（刑法学专业论文）吴英案的法理分析.pdf

i 中图分类号： d924.32 密级： 公开 udc： 300 学校代码： 11832 河北经贸大学河北经贸大学 硕士学位论文硕士学位论文 （学历硕士） 吴英案的法理吴英案的法理分析分析 wu ying case legal analysis 作 者 姓 名 ： 苏童 指 导 教 师 ： 包雯 教授 学科专业名称： 刑法学 论文完成日期： 2013 年 3 月 ii 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人所提交的学位论文 ， 是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的原创性成果。除文中已经注明引 用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果。 对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中标明。 本声明的法律后果由本人承担。 论文作者（签名） ： 指导教师确认（签名） ： 年 月 日 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解河北经贸大学有权保留并向国家有关部门或机构 送交学位论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。本人授权河北经贸大学 可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩 印或其它复制手段保存、汇编学位论文。 （保密的学位论文在 年解密后适用本授权书） 论文作者（签名） ： 指导教师（签名） ： 年 月 日 年 月 iii 摘 要 在集资诈骗罪多发的金融犯罪案件中，其涉案金额巨大且往往会严重扰乱金融管理 秩序，广大人民群众的财产权利和利益会受侵犯，甚至会导致金融风暴般爆发的社会秩 序之紊乱。司法实践中集资诈骗案发案率居高不下，2007年伊始的吴英案更是被新闻媒 体所广泛关注，专家学者、律师、司法工作人员之间关于该罪名的争论更加激烈。当然， 集资诈骗罪本身的不确定性也难辞其咎。关于本案，专家观点和民众意向完全不同，吴 英的行为是触犯法律构成犯罪还是仅仅为普通的民间借贷，是“集资诈骗罪”还是“非 法吸收公众存款罪”的问题成为争论的焦点，在处理问题时应当理性地对待民意、民意 也应当理性地尊重法律。本文的目的是在吴英非法集资案件的法理分析基础上，同时结 合立法原意和社会经济发展情况，深入分析，明确界定非法集资这类犯罪和其他罪之间 的区别与界限，对吴英案的量刑问题加以研究，以提出如何完善我国民间借贷模式之建 议并提出了用非刑法手段规范民间借贷模式之设想。 本文运用我国刑法理论的通说，首先对集资诈骗罪做一全面的梳理，之后对法院针 对吴英集资诈骗所作出的公开判决作出适当解析，通过对被告人行为的理论分析，结合 相关的法律适用意见，针对本案在定罪量刑上所存在的疑问例如量刑上有无必要适用死 刑、本案是单位犯罪还是自然人犯罪等问题进行探讨，并对集资诈骗罪与非法吸收公众 存款罪在犯罪性质上准确的加以区分，进而准确地对本案进行法理分析。由四大部分内 容构成了本篇论文。第一部分是引言，具体介绍了本案的选案理由、研究目的、意义， 简单阐述了目前国内外关于金融领域犯罪的研究情况，并引出了本案存在的主要问题， 为下文的分析作出铺垫。第二部分的内容是对本案的法理问题进行研究，阐述了各界所 热议和争论的观点，对本案的定罪进行深刻分析。这部分是本文的重点，主要从社会经 济需求角度和法理角度分析各争论焦点的法律依据，将各罪名之间的区分及界限做详细 的解读。第三部分的内容主要是关于本案当事人的量刑问题。结合我国现行法律探讨集 资诈骗罪死刑保留之争议，并深入分析本案由死刑改判死缓之正当性问题。本文第四部 分的内容阐述的是本案的启示，包括本案所反映出的问题以及解决该问题的对策，除了 指出在立法上应加强对民间金融的正确引导之外并积极探求用非刑法手段规范民间借 贷模式的道路。 关键词：集资诈骗 非法吸收公众存款 民间借贷 死刑 舆论监督 iv abstract endowment fraud case as a kind of multiple financial crimes, because of its huge amount often, seriously disturbed the financial management order, infringing upon the broad masses of the property rights and interests, and even cause the social public unrest。the judicial practice funding fraud high incidence, at the beginning of the 2007s wu ying case is the news media have extensive concern, experts and scholars, lawyers, judicial work between personnel about the charges of debate more intense. of course, the uncertainty of the crime of fraud of the capital itself also corrupting vibrant traditions. about this case, experts views and people intention completely different, is the crime of fraud of the capital or illegal absorbing public savings sin become the focus of the dispute. in dealing with problems should be rationally treat the public opinion, the public opinion should also respect for law rationally. this article attempts to wu ying illegal financing case for depth analytical basis, through the legal analysis, based on the legislative intent and social economy development present situation, trying to define illegal financing kind of criminal crime and be not crime, the crime and crime and the boundaries between, to the sentencing problem to be studied, and on this basis puts forward how to coordinate the social public opinion to the judicial supervision and the relationship between the suggestion. this paper uses the theory of criminal law in our country through said, first of all to the crime of fraud of the funds to do a comprehensive carding, then to court for wu ying funding fraud to make appropriate public decision analysis, based on the behavior of the theoretical analysis, combined with relevant laws applicable to the opinion, in the conviction of the existing questions such as the sentencing is necessary to apply the death penalty, this case is unit crime or natural person crime and other issues were discussed, and the crime of fraud of the funds and illegal absorbing public deposits sin in the crime nature accurately, and then try to distinguish accurately to the prospective were analysed. based on the content structure mainly have three most of the content, the content of the first part is mainly to the legal research, combining scholars debate point of view, and in-depth analysis of the conviction problem. this part is the focus of this paper, mainly from the legal angle and the social and economic demand perspective the debate focus will be the legal basis, the distinction between v charges between boundaries do detailed interpretation. the second part is the main content of this case the sentencing problem. according to our countrys current law to explore the crime of fraud of the capital reserves the death penalty of the dispute, and deep analysis of the case by the death sentences of death sentence with a reprieve legitimacy. in this paper the content of the third part of the paper is the enlightenment of the case, including this case reflects the problems and countermeasures to solve this problem, in addition to the legislation should strengthen the folk financial correct guidance and actively seek outside with a criminal law means to regulate private lending model of road. keywords：funding fraud illegal absorbing public savings folk loan the deathpenalty supervision by public opinion vi 目 录 摘 要 . iii abstract . iv 1 引言 .1 1.1 选案理由及研究目的、意义 .1 1.2 国内外研究现状 .2 1.2.1 国外相关立法 .2 1.2.2 国内立法及研究现状 .2 1.3 吴英案之基本案情及判决的法律依据 .3 1.4 引发的理论问题 .4 2 吴英案定罪的法理分析 .6 2.1 吴英案的定罪争议 .6 2.2 吴英案定罪问题分析 .7 2.2.1 吴英的行为是否够构成犯罪 .7 2.2.2 构成非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪？ . 11 2.2.3 是单位犯罪还是自然人犯罪？. 15 3 吴英案的量刑问题分析 . 16 3.1 我国现行法律对集资诈骗罪量刑问题之规定. 16 3.2 集资诈骗罪死刑保留之争议 . 16 3.2.1 支持取消集资诈骗罪死刑之观点评述 . 16 3.2.2 保留集资诈骗罪死刑之正当性分析 . 18 3.3 吴英案由死刑改判死缓的分析 . 20 4 吴英案的启示 . 23 4.1 吴英案反映的问题 . 23 4.1.1 刑法对民间金融的不当规制 . 23 4.1.2 民间借贷异化为犯罪之原因 . 25 4.2 在立法上加强对民间金融的正确引导 . 25 4.2.1 民间融资法律规制的立法现状. 25 4.2.2 民间融资合法化之必要性 . 26 vii 4.3 非刑法手段规范民间借贷模式之建议 . 27 结 论 . 30 参考文献 . 31 后 记 . 33 攻读学位期间取得的科研成果清单 . 34 1 1 引言 1.1 选案理由及研究目的、意义 20世纪70年代以来，作为募集资金的形式，集资活动渐渐兴起在各种社会活动中， 不论是生产经营活动还是企业或慈善活动，都采取这种的方法筹集资金。然而，随着市 场经济的发展，个别人士为了获取更大的市场利润不顾违反相关规定，企图非法集资， 骗取被集资者钱财，非法集资及其他金融犯罪活动也如洪水般泛滥开来。特别是最近几 年，此类犯罪形式多变而且案发数量多，被害人损失往往很大，造成了社会的不稳定。 我们可以清楚的看到，最后的结果都是被集资人无法收回他们投入的钱财。在骗取被害 人钱财后，犯罪人通常会随性浪费、进行大宗奢侈地消费、把钱财据为己有，最后导致 被害人不能追回自己的资金。这种犯罪是对经济发展秩序的扰乱、容易使社会的不稳定 因素大规模爆发从而导致社会混乱。根据我国法律规定，参与非法集资活动受到的损失 而无法收回的钱款， 受害的人只能默默承受这样的结果。 在打击这类不法犯罪的行动中， 由于法律没有直接的规定，当地的行政机构通常不能很好地深入到案件之中，这样就很 容易导致这样的结果：被集资人的钱财一旦出了问题，他们无力诉诸相关的部门，法律 也不能很好地保护他们的权益。 通过分析我们可以认识到，对非法集资这一不法行为必须出重拳进行打击。这样才 能使社会秩序得以安定，人民的各种权益得以保障，从而安心投入到生活之中。在重拳 之下，仍然有人去从事这种不法行为，也许是出于巨大的金钱利益，也去是因为其他的 原因。还有一大现象是，凡是涉及到此类不法犯罪行为，在社会上容易引起巨大的讨论 浪潮，并且各种观点都有。2009年末吴英被判处死刑后掀起了社会的关于此案讨论的浪 潮。对于这些情况，产生的原因是什么呢？我们要抛开现象看本质，挖掘表象背后之原 因。我们从吴英非法集资案来开始探讨，探究其表象之下的原因。 被告人吴英究的行为是触犯了非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪？本案究竟是 单位犯罪还是自然人犯罪？在量刑上有无必要适用死刑？因此，希望围绕此案，通过对 集资诈骗行为的罪名的认定以及相关问题进行探讨，从理性上弄清相关疑点，以期能够 对司法实践中正确认定和处理类似的集资诈骗案件有所帮助。 2 1.2 国内外研究现状 1.2.1 国外相关国外相关立法立法 规制金融领域内的犯罪活动的刑法规范是和市场经济的发展状况相一致的，因此在 商品经济发达的西方国家，有关金融方面的刑法规范较早出现并具有一定的系统性。 金融诈骗罪之规范在德国的情况与我国较为近似。 日本刑法没有专门对金融诈骗犯罪进行规定， 如果发生利用金融工具进行诈骗的应 以普通诈骗罪定性处罚。 俄罗斯刑法规定的不法获取贷款罪与我国的贷款诈骗罪属于同类，并不完全相同， 其成立条件中并没有以非法占有为目的作为主观要素。 1.2.2 国内立法国内立法及研究现状及研究现状 1949 年建国之后，我国几乎没有相关的立法。1979 年刑法不但没有规定集资 诈骗罪，也没有规定任何集资诈骗罪，在当时司法实践中对这一类犯罪都是按照普通的 诈骗罪、投机倒把罪等罪进行定罪量刑的。 从1989年到1994年，非法集资活动已到了让人难以容忍的程度。在此阶段金融诈骗 犯罪不仅案发率高，而且涉及面广、伪装性强、具有较大的社会欺骗性和社会危害性。 需要指出的是此决定审时度势增加了罚金刑的适用和单位犯罪的规定，更加有利 于打击集资诈骗犯罪。 决定关于于金融诈骗罪的规定被97年版刑法所涵盖了，97年刑法把此 类犯罪单列成为一节。 从1997年刑法的规定可以看出，一方面，立法者对于最低 金融诈骗罪在德国刑法规范中，分属两类犯罪，第一类犯罪包括第 263 条诈骗罪、第 264a 条投资诈骗、第 265 条 保险的滥用、265b 条信贷诈骗以及 266b 条滥用支票卡和信用卡，他们同属第 22 章诈骗和背信罪。第二类犯罪属于 第八章货币和票证的伪造，包括第 148 条伪造票证、第 151 条伪造有价证券、第 152a 条伪造支付卡和汇票、第 152b 条伪造有担保功能的支付卡和欧洲支票票样。 日本刑法典第 246 条规定： “欺骗他人使之交付财物的，处十年以下惩役。以前项方法，取得财产上的不法利 益，或者使他人取得的，与前项同。 ” 俄罗斯刑法典第 176 条规定:“个体业户或经济组织的领导者，通过向银行或者其他贷款人以提供证明是虚假 的经营状况或财物状况资料为手段获得贷款或贷款优惠条件的，如果造成巨大损失的，判处数额为最低劳动报酬的 200 倍至 500 被的或者被判形人 2 个月至 5 个月的工资或其他收入的罚金，或者 4 个月以上 6 个月以下的监禁，或者 2 年以上 5 年以下剥夺自由。 ” 为了适应惩治金融秩序犯罪的需要，第八届全国人大常委会第十四次会议于 1995 年 6 月 30 日通过了关于惩治破 坏金融秩序犯罪的决定（以下简称决定），决定增设了集资诈骗罪（决定第 8 条），无论是从法定 刑、刑罚种类还是从犯罪主体的规定上都与普通诈骗罪做了区分：一是法定刑幅度有诈骗罪的两个幅度增加为三个 幅度；二是不再适用管制刑，普通诈骗罪中的管制刑在集资诈骗罪中没有规定；三是增加了罚金的适用，对于数额 特别巨大或者有其他特别严重情节的保留没收财产，但是修改为必须并处；四是增加了单位犯罪的规定，并实行双 罚制；五是增加了死刑的规定，对于数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，最高刑可以判处死刑。 对于集资诈骗罪则以刑法第 192 条、第 199 条、第 200 条三个条文做了规定，同时也做了小幅度的修改：一是 法定刑幅度修改为四个，并对最低法定刑幅度进行了提升，分别修改为 5 年以下有期徒刑或者拘役、5 年以上 10 年 以下有期徒刑、10 年以上有期徒刑或者无期徒刑、无期徒刑或者死刑；二是在最低法定刑幅度内增加了“数额较大 的”的表述，而决定中没有如此规定。因此，1997 年刑法采取的是数额犯的立法方式；三是关于死刑的适 3 法定刑的提升，实质上是加大了惩治的力度，但是对于“数额较大的”的规定却限制了 刑罚权发动的时机；另一方面，对于死刑的适用则是趋于限制，并看重犯罪人的悔罪表 现， 如果没有给国家和人民利益造成特别重大损失或者挽回了部分损失因而并未造成特 别重大损失的，虽然集资数额特别巨大，但仍然不适用死刑。相较于决定，1997刑 法对于集资诈骗罪的规定更加完善与合理，是比较适应当前的犯罪形势的。 从以上的发展经过来看，在刑法之中作为一个独立的罪名，集资诈骗罪的出现不是 偶然的。它是经济发展到一定阶段的结果，也是经济需要对法律提出的诉求。此罪名的 发展演化，是我国刑法典日益完备的体现。 1.3 吴英案之基本案情及判决的法律依据 吴英是原浙江本色控股集团有限公司法人代表，因涉嫌非法吸收公众存款罪，2007 年3月16日被逮捕，2009年12月18日，金华市中级人民法院依法作出一审判决，以集资 诈骗罪判处被告人吴英死刑，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。2010年1 月， 吴英不服一审判决， 提起上诉。 2011年4月7日浙江省高级人民法院对此案进行二审， 认为一审法院定罪准确、量刑适当，裁定驳回吴英的上诉，维持死刑判决。2012年1月 18日下午，浙江省高级人民法院对被告人吴英集资诈骗一案进行二审判决，裁定驳回吴 英的上诉，维持对被告人吴英的死刑判决。2012年4月20日，最高人民法院未核准吴英 死刑，该案发回浙江高院重审。2012年5月21日下午，浙江省高级人民法院经重新审理 后，对被告人吴英集资诈骗案作出终审判决，以集资诈骗罪判处被告人吴英死刑，缓期 两年执行，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。随后，案件并未结束，同年 年末，几件和房屋产权相关的“案中案”在金华市中院开庭重审，并且吴英的家属打算 向最高院进行无罪申诉，有关吴英案的争议目前还在持续进行中。 结合基本案情以及吴英在庭审时的供述 ，从犯罪主观方面来看，根据本案案情来 进行分析，实际的资金使用途径与吴英承诺的并不一致，在进入司法程序之前，她用各 用，只有数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的，才有可能适用死刑；四是对于单位犯罪仍然适 用的是双罚制，但是排除了对直接负责的主管人员和其他直接责任人员适用死刑的可能。 最高人民法院关于执行中华人民共和国刑法确定罪名的规定（1997 年 12 月 11 日 法释1997 9 号）根 据 1997 年刑法第 192 条给定了“集资诈骗罪”罪名。 案发后吴英在庭审中承认，她向林卫平等 11 人所筹借的资金年回报率至少在 50%以上，且部分达到 100%，严重超 过了法律所规定的民间借贷利息不能超过同期银行利率之四倍的标准。到后期资金链出现了问题，甚至出现“3 个月 回报期”，即三个月的利息达 100%，即使不算上利滚利，年息也在 400%以上。 吴英在2006年4月成立本色控股集团公司之前已负巨额债务，其后她又不计条件、不计后果地大量高息集资，根本 不考虑自身的偿还能力，对巨额集资款又无账目、记录；与此同时，吴英将非法集资所得的款项除少部分用于注册 传统型微利行业的公司以达到掩盖真相的目的外，绝大部分集资款未用不是用于生产经营，而是用于支付前期集资 款的本金和高额的利息、大量购买珠宝、高档轿车以及肆意挥霍。 4 种方法到处躲避债务。根据当时的情况她是不能如数还钱的，所以认定其行为是具有非 法占有的目的。 从犯罪客观方面来看，据被害人及吴英所供述的情况 ，况且吴英当时是明明知道 这些人的钱的来源，就是从社会上公众募集吸收款，综合以上情况，吴的行为属于向不 特定的社会公众非法集资，其犯罪客观方面之犯罪对象具有公众性。 通过以上因素的综合考虑，人民法院依法对吴英案作出了判决 。法院的判决是认 定吴英是构成非法集资罪的。 1.4 引发的理论问题 吴英案于 2009 年 4 月 16 日一审开庭。但在这之前，吴英被诉的罪名出现过变化， 与之相对应的控诉机关也出现过变更。 许多争论充斥在公诉人与辩护律师之间，但其中最重要的焦点问题如下:一是在本 案中吴英在其主观方面上，有没有非法占有他人财物的目的、主观意图是什么；其次， 到底是单位实施了犯罪行为，还是自然人实施了犯罪行为；三是该行为是否构成集资诈 骗罪。 对于上述争论的焦点，法院逐一做出了评判和认定:首先，法院认定吴英在主观上 具有非法占有他人财物的故意；其次，本案的犯罪主体是吴英。经过审理人民法院认为 其构成集资诈骗罪。 本案经金华市中级人民法院一审、该省的高级人民法院进行的第二次审判，经过最 吴英均系以投资商铺、合作开发酒店、做石油和煤生意、资金周转等各种虚假理由对外集资，同时，吴英为给社会 公众营造其具有雄厚经济实力的假象，采用较短时间大量虚假注册公司的手段，并用这些公司装扮东阳市本色一条 街；经常用集资款一次性向一个房产公司购买大批房产、签订大额购房协议；买断东义路段广告位集中投放本色公 司的宣传广告，制作本色宣传册以向社会公众虚假宣传；将骗购来的大量珠宝堆在办公室炫富；在做期货严重亏损 的情况下仍以赚了大钱为由，用集资款进行高利分红。由此可见，吴英的上述种种行为系以虚构事实、隐瞒真相、 向社会公众虚假宣传的欺骗方法集资；吴英除了本人亲自出面向社会公众筹资，还委托部分不明真相的人向社会公 众集资，虽然原判认定的直接受害人仅为 11 人，但其中杨志昂、杨卫陵、杨卫江、林卫平四人的集资对象就有 120 多人，受害人涉及浙江省东阳、杭州、义乌等地，大量的受害人是普通群众。 法院经审理认为，被告人吴英以非法占有为目的，采用隐瞒真相、虚构事实、向社会公众进行虚假宣传等诈骗方法 非法集资，其行为已构成集资诈骗罪。吴英在二审庭审中辩称其仅构成非法吸收公众存款罪，二审辩护人提出吴英 的行为不构成犯罪及要求改判无罪的理由，均与查明的事实及法律规定不符，不予采纳。吴英集资诈骗数额特别巨 大，并给国家和人民利益造成了特别重大损失，犯罪情节特别严重，应依法予以严惩。 此前，东阳市人民检察院曾于 2008 年 2 月以非法吸收公众存款罪和合同诈骗罪起草了起诉书，且这两个罪名的被 起诉主体均是本色集团，吴英作为本色集团的法定代表人被列为被告。2008 年 10 月，金华市人民检察院又起草了另 一份起诉书，将起诉罪名由非法吸收公众存款罪和合同诈骗罪变更为集资诈骗罪，将吴英作为个人列为被告。由于 量刑规格的上升(非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪在刑法上量刑的区别很大，前者最高量刑是 10 年，后者最高量 刑是死刑)，吴英案的公诉方由东阳市人民检察院变更为金华市人民检察院，案件一审的地点也由东阳市人民法院变 更为金华市中级人民法院。 并且吴英集资诈骗数额属特别巨大，给国家和人民利益造成了特别重大的损失，犯罪情节特别严重。此外，另案处 理的林卫平、徐玉兰、骆华梅、杨军、杨卫江、杨卫陵、杨志昂等 7 名吴英案相关的被告人，均以非法吸收公众存 款罪被判处有期徒刑一年零十个月至六年不等的有期徒刑，并处 2 万至 30 万元不等的罚金。 5 高法对其适用死刑没有复核通过后，并返回该省的高级法院进行再次审判 ，这一备受 争议和关注的案件之定罪量刑问题立即引起了人们的热议。关于本案争论的焦点问题归 结如下： 1、 本案的犯罪主体是单位还是自然人？2、 吴英行为是否构成犯罪触犯了刑法？ 3、如果她的行为触犯了刑法，究竟是触犯非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪呢？4、 对吴英是否应当判处死刑?在众多的疑问当中，争议最多的还是对于本案应当如何定性 的问题。这些都是在案件发生后困扰人们的疑问。笔者将从这几个个焦点问题入手，逐 一进行解析。 吴英在一审最后的上诉期限内提起上诉，故该案件被提交到浙江省高级人民法院进行二审。经过长时间的重新调查 取证，2011 年 4 月 7 日，浙江省高级人民法院开始二审吴英案，吴英当庭承认“非法吸收公众存款罪”，希望能避 免最高可判处死刑的“集资诈骗罪”。 2012 年 1 月 18 日，浙江省高级人民法院做出二审判决，判决认为一审法院 定罪准确、量刑适当，故裁定驳回吴英的上诉，维持死刑判决。二审法院经审理后认定构成集资诈骗罪。吴英在二 审庭审中辩称其仅构成非法吸收公众存款罪，二审辩护人提出吴英的行为不构成犯罪及要求改判无罪的理由，均与 查明的事实及法律规定不符，不予采纳。综合其情节，最高人民法院对其死刑没有认同。经过浙江高院重新的审判， 认为其仍构成集资诈骗罪，对其人身刑罚上处以死缓。 6 2 吴英案定罪的法理分析 2.1 吴英案的定罪争议 吴英集资诈骗案从案件发生到最终法院判决宣告，即从公安机关对其拘留、逮捕， 人民检察院的提起公诉， 以及人民法院最终对其审判均是以涉嫌集资诈骗来处理的。 判 决宣告以后，对于本案的判决结果在舆论界引起了很大的争议，各界人士纷纷表述了自 己的看法，并针对案件中的某些问题做出了自己的判断。 部分人士认为法院的判决是正确的。他们认为吴英的行为已经构成集资诈骗罪，主 观上的非法占有的目的能从从客观行为上体现。从在案发前她已经背负巨额债务而没有 能力进行还款，在这种情形之下，她仍继续着集资行为，而然承诺着较高利息的回报， 用后来集资来的钱去还上前面已经到期的“债务” ，这种情况之下他不但没有悬崖勒马， 而是恣意花费着这些募得的钱款，这些被集资者原以为用来进行实体运营的钱款！这对 于广大的被集资人是一个非常大的欺骗。由这些事实可以得出吴英的行为符合司法实践 中认定“以非法占有为目的”的标准 ，其主观上具有非法占有目的，客观上有非法集 资行为，故吴英的行为构成集资诈骗罪。 还有一派观点认为吴英行为应定性为非法吸收公众存款罪 ，赞同吴英判处非法吸 收公众存款罪的原因是：他们认为非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪在客观行为要素方 面并无本质差异，二者的根本区别在于主观方面是否具有非法占有的目的。 除了以上对法院判决赞同与否的争论，还有观点认为吴英案由制度原因造成的，不 浙江省高级人民法院于 2012 年 5 月 21 日对被告人吴英集资诈骗案作出了终审判决，以集资诈骗罪判处被告人吴英 死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。 司法实践中是参照 1996 年 12 月 16 日最高人民法院 关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释 和 2001 年 1 月 21 日下发的全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要中规定“明知没有归还能力而大量骗取资金的” 。 刑法学教授阮齐林认为对吴英应被判非法吸收公众存款罪， 而不是集资诈骗罪， “两者最大的区别就是有无 欺骗 ， 也就是吴英借的钱有没有落实投资计划”， 21 世纪网： 研讨吴英案：律师和学者存分歧 ， 年 1 月 18 日访问。 赞同定性为非法吸收公众存款罪的一派观点是:吴英本人主观上不具有诈骗的意图，其所筹借大部分资金用于公司 的经营活动，仅有少部分用于购买个人物品，故不存在肆意挥霍。同时，吴英本人称未实施欺诈的行为，也并未虚 构借款用途而且债权人都是其亲朋好友，不是集资行为，而所谓的部分被害人，已被法院判处非法吸收公众存款罪 等。吴英在集资过程中的直接债权人仅有 11 人，或为亲戚，或为以放贷为业的资金掮客，向亲戚集资自然不构成非 法集资，对于向掮客的“集资”，从社会公众的一般认识水平出发，恐怕没人能否认吴英与这些掮客之间存在着朋 友关系。这一结论不仅有吴英的 11 名债权人的证言佐证，而且从社会常识来判断，若不是与吴英有着足够的交情， 很难想象这些资金掮客会将上亿的资金交给吴英使用。故吴英主观上不具备诈骗的意图，其主观上不存在非法占有 的目的，故不应对其定集资诈骗罪。对于“社会公众”的认定，法院通过审理查明的案件事实是吴英除了其本人向 社会公众集资，还委托部分不明真相的人向社会集资，虽然原判决认定的直接受害者仅为 11 人，但其中杨卫陵、杨 志昂、杨卫江、林卫平四人的集资对象就有 120 人之多，受害人涉及浙江省大部分地区，大量的受害人是普通群众， 而且吴英也明知这些人的款项是从社会公众吸收而来的，吴英明显属于向不特定的社会公众非法集资，具有公众性。 7 应简单定性为罪与非罪。 经济学家们对吴英的判决多数持同情的态度，多认为是制度 的原因，其行为一般不够成犯罪，如果构成犯罪，也是相对比较轻的犯罪，而绝对不是 法院所判处的这么严厉的罪名。随着本案的受到越来越多的关注，有的人亲自去了当地 进行调查研究，当地的各个阶层的人士都表示通过新闻的报道对本案有所了解，并对本 案的案情走向表示不理解，他们认为吴的行为不构成犯罪，对吴所遭受的法律的惩处表 示怜悯，表示无奈与叹息。他们还觉得，吴没有对家乡人民带来什么负面的东西，她办 的是好事， 而且这个案件中的被害人仅仅为数人， 这些借钱给她的人都是经商的生意人， 他们是为了赚钱发财，为获得高利。有关于集资诈骗之法律适用，部分刑法学界人士认 为基本相同，两个要件须同时具有：一是借给集资者的钱的人是不特定的多数的人；另 外一方面是他是用什么方法获得的钱财，其中有没有骗这一成分的存在，还有这部分到 手的钱他是怎么处分的，有没有进行恣意的花费。目前我们可以看到的是，这十几个借 给被告人钱的人都和她非常的熟悉，好多是她的朋友。 三方观点争论的焦点问题在于行为人行为时的主观心态，主观上是否具有非法占有 的目的，客观上是否实施了集资诈骗行为，吴英的行为究竟是普通的民间借贷还是触犯 法律构成犯罪？是构成非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪？这是对本案行为人进行 正确定性的关键因素。因此如何确认行为人的客观行为方式，并考察案发时行为人的主 观心理态度等具体案情，而并是简单的一分类，对于正确分析案件定性具有很重要的意 义。 2.2 吴英案定罪问题分析 2.2.1 吴英的行为是否够构成犯罪吴英的行为是否够构成犯罪 一审和上诉中吴英律师均作出无罪辩护 ，那么吴英的行为是否构成犯罪呢？究竟 什么是民间借贷（民间金融） ，它同非法集资有何区别，弄清楚以上问题才能对吴英罪 与非罪的问题进行回答。 一、吴英案背后的民间金融 浙江工商大学金融学院院长钱水土针对吴英案发表了自己的看法，究其原因他认为：“改革开放已经三十年了，但 金融业总体上来说还是个相对垄断性、高度管制的行业，金融市场还没有完全开放，利率还没有完全市场化，企业 尤其是民营企业融资从正规的渠道没法满足，肯定要寻找其他渠道。国有金融机构垄断大量金融资源的同时，中小 企业融资却始终艰难，不得不求助于民间借贷，至于其中因纠纷或其他原因可能出现的吴英案，现有立法只能进行 事后监管。”，21 世纪网:研讨吴英案：律师和学者存分歧 ， 年 1 月 18 日访问。 在一审和上诉中，吴英的辩护律师均作出了无罪辩护，认为吴英借来的钱只是朋友间的普通民间借贷，并没有使用 欺诈手段，主观方面也没有非法占有的想法，而且钱款全部用于公司经营，并承诺归还且履行了相应的义务，不构 成集资诈骗罪，只能算是一般的民间借贷。 8 在经济飞速发展的这些年，东部沿海地区的经济迅速腾飞，这些地区的经济发展方 式各有其特色，在江浙一带，比较流行的是家庭作坊的经营形式，各中小手工业者和个 体们纷纷经商，并发展为一个一个的中小实体。在发展自己的同时，他们非常需要资金 来拓展自己的经营规模，所以那个地区成为不法集资的高发地区也就不难理解了。并且 从中我们可以看到，他们确实在吸取资金上存在着难处。目前我国经济正飞速发展，社 会的各方面也都在飞速地向前迈进，然而法律是稳定的，同时也是滞后的，这样的问题 出现了，那就是法律的规定跟不上了经济和社会的发展脚步，不能对现实存在的问题进 行很好地调整。暴露出的一大问题是在现阶段中小经济实体很难从