（刑法学专业论文）受贿犯罪罪数问题研究.pdf

硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 受贿犯罪罪数问题研究受贿犯罪罪数问题研究 research on the quantity of crime of bribery crime 作 者 姓 名： 郑娟 指 导 教 师： 戴勇才 副教授 西 南 政 法 大 学 southwest university of political science and law 1 内容摘要 目前受贿犯罪作为腐败最重要的表现形式之一，极大的削弱了国家公信力，具有严 重的社会危害性。受贿犯罪形式的日趋多样化导致其牵涉其他犯罪的概率也逐渐加大。 随着十八大的胜利召开，我国加大了反腐力度，在贪污贿赂犯罪日益猖獗的大背景下注 入了一剂良药。 但是越来越多涉及到受贿犯罪罪数案件定罪量刑的标准方面出现了很大 的分歧，因此对刑事立法以及司法实务提出了更高的要求。笔者以现行法律规范以及实 务案例为视角，通过系统阐述受贿犯罪罪数相关的刑法原理，以找出我国现行法律对受 贿犯罪罪数问题立法的不足之处，提出了完善我国受贿犯罪罪数立法的粗浅建议。 全文约四万字，共分四部分。 第一部分：受贿犯罪罪数问题的理论探索。在刑法理论中，罪数理论是其中最重 要，也是最疑难的问题之一，它对解决犯罪行为的定罪量刑具有至关重要的作用。该 部分主要从受贿犯罪罪数问题的内涵、本质、情状三方面揭示判定受贿犯罪罪数的理 论依据，为后文的相关论述奠定基础。 第二部分：受贿犯罪罪数问题的规范解读。该部分从现有刑法规范出发，对受贿 犯罪中“为他人谋取利益”、“利用职务便利”、“索取他人财物”等构成要件的性 质进行深入分析，认为“为他人谋取利益”从应然角度实无规定必要，但是基于目前 刑法 条文规定之考虑，应作为主观要件加以对待，从而得出在现有刑法法律规定基 础之上受贿犯罪又牵涉其他犯罪罪数的认定结论。 第三部分：受贿犯罪罪数问题的司法适用。本部分主要从受贿犯罪罪数问题的司 法适用角度，阐释在具体实务过程中，司法人员运用现有法律对受贿犯罪又牵涉其他 犯罪情形的具体做法，并指出现行刑法规范在解决受贿犯罪罪数问题的空白与矛盾之 处。 第四部分：受贿犯罪罪数问题的法律规范改进。笔者在深入阐释刑法理论关于受 贿犯罪罪数判定原理的基础上，结合我国现阶段惩治受贿犯罪的司法现状，提出完善 我国受贿犯罪罪数方面法律规范的三点改进建议：第一，取消受贿犯罪中“为他人谋 取利益”要件，但是并不意味着对这一要件彻底废除，可作为受贿犯罪的量刑情节给 予考虑。如此构建受贿犯罪，不仅能避免理论界和司法界对法律规定理解的分歧， 而且 2 还能填补法律漏洞，遵循刑事法律政策的要求；第二，对多次受贿未经处理的罪数认定 方面作出细致的规定， 明确在多次受贿未经处理的不同情况下又牵涉其他犯罪时的各种 处理意见，真正贯彻罪行法定原则；第三，应统一现行刑法中受贿又渎职犯罪的罪数标 准。由于我国刑法对受贿又牵涉其他犯罪的罪数判断标准不一致，造成了理论和司 法实务界的无所适从， 因此本文建议严格按照刑法理论中罪数理论的判定标准对我国现 有立法进行完善，从而建立一个较为科学的受贿犯罪罪数理论体系。 关键词：受贿犯罪；罪数认定；牵连犯；完善建议 1 abstract at present, the crime of bribery as one of the most important forms of corruption greatly weakens the credibility. it also has serious social harmfulness. as the bribery crime has become increasingly diversified, the probabilities of involving other criminal also gradually increased. as the 18th victory of the national peoples congress convened, china has stepped up its efforts to combat corruption, which injects a dose of medicine for rampant corruption and bribery crime. but the great divergences involved in bribery crime number case of conviction and sentencing standards arose, which has put forward higher requirements on the criminal legislation and judicial practice. the author in the perspective of current law and practice case, relates the principle of criminal law on crime of bribery crime number system, in order that find out shortcomings of the current law of our country legislation of crime of bribery crime problem. finally puts forward some suggestions to perfect our country bribery crime legislation. the full text of about forty thousand words, in four parts. the first part: theoretical exploration of the crime of bribery crime number. in the theory of criminal law, crime number theory is the most important, which also is one of the most difficult problems. it is essential to solve the crime of conviction and sentencing of the role. this part mainly reveals the theoretical basis from the crime of bribery crime number three aspects of the connotation, nature and circumstances of the problem, which has laid a foundation for the later exposition. the second part: normative interpretation of the crime of bribery crime number. this part starts from the existing criminal law, analysis of the nature of the constituent elements of the crime of bribery in-depth, such us seeking interests for others, making use of the job convenience and obtaining the property of others. the author suggests that the constituent elements of seeking interests for others are unnecessary. however, considering of the provisions of the criminal code, it should be used as a subjective element so as to obtain the final conclusion. the third part: judicial application of the crime of bribery crime number. this section expounds that the concrete measures of application of the crime of bribery crime number by the judicial officers on the existing law, and points out that the defects and contradictions on 2 the solutions of the crime of bribery crime number in existing criminal law in practical process. the fourth part: improved the legal norms of the crime of bribery crime number. this part puts forward three aspects of legal suggestions for improvement by interpretation the theory of criminal law on bribery crime number in-depth and combining with the judicial status quo of the punishment of bribery crime at the present stage in china. first, cancel the elements of “seeking benefits for others” in bribery crime, but it doesnt mean that this element will be thoroughly repealed. it can be used as a sentencing plot of bribery crime. it not only can avoid gaps in the comprehension of the law, but also can clear the legal loopholes and adhere to the policy requirements of criminal law; second of all, the detailed rules of multiple bribery of untreated identified truly carry out the statutory principle of crime; in the third, unified standards of the existing criminal law crime of bribery. because the current criminal law of our country about the standard of the crime of bribery crime number is inconsistent, which cause to uncertain in theory and judicial practice. this article suggests perfect our existing legislation accordance in strict with the criteria of the theory of the crime of number theory, so as to establish a more scientific theory of the crime of bribery offenses system. key words：bribery crime; crime number recognition; implicated offender; suggestions for improvement 1 目 录 引引 言言 . 1 1 一、受贿犯罪罪数问题的理论探索一、受贿犯罪罪数问题的理论探索 . 2 2 （一）受贿犯罪罪数问题的内涵 . 2 （二）受贿犯罪罪数问题的本质 . 5 （三）受贿犯罪罪数问题的情状 . 11 二、受贿犯罪罪数问题的规范解读二、受贿犯罪罪数问题的规范解读 . 1616 （一）受贿犯罪本体的规范解读 . 16 （二）牵连受贿犯罪的规范解读 . 23 （三）受贿犯罪罪数的法律理解 . 28 三、受贿犯罪罪数问题的司法适用三、受贿犯罪罪数问题的司法适用 . 3333 （一）传统受贿犯罪罪数问题的司法判断 . 33 （二）特殊受贿犯罪罪数问题的司法认定 . 36 （三）共同受贿犯罪罪数问题的司法处断 . 39 四、关于受贿犯罪罪数问题的法律规范改进四、关于受贿犯罪罪数问题的法律规范改进. 4242 （一）取消受贿犯罪中“为他人谋取利益”要件 . 42 （二）多次受贿未经处理的罪数认定 . 43 （三）应统一现行刑法中受贿又渎职犯罪的罪数标准 . 44 结结 语语 . . 4545 参考文献参考文献 . 4646 受贿犯罪罪数问题研究 1 引 言 职务犯罪，作为一种特殊的社会文化现象，随着国家权力的出现而出现。自人类社 会出现政治文明，受贿现象便贯穿了其整个发展过程，有权力存在的地方必有职务犯罪 的滋生。尤其近几年来，随着我国改革开放的不断深入，市场化程度的日益提升，经济 形式呈现多样化发展， 导致全国受贿犯罪类型以及数量呈现出上升趋势。 2012 年十一届 全国人大五次会议最高人民检察院工作报告中指出， 2011 年全年我国检察机关共立案侦 查各类职务犯罪案件 32567 件 44506 人， 犯罪人数同比增加 1%， 其中贪污贿赂大案 18464 件， 涉嫌职务犯罪的县处级以上国家工作人员 2524 人 （含厅局级 198 人、 省部级 7 人） 。 立案侦查涉嫌职务犯罪的行政执法人员 7366 人、司法工作人员 2395 人。 1同时，职务犯 罪形态呈现多样化、隐蔽化趋势，行为人为了躲避法律的追究，采用各种方法钻法律漏 洞，因此具有争议性的贿赂案件不断增加。 探究其产生的原因， 一方面源于社会发展趋势， 但是作为修补社会缺陷的法律制度， 其犯罪构成的设计失误以及对罪名的模糊解释无疑对相当部分职务犯罪的认定以及量 刑造成了很大的负面影响。基于此，笔者将受贿犯罪的罪数问题作为硕士毕业论文加以 研究，在深入阐释刑法罪数基本理论的基础上，对影响受贿犯罪罪数认定的基本构成要 件做出全面理解， 进而对司法实务过程中受贿犯罪又牵涉其他罪名的罪数认定提出自己 的一些粗浅观点，希望对我国刑法理论的完善以及司法实践的顺利开展有所助益。 1 百度文库： 十一届全国人大五次会议最高人民检察院工作报告 ，访问日期：2012 年 6 月 5 日， 西南政法大学硕士学位论文 2 一、受贿犯罪罪数问题的理论探索 刑法理论中，罪数理论是其中最为重要，也是最为疑难的问题之一，它对于解决相 关犯罪行为被处断为一罪还是数罪以及在该种情况下如何科处刑罚有深远的理论和实 践意义。在当今世界刑法罪数理论中，最具代表性的是德国刑法的竞合理论和日本刑法 的罪数理论。 2我国目前的罪数理论与日本较为相近，通说沿袭日本的构成要件标准，该 标准有助于解决我国理论以及司法实务中一些最基本、 典型的问题以及为深入贯彻罪行 法定，罪责刑相适应原则提供了深厚的理论基石。 （一）受贿犯罪罪数问题的内涵 我国刑法第 385 条第 1 款规定的受贿罪存在两种行为方式： 3一是国家工作人员 利用职务上的便利，索取他人财物；二是国家工作人员利用职务上的便利，非法收受他 人财物， 为他人谋取利益的行为。 4在行为人利用职务便利索取贿赂的情况下， 不要求 “为 他人谋取利益”的要件，但在行为人利用职务便利收受贿赂，实施为他人谋取利益的行 为时，该谋利行为又与刑法分则规定的其他犯罪行为重合时，是以一罪还是数罪处断， 在刑法理论和司法实务界都产生了很大的争议。因此，要想妥善解决受贿犯罪所牵涉的 罪数问题，首先必须对我国刑法理论中的罪数理论做出深入阐释。 1受贿犯罪罪数问题的基本含义 所谓罪数，顾名思义，是指一人所触犯之罪的数量，正确区分罪数，也就是区分一 罪与数罪。 5我国刑法学界大多数学者认为， 行为人以一个或者概括的故意实施的一个或 者数个行为，符合一个犯罪构成，此种情况下为一罪，符合数个犯罪构成，为数罪。 6罪 数的基本含义并非是针对既定的数个犯罪事实或存在现状而言， 而是依照相关法律规定 或基本法理对犯罪行为所触犯的法律所构成的犯罪“个数”的系统清点和梳理。随着司 2 方鹏： “德国刑法竞合理论与日本罪数理论之内容比较与体系解构” ， 比较法研究 ，2011 年第 3 期，第 81 页。 3中华人民共和国刑法第 385 条第 1 款规定： “国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他 人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。 ” 4 吕天奇： 贿赂罪的理论与实践 ，北京：光明日报出版社，2007 年版，第 121 页第 122 页。 5 张明楷： 刑法学 （第四版） ，北京：法律出版社，2011 年版，第 411 页。 6 刘志高： 司法工作人员渎职犯罪基本问题研究 ，上海：上海社会科学院出版社，2008 年版，第 177 页。 受贿犯罪罪数问题研究 3 法实践和刑法理论研究的不断深入，应该看到，罪数作为一种客观存在的法律现象，其 已经逐渐发展为一种系统的刑法理论形态。我国刑法理论通说认为，正确的区分罪数对 准确定罪与合理量刑有十分重要的意义，同时还有利于维护我国刑法的权威与严肃性， 对于刑事诉讼法的公正执行以及在全体公民中法治观念的树立有着不可小觑的作用。 7由 于许多具体犯罪在涉及到罪数问题时，情状多元且复杂难辨，因此对该类犯罪的罪数认 定便日益得到了我国刑法学界的普遍重视。目前，在司法实务中产生的一类比较典型的 争议即受贿犯罪在牵涉其他类型犯罪时的罪数认定问题。 现实中， 国家工作人员在实施受贿犯罪时往往会伴随着发生一些与受贿犯罪具有密 切关系的犯罪行为， 因而在司法实务中会频繁出现行为人同时触犯两个或者两个以上罪 名的情况。如在国家工作人员收受贿赂为他人谋取利益的场合，就可能会涉及到受贿罪 和徇私舞弊渎职类犯罪的一罪和数罪的认定；国家工作人员利用职务上的便利，索取或 者收受贿赂，挪用公款供他人使用的情况，将有可能构成挪用公款罪、受贿罪一罪或者 两罪的认定。实践总是先于理论的东西，对于实践中出现的纷繁复杂的受贿犯罪罪数的 疑难案例，我国刑法第 399 条对其相关方面做出了具体的规定，但却没有明确其罪 数形态，对该条款的理解在理论和实务界也产生了很大的分歧。因此，受贿犯罪的罪数 形态确实是值得研究和探讨的问题。 2受贿犯罪罪数问题的形成原因 贿赂犯罪已经成为对社会具有巨大危害的毒瘤， 是其他许多犯罪产生的诱因和保护 伞。 8就其中的受贿罪来讲，利用职务之便的客观构成要件，鲜明的反映了该罪所侵犯的 客体，同时该罪的国家工作人员的特殊主体与大多数职务犯罪相重合，就决定了国家工 作人员在实施受贿行为时，很有可能涉及其他职务方面的犯罪。从 1997 年刑法以 及八次 刑法修正案的规定来看，受贿犯罪可能牵涉的其他犯罪有刑法第三章“破 坏社会主义市场经济秩序罪”第三节“妨害对公司、企业管理秩序罪”中的部分罪名， 如第 165 条“非法经营同类营业罪” 、第 166 条“为亲友非法牟利罪” 、第 169 条“徇私 舞弊低价折股、出售国有资产罪” ，此外，受贿犯罪在司法实践中涉及罪数问题时，大 多与刑法第八章“贪污贿赂犯罪”中的挪用公款罪以及第九章“渎职罪”产生罪数 7 高铭宣、马克昌： 刑法学 ，北京：北京大学出版社，2007 年版，第 198 页。 8 赵秉志： “从綦江虹桥案看贿赂犯罪和玩忽职守罪” ， 綦江垮塌案 ，北京：法律出版社，1999 年版，第 56 页。 西南政法大学硕士学位论文 4 认定争议问题。 9 上述与受贿犯罪可能产生牵涉的犯罪存在着纷繁复杂的情形， 既可能发生于经济领 域，如刑法分则第三章规定的某些犯罪，也有可能发生于国家机关的管理活动中， 如刑法第九章规定的渎职类犯罪。在这些犯罪中，主观方面来讲，既有故意犯罪又 有过失犯罪；客观行为表现来讲，这些犯罪包括滥用职权型、玩忽职守型、徇私舞弊型 等三种犯罪类型。我们在研究受贿犯罪的罪数关系时，要根据其主客观方面的不同而作 区别对待，对这些复杂情形予以周详考虑。 3受贿犯罪罪数问题研究的现实意义 在相当数量的刑事案件中，被告人的行为究竟是构成一罪还是数罪，即所谓的罪数 问题是我们在司法实践中经常遇到的问题， 同时也是我国刑法学者研究的犯罪论中的基 本理论，也是最为复杂、疑难的问题之一。对于其中的受贿犯罪而言，由于其所代表的 是一种特殊利害关系，因此正确区分其罪数具有重要的意义。 从刑事侦查方面来讲， 研究受贿犯罪的罪数问题有利于检察机关提高侦办职务犯罪 案件的工作效率。在侦查阶段，检察机关首先必须正确把握受贿案件性质，对犯罪嫌疑 人的行为犯一罪还是数罪初步做出方向上的鉴定，以探明侦查方向，找到案件突破口， 从而有的放矢，为迅速有效侦破案件奠定基础。 从定罪量刑方面考虑，研究受贿犯罪罪数问题有利于审判机关准确定罪和合理量 刑。定罪准确的含义除了包括准确认定犯罪嫌疑人的行为是否构成犯罪、是构成此罪还 是彼罪外，还包括准确认定该行为是构成一罪还是数罪。根据罪刑关系相适应的基本原 理，在案件的前期阶段，当检察机关的自侦部门、公诉部门使犯罪嫌疑人的获罪证据链 完整一致时，到了审判阶段，审判人员就能够对犯罪嫌疑人既有受贿行为又牵涉其他犯 罪的行为作出性质判断。在量刑时才能更加充分地考虑各方面因素，处断为一罪还是数 罪，是数罪并罚，还是择一重罪从重处罚，达到罪刑平衡。否则可能会导致一罪和数罪 的混淆，造成定罪上的混乱和量刑上的畸轻畸重。 9 王俊平、李山河： 受贿罪研究 ，北京：人民法院出版社，2002 年版，第 196 页第 197 页。 受贿犯罪罪数问题研究 5 （二）受贿犯罪罪数问题的本质 在理论上区分受贿犯罪的罪数，要明确一罪和数罪的基本含义，换言之，一罪与数 罪究竟是单纯评价意义上的一罪与数罪，还是参杂了价值评判的科刑上的一罪与数罪， 不同的标准有不同的认定结果。 1罪数判断标准的一般原理 罪数判断标准是指判断罪数是一罪还是数罪时所凭借的依据。 依据什么标准来判断 罪数，我国刑法理论界存在行为标准说、法益标准说、犯意标准说、构成要件标准说。 10持行为标准说的学者认为，在判断罪数时应以行为的数量为标准区分，当行为人实施 了一个犯罪行为时为一罪，实施了数个犯罪行为的为数罪。 11至于如何区分行为的单复， 我国刑法理论中存在自然行为标准说、社会意义标准说、法律规范标准说。 12自然行为 标准说认为，人的一个身体举动即构成一个物理上的行为，构成一罪，即使其产生了数 个法律意义上的结果，也应以一罪看待；社会意义标准说认为，只有当一个人的行为被 社会公众普遍评价为犯罪行为时才能构成犯罪，评价为几个罪相应就构成几罪；法律规 范标准说认为，无论是自然意义还是社会评价意义标准都没有一个具体的考量标准，主 观随意性大，因此在相同情形下可能会造成定罪量刑的不公。因此自然意义上的行为， 还需要为法律所评价方可准确的给予定罪量刑。法益标准说的核心内容是法益，该说以 行为人实施的行为所造成的结果侵害的法益个数来评价构成一罪或数罪。 13该说认为犯 罪之所以受到处罚，其本质就是因为具有法益侵害性，在判断罪数情况时，行为侵害一 个法益为一罪，侵害数个法益为数罪。但是该说没有解决行为人侵害刑法规定中具 有相同法益但为不同罪名情况下的罪数认定问题。 14犯意标准说坚持主观主义说，认为 认定罪数的核心内容是行为人的犯罪意思，犯罪虽说是由于外在的行为引起的，但是该 种行为最终是由行为人的内在犯罪意思所决定的。犯罪的本质是行为人的主观危险性， 行为只是证明行为人主观危险性格的一种外在表现形式， 行为结果也只是证明行为人主 10 高铭宣、马克昌： 刑法学 ，北京：北京大学出版社，2007 年版，第 197 页。 11 同上注，第 197 页。 12 张颖： “罪数判断标准研究以行为标准说为新视角” ，中南财经政法大学研究生学报，2011 年第 5 期，第 155 页 第 156 页。 13 王爱鲜： “罪数判断之罪过标准论以想象竞合犯罪数本质的判断为例” ，河南大学学报，2010 年第 6 期，第 33 页。 14 柯耀程： 刑法竞合论 ，台北：元照出版有限公司，2001 年版，第 70 页第 72 页。 西南政法大学硕士学位论文 6 观危险性格的后果。 15该学说以行为人的主观意思作为评价罪数的标准，殊不知主观的 东西是很难验证的， 且法律从来都是只存在于人们的行为之中， 该学说的谬误显而易见， 遭到了多数学者的排斥。德国的刑法竞合理论即以行为标准来区分竞合形态，但是在具 体到行为的单复数区分上面，除了考虑自然生活观念之外，现在越来越多地开始朝向构 成要件进行思考。 16 2受贿犯罪罪数关系性质的理论评析 根据罪数判断标准理论的通说，关于受贿犯罪与其所牵涉的犯罪之间的关系性质， 目前我国刑法理论界的观点主要包括牵连犯、想象竞合犯、法条竞合犯等说法。 17 （1）对牵连犯说的评析 在刑法学界，受贿犯罪与其所牵涉的其他犯罪之间是否构成牵连犯关系，存在肯定 说和否定说两种观点。肯定说认为，受贿犯罪与其所牵涉的犯罪存在牵连关系，认为行 为人收受他人财物之后为他人谋取利益的行为，若该谋利行为触犯刑法规定的其他 罪名，属于犯罪的结果行为触犯其他罪名，构成牵连犯罪形态。 18而且这种说法在我国 刑事立法上是有根据的，如刑法第 399 条第 4 款的规定。 19否定说认为，受贿犯罪 与其所牵涉的犯罪不构成牵连犯。 20肯定牵连犯论者将受贿犯罪的收财行为与受贿行为 混为一谈。根据牵连犯理论，构成牵连犯，必须要有两个以上的犯罪行为，肯定论者将 行为人为他人谋取利益的行为当做自然意义上的收财行为的结果行为来看待， 完全忽视 了自然意义上的收受钱财行为和法律意义上的受贿行为的根本区别。因此，肯定论者的 观点完全是不恰当的。 只有当某种手段通常用于实施某种犯罪或者某种原因行为通常导致某种结果行为 时才能认定为牵连犯。 如果行为人实施受贿行为之后所实施的谋利行为通常被认定为该 受贿行为的结果行为时，那么就可能构成牵连犯。根据上文中所述的判断罪数标准的理 15 王爱鲜： “罪数判断之罪过标准论以想象竞合犯罪数本质的判断为例” ，河南大学学报，2010 年第 6 期，第 32 页。 16 方鹏： “德国刑法竞合理论与日本罪数理论之内容比较与体系解构兼及中国罪数理论的走向选择和体系重构” ， 比较法研究 ，2011 年第 3 期，第 89 页。 17 王俊平、李山河： 受贿罪研究 ，北京：人民法院出版社，2002 年版，第 199 页。 18 陈兴良： 刑事法判解 （第 3 卷） ，北京：法律出版社，2001 年版，第 76 页。 19 中华人民共和国刑法第 399 条第 4 款规定： “司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三 百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 ” 20 潘爱民、许建琼： “受贿罪认定中的几个疑难问题” ， 人民检察 ，2001 年第 11 期，第 21 页。 受贿犯罪罪数问题研究 7 论，构成要件说作为目前刑法学界的通说具有理论和实践意义上的双重肯定。罪数的实 质是指犯罪的数量，判断罪数是难以脱离犯罪这个基本范畴而单独存在的，所以罪数问 题与犯意、犯罪行为、客体等犯罪构成要素密切相关。因此，关于受贿犯罪与其他犯罪 是否存在牵连关系的关键在于界定受贿罪中所规定 “利用职务便利” 、“为他人谋取利益” 等客观构成要件的性质，而这又离不开对刑法解释论、立法规范等理论的探讨，以此才 能更好的断定受贿犯罪与其所牵涉犯罪的真正罪数状态。 （2）对想象竞合犯说的评析 受贿犯罪与其所牵涉的其他犯罪之间是否属于想象竞合犯的关系， 在刑法理论上也 相应存在肯定说和否定说两种观点。肯定论者将“为他人谋取利益”要件当做客观行为 来看待，认为受贿过程中的谋利行为和受财行为共同结合成为受贿行为，倘若行为人在 此过程中的谋利行为又触犯刑法分则规定的其他罪名，满足他罪的构成要件时，属 于想象竞合犯所要求的一个行为触犯数个罪名的情形，理所应当构成想象竞合犯。否定 论者认为肯定论者忽视了受财行为的存在， 当谋利行为满足他罪的构成要件时即认为是 一行为触犯数个罪名，这种做法将受贿犯罪的谋利行为和受贿行为同等看待，不符合想 象竞合犯所触犯的数罪应在行为上具有事实同一性的要求。 2122 上述肯定论者之所以认为受贿犯罪和所牵涉的其他犯罪之间构成想象竞合犯， 其根 基在于是将“为他人谋取利益”当做客观要件来加以阐述的，但将“为他人谋取利益” 作为客观要件来看待，无论从刑法理论和司法实践来看，都有着不可避免的缺陷，目前 我国刑法学者大多已摒弃该观点。因此，从这个角度来分析是否是一行为触犯数罪已然 失去了研究的前提，将之看做想象竞合犯的观点更无从说起。 （3）对法条竞合说的评析 我国刑法学界对受贿犯罪与其所牵涉的其他犯罪是否构成法条竞合关系主要包括 肯定说、否定说、折衷说三种观点。肯定论者认为国家工作人员在受贿过程中，其谋利 行为触犯其他罪名的，属于一个犯罪行为同时触犯数个法条的情形，完全符合法条竞合 21 潘爱民、许建琼： “受贿罪认定中的几个疑难问题” ， 人民检察 ，2001 年第 11 期，第 21 页。 22 如国家工作人员收受他人贿赂又泄露国家经济情报的，按照想象竞合犯论者的观点，属于一个犯罪行为触犯了受 贿罪和泄露国家秘密罪两罪，受贿罪所评价的应是收受贿赂与泄露经济情报两个行为，而泄露国家秘密罪只评价泄 露经济情报一个行为，显然前者的外延大于后者，两者不符合同一性的要求。 西南政法大学硕士学位论文 8 犯的要求。 23否定论者认为当用数个法条来评价一个犯罪行为时，其中一个法条所规定 的犯罪行为应与另一个法条中所规定的犯罪行为具有重合关系， 但是当行为人的行为被 评价为受贿罪时，应当包括“利用职务便利收受财物，为他人谋取利益”的要件，而在 触犯的其他罪中却只包含“为他人谋取利益的行为” ，其行为不具有同一性，因此不构 成法条竞合犯。 24折衷论者认为，一般情况下国家工作人员利用职务上的便利收受他人 财物，为他人谋取利益的行为，应归结为一个行为，属受贿罪一罪。但是也存在特殊情 况，如徇私舞弊类渎职犯罪中，当“徇私”所徇之财达到受贿罪的构罪标准时，就存在 同时构成受贿罪的情形，此时应成立法条竞合关系。 25 肯定说将“为他人谋取利益”当做客观要件来阐述，目前我国刑法学者大多已摒弃 该观点，从这个角度来分析是否是一行为触犯数个法条必然失去了研究的前提基础，将 之看做法条竞合犯的观点也无从说起。折中说认为“徇私”既包括徇私情，又包括徇私 利，当行为人在受贿过程中又徇私利的，就可能构成法条竞合。但是众所周知，成立法 条竞合有两个条件：一是必须是一个犯罪行为触犯数个法条；二是一个犯罪行为所触犯 的数个法条之间必须有整体或者部分的包容重合关系。当“徇私”所徇之财达到受贿罪 的构罪标准时，此时受贿行为和所牵涉的其他犯罪应为两个犯罪行为，并非属于一个犯 罪行为。而且受贿罪在理论上是数额犯，徇私型渎职类犯罪大部分为结果犯，构成受贿 罪的行为并不一定构成徇私型渎职类犯罪， 构成徇私型渎职类犯罪的行为也并不必然会 构成受贿罪，他们之间并不存在包容关系。而且将“徇私”当做客观构成要件在理论和 实务界也是站不住脚的，该种看法已被刑法学界大多数学者所否定，因而也不足取。 3受贿犯罪罪数判断的基本原则 既然罪数表明了行为人犯罪的单复，那么要想准确定罪，合理适用刑法 ，以更 好的实现惩罚犯罪、保护人民的刑法目的，准确把握和遵循罪数判断的原则即具有十分 重要的价值。在我国刑法理论界，关于罪数判断的原则有以下几种观点： 第一，甘添贵教授认为，在罪数判断过程中所遵循的原则主要包括穷尽判断原则和 23 黄奇中： “刑法第 399 条第 4 款的理解与适用兼论法规竞合与想象竞合犯、牵连犯、吸收犯的界限” ， 中国刑事 法杂志 ，2004 年第 4 期，第 65 页第 66 页。 24 冯亚东： “受贿罪与渎职罪竞合问题” ， 法学研究 ，2000 年第 1 期，第 34 页。 25 潘爱民、许建琼： “受贿罪认定中的几个疑难问题” ， 人民检察 ，2001 年第 11 期，第 21 页。 受贿犯罪罪数问题研究 9 禁止重复评价原则。 26具体而言，司法者在司法时必须根据立法者所设定的各类犯罪的 类型及处罚标准的规定给予全面穷尽的评价， 若具体的行为在形式上已满足刑法所规定 的各要素要求，那么在认识上就认为成立该罪。在初步判断成立犯罪之后再通过禁止重 复评价原则、 比例原则和罪行相适应原则由形式上的罪数判断推向评价意义上的罪数判 断，最终根据刑罚的目的来判定是一罪还是数罪，完成由评价的数罪再到科刑的数罪的 合理过度。 第二，罪数评价原则包括完全评价原则和禁止双重评价原则。该观点认为双重评价 在认定罪数时并非当然禁止， 为了准确定罪和合理量刑， 不同情况应给予区别对待。 27如 果是一行为侵犯一法益而触犯刑法规定的一个罪名时，应当禁止双重评价，否则会 造成评价过剩，罪行不均。但是如果一行为侵犯数法益而触犯刑法所规定的数罪名 时，就有理由进行双重评价，否则会放纵犯罪。该论者认为完全评价原则与禁止双重评 价原则对行为构罪判断观察的角度相反，全面评价原则侧重讲什么时候应该重复评价， 双重评价禁止原则讲什么时候禁止重复评价， 二者共同为罪数评价提供了合理的评价原 则标准。 28 第三，罪数评价的基本出发点是行为所侵犯的法益，其原则主要包括全面评价原则 和禁止重复评价原则。 29这里所说的全面评价原则，是指在进行罪数评价时应考虑具体 行为所侵犯的全部法益， 在定罪和量刑上均要考虑犯罪构成对行为所侵犯法益的全部处 罚。而禁止重复评价原则是指在罪数评价中，禁止对同一行为对一种法益的同一次侵害 进行重复评价， 以免滥用刑罚。 两种原则在具体适用时可能会发生冲突， 在发生冲突时， 为了保障人权，维护刑罚的公正及权威性，应优先适用禁止重复评价原则。 30 罪数评价原则必然应包括全面评价原则和禁止重复评价原则。 全面评价原则是指在 对具体犯罪事实的定性上必须适用刑法所规定的犯罪构成对其进行充分的界定， 在形式 上和认识上避免将数罪评价为一罪，避免评价不足情况的发生。禁止重复评价原则是指 禁止将实质上只满足一个犯罪构成的行为而用多个犯罪构成对其进行评价， 将一罪当做 数罪予以定罪量刑，从而避免评价过剩。该原则包括禁止将只满足一个犯罪构成的行为 用多个犯罪构成对其进行评价的情形，如刑法第 239 条第 2 款规定的行为人绑架致 26 甘添贵： 罪数理论之研究 ，北京：中国人民大学出版社，2008 年版，第 7 页第 10 页。 27 刘刚： “论罪数评价” ， 西北政法大学学报 ，2011 年第 3 期，第 93 页第 96 页。 28 黄荣坚： 刑法问题与利益思考 ，台北：元照出版有限公司，1999 年版，第 366 页第 367 页。 29 庄劲： 犯罪竞合：罪数分析的解构与体系 ，北京：法律出版社，2006 年版，第 49 页第 55 页。 30 吴振兴： 罪数形态论北京：中国检察出版社，2006 年版，第 70 页第 71 页。 西南政法大学硕士学位论文 10 使被绑架人死亡，根据刑法规定，该行为事实只满足一个绑架罪的加重犯罪构成要件， 理应被评价为一罪， 而不能将致使被害人死亡法定加重事由再以过失致人死亡罪来进行 评价，否则有违罪行相适应原则的刑法要求。除上述情形外，该原则还包括禁止将满足 一个犯罪构成的事实又当做从重、加重处罚情节而进行重复评价。如刑法第 382 条 规定的贪污罪中， 要求国家工作人员的犯罪主体身份， 因为其是成立贪污罪的必备要素， 在追究行为人责任时不能因行为人是国家工作人员而对其进行从重处罚， 否则就是重复 评价。上述第一种情形主要针对的是定罪原则，第二种针对量刑原则，单讨论罪数评价 中的禁止重复评价而言，我们特指第一种情形。 作为罪数评价的两大基本原则，全面评价原则和禁止重复评价原则二者相辅相成， 全面评价原则要求我们对犯罪进行全面评价，不可遗漏犯罪；禁止重复评价原则防止评 价重复，以避免犯罪人受到其他不应有的惩罚。全面评价原则和禁止双重评价原则的精 神实质都在于充分促进法律的顺利实施，保障人权，并无先后适用之分，二者应得到同 等的重视。 同样，我们在讨论受贿犯罪的罪数评价原则时，也应遵循全面评价和禁止双重评价 原则的具体要求。 受罪犯罪罪数中的全面评价原则是指行为人在实施受贿行为满足受贿 罪的法定构成要件又侵犯他罪的构成要件时，我们要给予充分的考虑，若该行为满足受 贿罪一罪的构成要件，定一罪；若满足数罪的构成要件，则定数罪。如国家工作人员利 用职务便利，索取财物又徇私枉法的，应以受贿罪和徇私枉法罪数罪并罚。受贿犯罪罪 数的禁止重复评价原则是指行为人的行为事实若只满足一罪的犯罪构成应以一罪定罪 而禁止对其进行重复评价。如国家工作人员利用职务上的便利收受贿赂又徇私枉法的， 我国学界有两种观点，一种认为刑法第 385 条“为他人谋取利益”是客观构成要件， 行为人收受贿赂又徇私枉法的行为只满足受贿罪的构成要件， 刑法第 399 条第 4 款 是注意规定，因此应以受贿罪一罪定罪。另一种观点认为“为他人谋取利益”是受贿罪 的主观要件， 当为他人谋取利益的行为又触犯其他犯罪时应以受贿罪和所触犯的罪数罪 并罚， 刑法第 399 条第 4 款是法律所做的拟制规定。此时就会涉及到对该要件是否 存在重复评价的问题。 刑罚的轻重应与犯罪分子所实施的犯罪行为和其所承担的刑事责任相适应， 它是我 国刑法所实施的根基， 因而也是罪数判断应遵循的基本原则， 我们应坚定的坚持该原则， 做到轻罪轻罚、重罪重罚、一罪一罚、数罪并罚、罚当其罪、罪行均衡，从而更好的将 受贿犯罪罪数问题研究 11 惩罚犯罪和保护人权相结合，更有效的实现刑法的功能。 （三）受贿犯罪罪数问题的情状 对于行为人受贿后又牵涉其他犯罪的情形，理论界存在诸