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检察机关撤回公诉制度研究 ( 硕士论文摘要) 专业：诉讼法学 研究方向：刑事诉讼法学 作者姓名：王花棉 指导教师：杨可中副教授 检察机关撤回公诉是指检察机关在提起公诉后，在法定的时间内，由于发现存 在不宜或不能将被告人交付审判的情况下，由检察机关按照一定的程序，向法院提 出撤销指控或撤回诉请的诉讼行为。从范围上，撤回公诉可以是部分( 被告人或罪行) 撤回，也可以是全案撤回，其结果将导致对起诉范围的压缩。 撤回公诉制度有其深厚的理论基础：首先，撤回公诉权是刑事公诉权的权能之 一；其次，撤回公诉符合控审分离原则；再次，撤回公诉符合起诉便宜主义。撤回 公诉的价值在于：1 体现了对诉讼效益的价值追求；2 符合权利保障的目的。 当前我国检察机关撤回公诉制度存在的问题主要有：首先是立法对撤回公诉制 度的缺失。修改后的刑事诉讼法没有明确规定检察机关的撤回公诉权，目前实践中 撤回公诉的直接依据是最高人民检察院人民检察院刑事诉讼规则和最高人民法 院关于执行 若干问题的解释的相关规定。其次， 司法实践中撤回公诉存在的问题主要有：撤回公诉适用范围过于笼统和宽泛；滥用、 随意以撤回公诉代替无罪判决；撤诉后的法律效力不明确，案件撤诉后处理比较困 难：撤诉次数没有限定，导致反复撤诉；撤诉前没有考虑被告人和被害人的利益， 撤诉后没有救济途径。 目前世界许多国家的刑事司法中，已确认了检察机关的撤回公诉权。国外一些 国家及我国台湾、香港地区关于撤回公诉的立法规定，对于我国完善撤回公诉制度 具有一定的借鉴意义。笔者认为完善我国检察机关的撤回公诉权，要从以下几方面 加以考虑：( 一) 首先要树立无罪推定与保护人权、公诉权的耗尽理论等立法精神和 诉讼理念，并提高司法人员自身的综合素质：( 二) 对于撤回公诉制度的立法完善， 实体上和程序上主要从以下几个方面进行：1 、明确规定撤回公诉的事由，区分按撤 销指控处理的撤回公诉事由和由于出现法定情形、需要案件撤回公诉，并允许重新 起诉的事由两种情况；建议取消。推定撤回公诉”规定，“事实不清、证据不足”不 能作为撤回公诉的事由；2 、在程序上，对撤回公诉的阶段、次数、形式、批准决定 权、撤回公诉后对案件的处理时间限定等，作出明确具体的规定；3 、规范撤回公诉 案件的后续工作：4 、加强对当事人的权利保障，完善救济程序。 关键词 撤回公诉立法完善救济程序 t h er e s e a r c ho nt h es y s t e m o fw i t h d r a w i n gp u b ii cp r o s e c u t i o n ( a b s t r a c to fl l mt h e s i s ) m a j o r , p r o c e d u r el a w r e s e a r c hf i e l d ：c r i m i n a lp r o c e d u r a l l a w a u t h o r ：w a n gh u a m i a n t u t o r ： y a n gk e z h o n g w i t h d r a w i n gp u b l i ep r o s e c u t i o ni sak i n do fl a wa c t i o n ，w h i c h p r o c u r a t o r i a lm a c h i n e r ya c c o r d i n gt ot h ec e r t a i np r o c e d u r e ， i nl e g a lt i m e l i m i t ，d i s c h a r g et h ea c c u s a t i o no rw i t h d r a wt h ea p p e a l w h e nd i s c o v e r y s o m ec o n d i t i o nt h a titi sn o ts u i t a b l et op a yt h ea c c u s e dt h et r i a lo rc a n t d e t e r m i n eg u i l tt ot h ea c c u s e da f t e rt h ea c c u s e dw a sp r o s e c u t e d w i t h d r a w i n gp u b l i cp r o s e c u t i o nh a v ei t sd e e pr a t i o n a l e ：f i r s t ，t h e p o w e ro fw i t h d r a w i n gp u b l i cp r o s e c u t i o ni so n eo fp o w e r sa n df u n c t i o n so f t h ep u b l i c p r o s e c u t i o n i nc r i m i n a l s u i t ：n e x t ，w i t h d r a w i n gp u h l i c p r o s e c u t i o na c c o r d sw i t ht h ep r i n c i p l eo fc h a r g ea n dt r ys e p a r a t e d ：o n c em o r e w i t h d r a w i n gp u b l i cp r o s e c u t i o nc o n f o r m s t ot h ei s mo ft h ef r e e d o mi n p r o s e c u t i o n t h ev a l u eo fw i t h d r a w i n gp u b l i cp r o s e c u t i o ne m b o d i e s t h e p u r s u i to fp r o t e c t i n gh u m a nr i g h ta n de f f i c i e n c y c u r r e n t l y ，m a i np r o b l e m si nt h es y s t e mo fw i t h d r a w i n gp u b l i cp r o s e c u t i o n i n c l u d e s ：f i r s t ，t h ea b s e n c eo fl e g i s l a t i o nf o rw i t h d r a w i n gp u b li c p r o s e c u t i o n t h em o d i f i e dc o d eo fc r i m i n a lp r o c e d u r el a wd o e sn o tr u l e d e f i n i t e l yt h ep o w e r o f p r o c u r a t o r i a lm a c h i n e r yt ow i t h d r a wp u b l i c p r o s e c u t i o n t h ed i r e c tb a s i so fw i t h d r a w i n gp u b l i cp r o s e c u t i o ni s c o r r e l a t i v er u l e si nt h er u l e so fc r i m i n a ls u i tb yt h es u p r e m ep e o p l e s p r o c u r a t o r a t ea n dt h ee x p l a n a t i o no fs o m ep r o b l e m so np e r f o r m i n gt h ec r i m i n a l p r o c e d u r a l l a wo fp r cb yt h es u p r e m ep e o p l e sc o u r t s e c o n d ，t h e r ea r e p r o b l e m si nj u s t i c ep r a c t i c e ：t h es c o p eo fw i t h d r a w i n gp u b l i cp r o s e c u t i o n i st o og e n e r a la n dt o ol o o s e t h ep o w e ro fw i t h d r a w i n gp u b l i cp r o s e c u t i o n i sa b u s i n go p t i o n a l l y t h el e g a le f f e c ta f t e rw i t b d r a w i n gp u b l i cp r o s e c u t i o n i sn o td e f i n i t e t h et i m e so fw i t h d r a w i n gp u b l i cp r o s e c u t i o ni sn o t1 i m i t e d t h e r ea r en o tr e m e d i e so fw i t h d r a w i n gp u b l i cp r o s e c u t i o nf o rt h ev i c t i m sa n d t h ea c c u s e d a tp r e s e n ti nt h ew o r l d ，m a n yc o u n t r i e sh a v ee s t a b li s h e dt h es y s t e mo f w i t h d r a w i n gp u b l i cp r o s e c u t i o n t h el e g a lp r o v i s i o n s a n da c t i o n so f w i t h d r a w i n gp u b l i cp r o s e c u t i o no ft a i w a n ，h o n gk o n ga n do t h e rn a t i o n sa n d r e g i o n sh a v es o m er e f e r e n c et op e r f e c tt h es y s t e mo fw i t h d r a w i n gp u b l i c p r o s e c u t i o ni nc h i n a f i r s t ，s e tu pt h ep r i n c i p l e so fp r e s u m p t i o no fi n n o c e n c e ，p r o t e c t i o n o fh u m a nr i g h t sa n ds oo n s e c o n d ，c o n s u m m a t et h el e g i s l a t i o no nw i t h d r a w i n gp u b l i cp r o s e c u t i o n ， w h i c hi n c l u d e s ： 1 s t i p u l a t et h es y s t e ma n dt h em a t t e ro fw i t h d r a w i n gp u b l i cp r o s e c u t i o n e x p l i c i t l yi nc r i m i n a lp r o c e d u r a ll a w ，a n dd i s t i n g u i s ht h em a t t e rb e t w e e n d i s c h a r g i n gt h ea c c u s a t i o na n dw i t h d r a w i n gt h ea p p e a l i ti ss u g g e s t e dt h a t c a n c e lt h ep r o v i s i o no fp r e s u m p t i o no fw i t h d r a w i n gp u b l i cp r o s e c u t i o na n d t h ec o n d i t i o no fu n c l e a rf a c t i n s u f f i c i e n t e v i d e n c ec a n n o tb et h em a t t e r o fw i t h d r a w i n gp u b l i cp r o s e c u t i o n 2 d r a wa c c u r a t er u l e sf o r t h ep h a s e ，t i m e s ，f o r m ，t h ep o w e ro fd e c i s i o n ， d i s p o s i n gt i m el i m i ta n ds o o n 3 s t a n d a r d i z et h es u b s e q u e n tw o r k st ow i t h d r a w i n gp u b l i cp r o s e c u t i o n 4 c o n s u m m a t et h er e m e d yp r o c e d u r et oa s s u r et h el e g a lr i g h t so ft h e a c c u s e da n dt h ev i c t i m k e yw o r d s w i t h d r a w i n gp u b l i cp r o s e c u t i o n c o n s u m m a t i n gl e g i s l a t i o n r e m e d yp r o c e d u r e 检察机关撤回公诉制度研究 引语 1 9 9 2 年4 月1 3 日，河南省鹿邑县农民胥敬祥，因涉嫌实施河南省周口地区 ( 现周口市) 鹿邑县杨湖口乡接连发生的十几起抢劫案，而被县公安局逮捕。胥敬 祥案预审员李传贵详细审阅胥敬祥案材料后，认为抢劫事实不清，根据现有的证 据无法认定胥敬祥犯有抢劫罪行。最终胥敬祥被判以入室抢劫罪。而在1 9 9 3 年 1 1 月，鹿邑县人民检察院却以李传贵涉嫌徇私舞弊罪提起公诉。1 9 9 7 年1 1 月， 河南省人民检察院公诉处检察官蒋汉生在审查李传贵案卷时，发现李传贵当时的 行为不构成徇私舞弊罪，最后认定李传贵不构成犯罪。而与李传贵案密切相关的 胥敬祥抢劫案却存在重大疑点，遂调取胥敬祥抢劫案的全部材料。调卷审查结果 是所有指控胥敬祥犯罪的证据均不成立。2 0 0 1 年3 月，河南省人民检察院检察 委员会讨论后，指令周口市人民检察院对胥敬祥案向周口市中级人民法院提出无 罪抗诉。在历经诸多艰辛与波折之后，2 0 0 5 年3 月1 3 日，河南省鹿邑县人民检 察院撤回对胥敬祥的起诉，并做不起诉处理。1 “一石激起千层浪”，由此案引发了笔者对检察机关撤回公诉制度的关注。 诚然，河南省检察机关这种负责精神和不懈努力是值得肯定和赞扬的。但是，在 看到这种结果的同时，我们还应该看到，胥敬祥在蒙冤j 3 年，案件经过多次的 一审和二审程序后，最后却是以检察机关撤回公诉的方式终止刑事程序的。中 华人民共和国刑事诉讼法( 以下简称刑事诉讼法) 第1 6 2 条规定：“( 三) 证据 不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪 判决。”根据此条法律规定，本案应当由法院通过判决宣告胥敬祥无罪。 由此看来，胥敬祥案件在诉讼实体和程序上都有值得研究的内容。在此，笔 者欲对检察机关撤回公诉的相关理论问题和在实践中的情况作一研究分析，以期 对完善我国检察机关撤回公诉制度有所启迪。 杨维汉：迟到的正义河南胥敬样1 3 年冤案纠错记，新华网，2 0 0 5 年7 月2 8 日。 h t t p ：n e w s , x i n h u a n e t , c o m l e g a l 2 0 0 5 - 0 7 2 8 c o n t e n t3 2 8 0 4 9 3 h t m ( 访问日期；2 0 0 5 年7 月2 8 日) a 1 第一章撤回公诉概述 第一节撤 i i l 公诉的涵义和理论基础 一、撤回公诉的涵义 对于撤回公诉的涵义，有几种不同的阐述方式。如：“刑事诉讼中的撤回起 诉，是指检察机关对被告人提起公诉后，在法院宣告判决前，按照一定的条件和 程序，决定撤回起诉并由法院裁定是否准许的一种变更行为。”也有学者如此定 义撤回公诉：“撤销起诉是指案件已经提起公诉，但发现被指控的人不具有应追 究刑事责任的法定情形或被指控的人错误的，而依法撤回已经提起的公诉。”“公 诉案件的撤回起诉，指的是检察官提起公诉后，出现所起诉的案件缺乏诉讼条件 或者处罚条件，向法院要求终止诉讼的行为。”4 从以上观点可以看出，我国撤回公诉制度在理论上并没有严格区分“撤回公 诉”与“撤销指控”，从而对撤回公诉是否引起“诉讼终止”或“诉讼中止”也 有不同的看法。诉讼终止是指撤回公诉行为生效后，刑事诉讼程序被终止，检察 机关不得对被撤回的案件中被告人继续采取刑事诉讼进行追究，如果“发现不存 在犯罪事实，犯罪事实并非被告人所为”或如经特赦令免除刑罚等“不应当追究 被告人刑事责任”等情况，一旦检察机关撤回公诉，刑事诉讼程序就必须终结。 诉讼中止是指由于检察机关撤回了公诉，在法律上对被告人的追诉行为在进入法 庭审理阶段后被暂时中止，但检察机关仍然有可能依照法律的相关规定重新启动 对被告人的追诉，撤回公诉并非意味着对追诉行为的完全否定，而只是一种权宜 之计。 美国联邦刑事诉讼规则第4 8 条规定：“总检察长或联邦检察官经法庭许 可可以撤销大陪审团起诉书、检察官起诉书或控告书，终止起诉”：“美国州检察 官的职权包括提起、中止、撤销诉讼”。这里公诉机关的“撤回公诉”是一种“撤 销指控”，即表示一旦公诉机关启动了撤诉程序，就必须放弃对被告人所涉嫌犯 罪行为的追诉，不仅在实体功能上作出“无罪”的评价，而且表现在在程序功能 2 贺恒扬著：公诉论，中国检察出版社2 0 0 5 年版，第9 6 页。 。张穹主编：公诉问题研究，中国人民公安大学出版社2 0 0 0 年版，第i 0 0 页。 常艳：试析公诉案件的撤回起诉，载人民检察1 9 9 9 年第4 期。 上，公诉机关必须是“终止追诉”或“停止诉讼”，是对追诉行为的终结。5 这样 的情形，和我国刑事诉讼中检察机关在撤回公诉后，又可以重新提起公诉、继续 对被告人进行追诉的相关规定是有巨大的差别的。因此在我国立法完善中，对撤 回公诉的具体事由进行分类，划分为程序功能层面上的“撤回公诉”和程序功能、 实体功能兼备的“撤销指控”，从而针对不同的情况明确其法律效力是十分必要 的。 据此，笔者对撤回公诉的涵义界定为：检察机关在提起公诉后，在法定的时 间内，由于发现存在不宜或不能将被告人交付审判的情况下，由检察机关按照一 定的程序，向法院提出撤销指控或撤回诉请的诉讼行为。从范围上，撤回公诉可 以是部分( 被告人或罪行) 撤回，也可以是全案撤回，其结果将导致对起诉范围的 压缩。 二、撤回公诉的理论基础 ( 一)撤回公诉权是刑事公诉权的权能之一 刑事公诉权是指法律规定承担公诉职能的国家专门机关，为维护公共利益， 依法决定是否将特定的犯罪嫌疑人交付审判、支持提起的公诉以及提请法院改变 错误刑事判决的一种权力。公诉权的权能在不同国家的具体表现形式不尽相同， 但一般包括不起诉、起诉、支持公诉、公诉变更( 包括公诉的改变、撤回和追加) 、 撤诉( 或称上诉) 五项权能。6 在我国，检察机关享有的公诉权，在基本权能上， 与外国公诉权的基本权能是相同的。“在诉讼理论上，认为起诉，不起诉，撤销 起诉，变更起诉等等，都属于起诉权不可分割的一部分，由此构成完整统一的起 诉权。”7 “检察权是一种程序性的司法请求权而非处分权，要求司法裁判并提出裁判 建议的权力。”8 公诉权作为一种司法请求权和追诉权，具有天然的主动性，它不 但主动纠举犯罪，提起控诉启动审判程序，而且在发现指控有错漏的情况下，可 温州市鹿城区人民检察院公诉案件撤回起诉制度研究课题组：公诉案件撤回起诉制度研究，中国 法律信息网，2005年n月01日http：_vm,law-star,comcac7239,htm(访闷日期t2 0 0 5 年1 1 月 0 1 t j ) 。 。张穹主编：公诉问题研究2 0 0 0 年版，第7 8 页，第页。 7 卞建林著：刑事起诉制度的理论与实践，中国检察出版社1 9 9 3 年版第3 9 页。 叶青、黄一超主编：中国检察制度研究，上海社会科学出版社2 0 0 3 年版，第3 0 6 页。 以主动予以补正。公诉变更权即指检察机关对业已提起公诉的案件，在庭审结束 前，发现指控的犯罪人、犯罪事实和证据、犯罪性质和罪名以及刑事责任等事项 有错漏，而依法予以改变、追加或撤回的职权。9 变更公诉以公诉的提起为前提 和基础，体现了公诉权的酌定性和灵活性，意在保证公诉的正确性和有效性。撤 回公诉权作为公诉变更权的一种，属于检察机关公诉权不可分割的一个方面，其 与提起公诉权是相对应的，是保证检察机关独立行使公诉权的必然要求。如果检 察机关不具有撤诉权，显然其具有的公诉权是不完整的，在权力构成上存在明显 的缺陷。因此，有学者指出：“勿庸置疑，检察机关当然拥有撤诉权，关键是要 规范撤诉的范围、阶段和程序。“两高”关于撤回公诉权的司法解释，实际上 是进一步阐明了刑事诉认法中公诉权的内涵，符合立法的目的和精神。 公诉权理论有两个立足点：一是保障公诉权的行使，二是防止公诉权的滥用。 “公诉权力的积极行使，启动了刑事审判程序，为法官审理案件提供了前提条件 和正当依据；其消极行使，则拒绝开启刑事审判程序或阻止诉讼活动继续进行， 使审判丧失诉讼客体和刑罚对象。如果在诉讼中出现了被告人并非犯罪人或并不 存在犯罪事实等情形，则公诉权的继续行使就失去了依据。此时，赋予检察机关 撤回公诉的权力，符合公诉权行使的主动性，也有利于公诉权运行的完整性。 ( - - ) 撤回公诉符合控审分离原则 现代刑事程序普遍实行了控审分离原则，以之作为指导控、审职能配置的基 本准则。从内容上看，控审分离原则包括了结构和程序两方面的涵义。结构意义 上的控审分离，指的是作为两种功能不同的诉讼职能，控诉职能与审判职能应当 由不同的国家机构分别承担，其基本要求就是实现机构设置上和人员组织上的 审、检分离，即检察院作为专门的国家控诉机关独立于作为审判机关的法院，检 察官也不得同时在法院兼任审判法官。而程序意义上的控审分离，则是指程序启 动上的“不告不理”以及程序运作中的“诉审同一”。”“不告不理”原则是指法 院以起诉为审判的前提，无起诉即无审判，法院对刑事案件不得不诉而审或自诉 自审。“诉审同一”原则是指法院审判的对象必须与起诉指控的对象保持同一， 9 张小玲：关于我国检察机关变更公诉的法律思考，载中央政法管理干部学院学报，1 9 9 9 年第4 期。 ”樊祟义著：刑事诉讼法实施问题与对策研究，中国人民公安大学出版社2 0 0 1 年版，第4 1 6 页。 ”龙宗智著：相对合理主义，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第2 9 4 页。 ”谢佑平、万毅：刑事公诉变更制度论纲，载国家检察官学院学报2 0 0 1 年第5 期。 只有被起诉的被告人和罪行才是法院的审判对象，法院只能在起诉指控的对象范 围内进行审判，对于被告人未被指控的罪行及未被指控的犯罪嫌疑人，法院无权 进行审理和判决。即使法院在审判过程中发现起诉指控的对象有错漏，也不能脱 离起诉指控的被告人或其罪行而另行审理和判决。此即限制了法院的审判范围， 以保证审判与起诉的同一性。 撤回公诉权是检察机关一项具有专属性的诉讼请求权。检察机关在提起公诉 后，发现不应追究或不必追究被告人刑事责任时，有权在得到法院裁定准许的情 况下撤回公诉。检察机关一旦撤回公诉，案件审理就失去了控诉基础。如果检察 机关决定撤回公诉时，法院仍然在继续进行审理，则不仅造成审判与起诉的脱节， 也使法院有代行控诉职能之嫌，有违控审分离的原则。可见，撤回公诉体现了“控 审分离”，是“控审分离”和“不告不理”原则的产物。 ( 三) 撤回公诉符合起诉便宜主义 公诉权是国家主动对犯罪进行追诉的一种刑罚请求权，公诉权的行使涉及公 诉对象及其行为的甄别、公诉的提起和公诉的支持，为了保证诉讼质量以及刑事 追诉目的性与合理性的统一，赋予检察机关一定程度的自由裁量权是公诉活动中 必然而且必须的。检察官之所以拥有这项权力，是因为“没有任何法律可以如此 精确，以至于避免了任何解释问题；同时没有任何法律能够得到如此精确的限定， 以至于明确地包含了一切可能出现的情况”。因此，法律必须给实施这部法律的 人留有一种有限的自主权。” 检察机关的自由裁量权体现在公诉制度上就是起诉便宜主义原则的适用。从 法理上讲，起诉便宜主义亦可称之为起诉合理主义，是起诉法定主义的对称，它 是基于刑事政策、诉讼经济原则以及刑事追诉的目的等方面的考虑，而赋予检察 官以较大的自由裁量权。起诉便宜主义诉讼原则要求代表国家行使公诉权的检察 官，通过目的性的考虑或利益上的权衡，对于存在足够犯罪嫌疑并具备起诉条件 的案件，依法有权斟酌或舍弃公诉，以停止刑事诉讼程序。“刑事诉讼中的起诉 便宜主义赋予了检察官自由裁量权，而撤回公诉是自由裁量权从审查起诉阶段向 。 美 密尔顿弗里德曼：弗里德曼文萃，经济出版社1 9 9 1 年版第5 5 8 页。转引自张兆松著：刑 事检察理论研究新视野，中国人民检察出版社，2 0 0 5 年版，第1 5 1 - 1 5 2 页。 “郝银钟：论公诉权的合目的性审前程序检察官的自由裁量权及其限度，载樊崇义主编：刑事审前 程序改革与展望，中国人民公安大学出版社2 0 0 5 年版，第4 1 5 4 1 7 页。 审判阶段的合理延伸。既然审查起诉阶段起诉便宜主义允许检察官运用自由裁量 权对案件作出不起诉的处理，那么在审判阶段，也应当允许检察官运用自由裁量 权对公诉案件斟酌具体情形而撤回公诉。因此，当提起公诉的案件出现法定情形 时，由检察机关撤回公诉，符合起诉便宜主义的实质。 我国修改后的刑事诉讼法较多地吸收了当事人主义因素，检察官的自由裁量 权也得到了一定程度的确认，完善了不起诉制度，增加了相对不起诉和证据不足 不起诉两种新的不起诉方式。在对犯罪行使追诉权方面，体现了起诉法定主义为 主和起诉便宜主义为辅的起诉原则。体现在立法上，如刑事诉讼法第8 3 条规定： “公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围， 立案侦查。”第1 4 1 条规定：“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清， 证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖 的规定，向人民法院提起公诉。”这两条法律皆是我国刑事诉讼中起诉法定主义 的法律基础。同时刑事诉讼法第1 4 2 条第二款又规定：“对于犯罪情节轻微，依照 刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。” 这又是起诉便宜主义的法律依据。所有这些改革，都为检察机关公诉权的充分行 使提供了更大的可能性，赋予了检察机关在公诉活动中更大的自由酌处权，从而 使撤回公诉制度的确立具备了更加充分的理论依据和实践条件。 第二节撤回公诉的价值 一、撤回公诉制度体现了对诉讼效益的价值追求 公诉作为国家追诉犯罪的专门活动，合目的性是公诉权的本质属性之一。所 谓公诉的合目的性，是指基于刑事追诉的目的性与有效性及诉讼经济原则等方面 的考虑，赋予检察官某种程度上的自由裁量权，使其对于某些具备起诉要件的刑 事案件，依其职权加以权衡，而放弃追诉或作出不追诉处分。”法律应以效率的 价值目标对有限的社会资源进行界定与公平分配，使之达到收益最大化。在法律 程序运作过程中会耗费大量的经济资源，为了提高司法活动的经济效益，应当最 大限度地减少这种经济资源的耗费。诉讼效率原则要求在诉讼中尽量节约司法资 ”郝银钟：论公诉权的台目的性审前程序检察官的自由裁量权及其限度，载樊祟义主编：刑事审前 程序改革与展望，中国人民公安大学出版社2 0 0 5 年版，第4 1 5 页。 6 源，降低诉讼成本。当前我国经济发展迅速，人们的法律观念也大为提高，法院 受理的案件呈逐年上升的趋势。但与之相对而言，我国的诉讼资源相对不足。尤 其是我国西部偏远地区，基层法院出现断层，司法人才紧缺，人员编制与审判任 务不相适应的矛盾日渐突出。而在沿海发达地区，由于经济生活各方面发生巨大 变化，法律作为社会经济平稳发展的有力保障，也担负着艰巨的任务。因此，怎 么使有限的司法资源得到最大的诉讼效益，也是刑事诉讼追求的目标之一。 检察机关撤回公诉制度对诉讼效益的提高有着积极的推动作用。在刑事诉讼 中，由于各种因素的影响，检察机关可能在提起公诉后，才发现有错漏的情况。 我们并不能完全排除错误的发生，这是唯物主义的认识论。随着诉讼的进行，公 诉机关完全有可能对案件获得新的认识，发现将不应或不必提起公诉的案件错误 地提起公诉。发现不当或错误追诉，由检察机关运用撤回公诉权对错误的起诉及 时予以矫正补救，其产生的错误成本将小于通过法院判决而确认错误追诉所产 生的错误成本。一方面，节约了司法资源。对检察机关、法院来说，撤回公诉可 以及时结案，减少因审判工作的继续开展所必须投入的人力、物力，使司法机关 可以有更多的司法资源办理其他刑事案件。另一方面，对当事人和其他诉讼参与 人来说，及时退出诉讼程序，也可以避免在时间、精力、财力上的不必要的耗费， 同样也有助于防止错误成本的扩大。因此，检察机关撤回公诉制度体现了刑事诉 讼对诉讼经济效益的价值追求。 二、撤回公诉制度符合权利保障的目的 从我国刑事诉讼法第二条的规定可以得出，我国刑事诉讼法的任务为：惩罚 犯罪分子和保障无罪的人不受刑事追究，即惩罚犯罪和保障人权并重。在刑事诉 讼中惩罚犯罪与保障人权是对立统一的关系。国家司法机关在迅速公正地惩治犯 罪或实现刑罚权的同时，应充分注意遵守合法、正当的程序，防止公民的人权受 到非法或无理侵犯。案件提起公诉进入审判程序后，被告人面临着许多不利因素： 必须参加法庭调查、法庭辩论等审理活动，在人身自由被限制的同时，还面临着 被定罪判刑的风险，不得不承受着时间、精神、心理、经济等方面的付出和压力。 如果说提起公诉是人民检察院惩治犯罪、实现刑罚权的重要手段，那么如果在诉 讼中法定事由出现，使得检察机关提起公诉的案件丧失起诉基础，撤回公诉就是 人民检察院保障人权、依法维护被告人合法权益的重要体现。这种情况下如不撤 回公诉仍然坚持指控，那么就是故意侵犯被告人权利。 联合国1 9 7 0 年大会通过的关于检察官作用的准则第1 8 条也明确指出： “根据国家法律，检察官应在充分尊重嫌疑人或者受害者的人权的基础上适当考 虑免予起诉，有条件或无条件地终止诉讼程序，或使某些刑事案件从正规的司法 系统转由其他办法处理。为此目的，各国应充分探讨转用非刑事办法的可能性， 目的不仅是减轻过重的法院负担，而且也可以避免受到审前拘留、起诉和定罪的 污名以及避免监禁带来的不利后果。”因此，提起公诉后，一旦出现法定事由， 使公诉缺乏依据，就应当在最短的时间内撤回起诉，而不能任其继续。如果仅仅 是为了追求一个无罪判决的所谓“公正”，而甘愿任由一个明显不当或错误的公 诉进行到底，让被告人经受着漫长审判过程的折磨和精神的煎熬，以及对未来不 确定判决的担心及冒险，这并不是我们所要的公正。这不仅浪费了宝贵的司法资 源，也使被告人长期处于一种极为不利的境地。即使被告人在之后的司法程序中 能够得到相应的补偿，我们没有必要也没有权力在这之前继续和加重对被告人合 法权益的侵害。因此，撤回公诉制度既是刑事诉讼制度中一种对公诉不当的救济 制度，同时也有助于保障被告人的合法权益。 第二章当前撤回公诉制度存在的主要 问题及其原因分析 第一节立法中撤回公诉存在的主要问题 一、撤回公诉制度的立法存在的主要问题 我国1 9 9 7 年修改前的刑事诉讼法第1 0 8 条规定：“人民法院对提起公诉的案 件进行审查后，对于不需要判刑的，可以要求人民检察院撤回起诉。”这一法 律规定赋予了人民法院“要求人民检察院撤回起诉”的权力。此规定使人民法院 有未审先判、以审判权干涉检察权的嫌疑。这是与当时的职权主义审判模式相适 应的。随着我国刑事诉讼模式改革的进行，刑事审判较多吸收了当事人主义因素， 法院的庭前审查也由实体性审查转变为以程序性审查为主的方式。配合庭审方式 的改革，我国1 9 9 6 年修改刑事诉讼法时对公诉审查程序进行了重大改革。为防 止庭审形式化，杜绝法官庭前预断，1 9 9 7 年修改后的刑事诉讼法取消了法院要 求检察院退回补充侦查权和庭前要求检察院撤诉权。从而，撤回公诉这一制度也 失去了立法上的唯一依据。这不仅造成了理论界的困惑，同时也给司法实践带来 不少的问题。 二、“两高”司法解释撤回公诉规定存在的问题 由于立法内容的缺乏，为解决实践的需要，检察院和法院分别通过司法解释 对检察机关撤回公诉作出了规定。最高人民检察院人民检察院刑事诉讼规则 ( 以下简称检察规则) 第3 5 1 条规定：“在人民法院宣告判决前，人民检察院 发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责 任的，可以要求撤回起诉。”最高人民法院关于执行 若干问题的解释( 以下简称高法解释) 第1 7 7 条规定：“在宣告判决前， 人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查人民检察院撤回起诉的理由，并 作出是否准许的裁定。”高法解释第1 5 7 条规定“在庭审过程中，公诉人发现 案件需要补充侦查，提出延期审理建议的，合议庭应当同意延期审理后，人民 9 检察院在补充侦查期限内，没有提请人民法院恢复法庭审理的，人民法院应当决 定按人民检察院撤诉处理。”在这里，是法院可以推定检察院撤回公诉。 上述“两高”司法解释不仅于法无据，违反了“程序法定”原则，而且对于 撤回公诉的实体和程序问题的规定都过于粗糙，如对于撤回公诉的时间、事由、 程序以及撤回后的效力都没有明确的规定，从而导致公诉案件撤回起诉在司法实 践中自由发挥空间过大，不仅严重影响了两高司法解释的权威性和可操作性，也 不利于对被告人合法权利的保障。 刑事诉讼法对检察机关撤回公诉制度的立法缺失，司法解释对之规定的不够 健全，加上司法实践中对撤回公诉的适用情形把握得也不够准确，导致撤回公诉 在实施中存在一些不容忽视的问题。 第二节司法实践中撤回公诉存在的主要问题 一、撤回公诉适用范围过于笼统和宽泛 撤回公诉适用范围过于笼统和宽泛，导致只要是撤回公诉几乎都可以从中寻 找到所谓得以支持的理由。依据检察规则第3 5 1 条的规定，人民检察院“在 人民法院宣告判决前”出现下面三种情况下，可以要求撤回公诉：( 一) 发现不 存在犯罪事实；( 二) 犯罪事实并非被告人所为；( 三) 不应当追究被告人刑事责 任的。尤其是“不应当追究被告人刑事责任的”这一规定，几乎可以适用于所有 的案件。 并且，检察规则第3 4 9 条还规定一种可被推定为撤回公诉的情形，即： “法院宣布延期审理后，检察机关应当在补充侦查的期限内提请法院恢复法庭审 理或撤回起诉。”高法解释第1 5 7 条的规定与之相对应：“在庭审过程中， 公诉人发现案件需要补充侦查，提出延期审理建议的，合议庭应当同意延期 审理后，人民检察院在补充侦查期限内，没有提请人民法院恢复法庭审理的，人民 法院应当决定按人民检察院撤诉处理”。根据检察规则第3 4 8 条，在法庭审 理过程中，公诉人遇有下列情形之一的，应在要求法庭延期审理获准后，在补充 侦查的期限内提请法院恢复法庭审理或者撤回起诉：一是“发现事实不清，证据 不足，或者遗漏罪行，遗漏同案犯罪嫌疑人，需要补充侦查或补充提供证据的”； 二是“发现遗漏罪行或遗漏同案犯罪嫌疑人，虽不需要补充侦查或补充提供证据， 1 n 但需要提出追加或变更起诉的”；三是“需要通知开庭前未向人民法院提供名单 的证人、鉴定人或经人民法院通知而末到庭的证人出庭陈述的”。本条司法解释 中，将本应通过变更、追加起诉或通过延期审理补充侦查的，也按撤诉方式处理。 如审判阶段发现被告人有漏罪或漏犯的，应当分别情形予以处理。如果漏罪或漏 犯的犯罪事实清楚，证据确实充分，可以依据检察规则追加起诉：如果漏罪 或漏犯的犯罪事实不清、证据不足的，可在开庭审理阶段提出延期审理，进行补 充侦查，对补查后符合条件的予以追加起诉。目前存在的问题是一些检察机关对 此也以撤诉方式处理，将全案退回侦查部门补充侦查，这种处理显然不妥。” 二、滥用、随意以撤回公诉代替无罪判决 如前所述，司法解释中规定了三种检察机关撤回公诉的法定事由和一种推定 为撤回公诉的情形。但是，实践中有些案件经过补充侦查，还是无法做到“事实 清楚，证据充分”，依照刑事诉讼法第1 6 2 条第三款“证据不足，不能认定被告 人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”的规定，此时 应当做出无罪判决，而不能撤回公诉。但是实践中有些人民法院在认为案件有可 能判决无罪时，主动建议检察机关撤诉。而公诉人有时出于对“无罪判决”认识 不当而背负的心理压力，也会在可能出现案件无罪判决时撤回公诉。有时是在发 回重审和再审程序的一审审理程序中，案件已经过了法院的实体审理，并且法院 已经作出了一审和二审判决，已有充分证据证明被告人无罪，而被告人也已做了 充分的辩护准备时，在即将开庭审判前夕，检察机关却撤回公诉。撤回公诉“仅 仅意味着原来的指控罪名无法得到法庭的认可，并不意味着检察机关不可以就同 一被告人的同一行为重新提起公诉”。”这样的结果使得被告人长期处于不能确定 其“无罪”的阴影之下，这不仅使被告人所有的准备付诸东流，且使其以后的请 求国家赔偿之路变得极为艰辛与漫长。 正是因为立法与司法解释对撤回公诉的规定过于粗糙，在实践中无法严格执 行，造成了对撤回公诉的滥用。1 9 9 9 年1 月3 0 日法制日报第二版有篇报导， 题目是副市长白坐了一年牢。山东省莱西市副市长兰希海涉嫌受贿案，经 指定，1 9 9 7 年1 0 月2 4 日山东省胶南人民法院对此案进行了公开审理，被告人 ”刘继困：刑事诉讼中撤回公诉问题研究。载人民检察2 0 0 4 年第1 期。 ”陈瑞华著：问题与主义之间刑事诉讼基本问题研究，中国人民大学出版社2 0 0 3 年版，第3 3 8 页。 1 1 的律师当庭作了无罪辩护，法庭对大量证明被告人无罪的证据也表示采纳。休庭 后，胶南市人民法院向青岛市中院作了汇报，后山东省高院又听取了两级法院的 汇报，作出了无罪的明确答复。兰案审理了近1 0 个月，己被关押一年，期望洗 清冤屈的兰副市长，盼来的却是源于最高人民法院高法解释第1 7 7 条，经检 察院申请，由人民法院裁定同意的“撤回起诉”。正因实践中这些滥用、随意撤 回公诉的情形，高法解释第1 7 7 条遭到质疑，认为其设置极易损害公民的合 法权益和法律的尊严。 三、撇诉后的法律效力不明确，案件撤诉后处理困难 检察机关撤回公诉后产生什么法律效力，检察机关进一步应采取什么措施， 刑事诉讼法对此并没有作出明确规定，从而导致实践中撤回公诉后续程序的混 乱。 实践中，多数相关司法机关采取模糊办法，逐渐减轻强制措施的力度，在 “好言相劝”后不明不白地让犯罪嫌疑人恢复自由，渐渐的这类案子就不了了 之，步入一个所谓的“模糊地带”。如法制日报2 0 0 5 年6 月6 日的一篇名为法 院不判有罪不判无罪“模糊地带”成新司法尴尬的文章中所述，被告人何旭 旦被羁押四年后，不明不白地重获自由，因为人民法院最终既没有判他有罪， 也没判他无罪，最后只是裁定准许人民检察院撤回公诉；人民检察院和公安局 谁也不做出明确的法律结论，只是通过不断减弱强制措施，最后不明不白地放 人了事。一切都在模糊之间，“杀人犯”的阴影也许将伴随何旭旦一生。还有 的案件，在撤回公诉后“挂起来”，或被告人采取取保候审、监视居住等不羁 押人身的强制措施，对被告人财产的扣押、查封等措施也不予以解除，这些都 严重地侵害了被告人的权利。 2 0 0 2 年2 月1 日“两高”联合制定的关于适用 有关问题的答复第3 条规定：“一审人 民法院判决有罪，二审人民法院发回重审后，或者人民检察院要求撤回起 诉，人民法院裁定准许撤诉后，人民检察院作出不起诉决定或者撤销案件决定的， 一审人民法院和提起公诉的人民检察院为共同赔偿义务机关。”2 0 0 5 年7 月5 日，最高人民法院和最高人民检察院就刑事赔偿义务机关的确定问题联合发出通 知。通知中确定：人民检察院批准逮捕并提起公诉，一审人民法院判决无罪，或 者人民检察院撤回起诉作出不起诉决定或者撤销案件决定，依法应当赔偿的案 件，批准逮捕与提起公诉的如不是同一人民检察院，赔偿义务机关为批准逮捕的 人民检察院。 从上述这些规定可以看出，如果公诉机关撤回起诉，只有人民检察院作出不 起诉决定或者撤销案件决定的，被告人才有可能得到赔偿。而在实践中，有些人 民检察院和人民法院正是为了避免司法赔偿，从而规避无罪判决而适用撤回公诉 制度。这样一来，虽然无罪判决率很低，但是相比之下，撤回公诉率却高了。” 四、撤诉次数没有限定，导致随意起诉或反复撤诉 我国刑事诉讼法没有确立“一事不再理”原则，立法和相关司法解释对撤回 公诉的次数也没有进行限定，这样导致实践中检察机关审查起诉时责任心不强。 有些检察机关有时为了延长办案期限而先行起诉，然后再撤回公诉，变相超期羁 押犯罪嫌疑人。在公诉已提起后，如发现起诉不当或起诉错误，就随意撤回公诉， 甚至反复撤诉后又反复起诉。“对同一个案件、同一个被告人在案件事实、证据 没有发生新的变化的情况下，也就是说在没有新的诉讼原因的情况下，无休止地、 无节制地反复使用撤诉权不仅是不严肃的，而且在法理上是不允许的。” 径 五、撤诉前没有考虑被告人和被害人的利益，