的要求.电力及其服务既然作为商品,发电厂与电网公司之间就完全可以为实现各自的经济目的和利益,围绕电力及其服务设定各自享有的权利和应向对方承担的义务,并把这种权利与义务的设定用协议的形式表示出来.可见,并联调度协议无论从其主体资格上,形式上还是内容上分析,都完全符合合同法所定义的合同概念,从而完全属于合同法所调整的范围,理应受到合同法的约束和保护.当然,电力作为一种关系国计民生的特殊的商品和服务,必然受到诸多法律,法规的调整,所以,合同法并不是调整并网调度协议的唯一法律.除合同法之外,并网调度协议还应该受中华人民共和国电力法,电网调度管理条例,电力监管条例,电力设施保护条例中华人民共和国安全生产法等法律,法规乃至电力监管部门颁发的部门规章的制约,不能违反其中的强制性规定.(三)并网调度协议在合同分类中的位置在法律上,可以根据不同的标准将合同分为不同的类型,如双务合同与单务合同,有名合同与无名合同,要式合同与非要式合同,格式合同与非格式合同等.那么,并网调度协议在上述合同分类中的位置如何呢?1.并网调度协议为双务合同双务合同是当事人双方互负对待给付义务的合同,单务合同是当事人仅有一方负担给付义务的合同.在法律上区分单务合同和双务合同的意义主要体现在,双务合同可以适用同时履行抗辩权,而单务合同不适用同时履行抗辩权,另外在合同风险的负担及因过错不履行合同的后果等方面也有不同.并网调度协议中的电网经营企业和发电企业各自承担不同的义务,一方的义务即是另一方的权利或者利益所在,这种权利义务是相互的,在法律上也是对等的.所以,并网调度协议是双务合同而非单务合同.2.并网调度协议为无名合同有名合同是指法律已确定了特定的名称和相应规范的合同,又称典型合同.我国合同法分则明确规定了买卖合同,借款合同,供用电合同等十余种有名合同,并网调度协议显然不属于其中的任何一种.所以并网调度协议应当归于无名合同一类.如此区分的意义在于,对有名合同,应当直接适用合同法分则的相关规定;而对无名合同,由于合同法分则没有直接的规定,学界通说认为,应当适用合同法的一般规则.我国合同法第一百二十四条规定,”本法分则或其他法律没有明文规定的合同,适用本法总则的规定,并可参照本法分则或其他法律最相类似的规定.”3.并网调度协议为要式合同要式合同是指必须采取特定形式或履行特定程序方能成立或者生效的合同,如书面形式,公证,鉴证,审核,登记等.根据我国电力法第二十二条和电网调度管理条例第二十六条等规定,并网双方应当签订并网协议,确定双方的权利和义务.所以,并网调度协议必须以书面的形式签订,而且,还要按规定向电力监管部门备案,以接受其监管.否则,对非以书面形式签订或者没有按规定报送电力监管部门备案的并网调度协议,其成立与否或者效力问题即可能存在争议.4.并网调度协议(示范文本)为非格式合同许多人将并网调度协议(示范文本)理解为格式合同,笔者认为是完全错误的.这里涉及格式合同与示范合同的区别问题.格式合同的特征是当事人一方单方面预先制定,未与对方事先协商,可以反复适用,实现经济性目的.示范合同虽然也是预先制定的,也符合反复适用和经济性的目的,但它不是当事人任何一方制定的.事实上,并网调度协议(示范文本)是由国家电力监管委员会与国家工商行政管理总局联合制定的,所以,谈不上是当事人单方制定.不仅如此,在根据示范合同签约时,双方也是可以协商谈判的,并非排除了与对方的协商.在并网调度协议(示范文本)的使用说明中即明确写到:文本中空格的内容由双方约定或者据实填写;文本所列的数字,百分比,期间均为参考值;协议双方可以根据具体情况和电力系统安全运行的需要,在公平,合理和协商一致的基础上对参考值进行适当调整;对有关章节或条款进行补充,细化或完善等.可见,并网调度协议(示范文本)作为双方订约时的参考,只是一种提示和示范.因此,合同法中有关格式条款(合同)的法律规定并不适用于并网调度协议的双方当事人.二,关于并网调度协议特殊性的分析(一)协议主体的特殊性并网调度协议主体的特殊性体现在其与一般合同主体的区别上.一般的合同主体资格,法律并无太多的限制条件,只要是具有民事权利能力和民事行为能力的自然人或者法人,都可以成为合同的主体.并网调度协议的主体完全排除了自然人,即必须是法人主体,而且必须是特殊的法人主体.协议的一方必须是经营发电业务的法人单位,另一方必须是经营输配电业务的法人单位.并网调度协议主体的特殊性是由电力市场的特殊性和电力及其服务作为商品的特殊性所决定的,并且上升到法律的高度加以规制.电力监管条例第十三条规定:电力监管机构依照有关法律和国务院有关规定,颁发和管理电力业务许可证;第三十条规定:违反规定未取得电力业务许可证擅自经营电力业务的,由电力监管机构责令改正,没收违法所得,可以并处违法所得5倍以下罚款,构成犯罪的依法追究刑事责任.电力业务许可证根据电力业务的性质不同可分为发电业务许可证,输电业务许可证和供电业务许可证等.认定是否具有签订并网调度协议的主体资格,一要看其是否具有企业法人营业执照,二要看其是否持有电力监管部门颁发的发电或输电业务许可证,这也是审查并网调度协议是否有效成立的前提和基础.(二)协议订立过程的特殊性我国合同法规定,当事人订立合同采取要约,承诺方式.这是关于合同订立过程的程序性规定,并网调度协议的订立也不例外,但却具有一定的特殊性.我国电力法第二十二条规定,“具有独立法人资格的电力生产企业要求将生产的电力并网运行的,电网经营企业必须接受”,“并网双方达不成协议的,由省级以上电力部门协调决定”.电力监管条例第二十六条规定,“发电厂与电网并网,电网与电网互联,并网双方或者互联双方达不成协议,影响电力交易正常运行的,电力监管机构应当进行协调;经协调仍达不成协议的,由电力监管机构做出裁决.”由此可见,与一般合同的订立过程相比,并网调度协议的特殊性在于:初始要约人是确定的,即一般只能是发电企业发出要约;发出要约的对象是相对确定的,即必须向输电企业发出要约;受要约人即输电企业不得拒绝发电企业的要约;协议双方具有强制缔约的义务.(三)协议条款的特殊性有人认为,合同当事人,标的物及数量条款是合同的必要因素,如果缺乏,则无法确定当事人的意思表示,也不能通过人民法院或者仲裁机构解释予以补充,因此,这三项属于合同的必备条款,不具备的话,应认定合同不成立.显然,如果据此来衡量,并网调度协议的确不能成立,因为该协议既没有明确的标的物,又没有数量,价款等条款.笔者认为,这正是并网调度协议与一般合同在条款上的区别所在.笔者认为,前述观点其实是对合同法第十二条规定的误解.合同法第十二条列举的是合同的一般条款,是提示性条款,属选择性或任意性的规定,并无强制性.合同法规定这些条款,其实无非就是要起一种提示缔约人的效果.并网调度协议的核心内容是双方权利义务和违约责任的约定,即使仅有这些,也足以使其具有合同的法律性质,所以,协议的成立与合法性自不待言.(四)协议内容的特殊性合同的内容可以从两个方面来理解:一是从合同关系的角度,指当事人的权利与义务;二是从法律文书角度,指合同的各项条款.并网调度协议条款上的特殊性前文已经谈到,本处仅从协议双方权利义务的角度分析其特殊性.并网调度协议内容上的特殊性体现在:双方的权利与义务没有一个特定的对象物或者给付物,而是体现在双方行为上的作为或者不作为之中;协议内容的技术性要求比较浓厚,具有很强的专业性;双方在权利义务设定上的自治程度较低,大多数的权利与义务表面上是双方的约定范畴,其实是法律,法规等规范性法律文件的规制范畴,从而赋予双方自由约定的空间非常有限.(五)争议解决方式的特殊性国家电力监管委员会颁布自2007年1月1日起施行的电力并网互联争议处理规定(电监会21号令)规定,”发电企业与电网企业之间,电网企业与电网企业之间发生电力并网互联争议,双方当事人应当协商解决;协商不成的,任何一方可以申请电力监管机构处理”,”电力监管机构发现发电企业与电网企业之间,电网企业与电网企业之间发生电力并网互联争议的,应当由有管辖权的电力监管机构进行核查,对符合本规定第二条,第五条规定的,应当受理,并自决定受理之日起7日内书面通知当事人”,”当事人对电力监管机构作出的裁决不服的,可以依法提起行政复议或者行政诉讼”等.可见,因并网调度协议出现争议的解决方式与一般的合同争议解决方式有很大的不同,不仅当事人一方可以提请电力监管机构处理,而且电力监管机构依职权可以主动处理有关争议.电力监管机构对双方争议的处理属于行政裁决的范畴,处理结果具有法律约束力,一方不服的,只能以电力监管机构为被告提起行政诉讼.问题是,电力并网互联争议处理规定在法律地位上属于政府的部门规章,其效力低于法律,法规