（刑法学专业论文）刑罚对犯罪的反向规制及其应用性展开.pdf

内容提要 本文除引言外，分上下两篇 上篇，是对“以刑制罪”和“以刑量罪”两个前提概念的分析此篇 分两部分。 第一部分对刑法学视角下“以刑制罪”进行了论证：首先，从一个案 件的审前处理入手，提出刑罪相互规制的问题。然后，通过对比犯罪学与 刑法学的研究角度、目的，指出在犯罪学和刑法学两个不同学科领域，犯 罪和刑罚所处的地f 立和关系模式是大不相同的：如果说在犯罪学领域，对 刑罚的研究只是犯罪对策论中普通的一环，“因罪制刑”是对二者关系的 精确概括的话，那么，在刑法学领域，对犯罪的研究则是围绕刑罚适用而 展开的，某种行为之所以被定义为犯罪，是因为它必须用刑罚手段加以规 制，刑罪关系模式的最佳概括应该是“以刑制罪”最后，立足于我国刑 法既定性又定量的犯罪概念立法模式，重申了应受刑罚惩罚性是犯罪的本 质特征为摆脱啶罪免刑”所带来的逻辑困境，从哲学、逻辑、认识论 以及刑事政策四个角度说明了定罪免刑”与犯罪应受刑罚处罚性之间的 对立统一关系 第二部分，首先对犯罪轻重区分的立法实践与理论进行了回顾与分 析，指出尽管以法定刑作为区分犯罪轻重的标准存在局限，但在法定刑具 有可比性的情况下仍然可以做到“以刑量罪”然后，结合法定刑幅度之 间的轻重可比性分析提出了“以刑量罪”的初步方案：第一，区分单幅度 法定刑之罪与多幅度法定刑之罪，确定抽象个罪轻重比较的基本单位；第 二，在法定刑幅度之间无重叠时，可以直接进行抽象个罪的轻重比较；第 三，在法定刑幅度存在重叠时，需要结合案件情况对具体个罪进行轻重比 较 下篇，论证了刑法适用中处罚合理性的涵义和意义此篇也分两部分。 第部分，首先结合理论与实例，从几个方面揭示了刑法适用中处罚 合理性的基本涵义：从场合上看，处罚合理性问题产生于刑罚一般公正与 个别公正相冲突之际；从方向上看，处罚合理性的实现既可能“避重就轻”， 也可能避轻就重”；从条件上看，处罚合理性的实现需要定罪“准确”、 量刑适当；从限度上看，处罚合理性受刑法规定尤其是个罪法定刑的制约。 认为秉承“以刑制罪”的理念，刑法适用中处蹋合理性应当得到强调然 后对处罚合理性的重要意义进行了阐述：从技术上说，以处罚合理性作为 标尺考察定罪的准确性，是从根本上缓解刑法明确性困境的可行选择；从 价值上说，处罚合理性是刑法获得公众认同的重要切合点。 第二部分对处罚合理性的实现路径进行了细致的讨论。首先指出现有 刑法理论对刑法适用三段论的理解存在偏差。刑法适用逻辑推理并不单单 是“定罪三段论”，在量刑中同样需要进行类似的推理。对量刑情节的认 定，实际上也是刑法规范适用的逻辑过程然后以刑法适用逻辑模式作为 分析框架，主张将处罚合理性作为“前理解”纳入刑法适用( 解释) 过程。 最后论证了“逆向型”定罪逻辑的合理性，并提出具体的操作途径。 关键词：刑罚对犯罪的反向规制；刑法适用理念；处罚合理性；定罪量刑 a b s t r a c t i n a d d i t i o n t 0 1 h e p r e f a c e , t h i s p a p e r w a s d i v i d e d i n t o t w o c b a p t c m i n 棚 c h a p t e ro l l e ：佻d 啦i s 恤m 】a ：i y s i so ft h et w o 口谢c c 帕c e p 但o f 镛嘁ac r i ：雌b yp e i _ l a l 妒a n d w e i g h i n ga c r i m eb yp e n a l t ys c a l e 飚 c h a p t e ri sd i v i d e di n t ot w op a r t s t h ef i r s tp a r th a sc a r r i e do nt h ep r o o f o n t h e a f f m n i n gac r i n _ 1 eb ) rp e n a l t y ” 谢t ht h ev i e wo f c r m 血a ll a w ，1 1 _ 】ec r i m i n a ll a wa n dt h ec r i m i n o l o g ya l lt a k et h e c r i m ea n dt h ep e n a l t ya sar e s e a r c ho b j e c to w n , b u tt h es t r e s st h a tt h et w o d i s c i p l i n e sp a y a t t e n t i o nt oi sd i f f e r e n t u n d e rt h ea n g l eo f t h ec r i m i n a ll a w , t h e p e n a l t yi st h ep o i n to fd e p a r t u r ea n dr e t u r nf o rt h er e s e a r c ho ft h eo l n - d n a l l a w 皿蛤p e n a l t y c o n s o l sl h cc o n s t i t u t eo f t h ea c to f c r i m e1 0e s t a b l i s h a c c o r d i n g t ot h er e a l i t yo f t h ec r i m i n a l1 a wn o to n l ya f f m nt h ep r o p e r t yo f c r i m eb u ta l s o d e c i d e d 缸p e n a l t y , c m p h a s i 血g t h ec r i m es h o u l db ep u r l i 出e db yp e n a l 妒i s 妇e s s e n c ec l 翰r a m 喇co ft h ec r k n c t h eb e h a v i o rt h a td e s e r v e st h ep l e l l a l 仉】i 幽i 嬲1 tj u s ti sac r i m e 1 1 1 ep e n a l t yc o n u o l st oc r h - mt h a tn o to n l y p e r f o a 衄c e 蚯i n l l j l l gt h ep r o p e r t yo fc r i m eb u ta l s op e r f o r m a i l c eo i lt h e 蛐g t h ep e n a l t yo f t h ec r i m e h o ws e r i o u st h ep e n a l t yi sc e r t a i n l yc a na l s ob e c o m et h es t a n d a r dt h a t j u d g e s h o ws e r i o u sl t a ec r i m ei s s ot h a t , i n 也es e c o n dp 戤t oc a r r yo nar e v i e wa n d a n a l y z et h el e g a lp r a c t i c ea n dl h e o r i e so f d i s t i n g u i s h i n gt h es e r i o u s n e s so f c r i m e a c c o r d i n gt ot h ep e n a l t yi e 璺d 砷e db yc r i m i n a ll a w t op u tf o r w a r dat e n t a t i v e p r o g r a m w i t h t h e s c o p e o f t h e p e n a l t y o f t h e c o n c r e t e c r i m e s o f c r i m i n a l l a w c h a p t e rt w o ：t ol a u n c h 缸 t h e td i s c i l s s i 咖q nm a k i n gf i l ec o n l r o lo ft h e p e n a l t yt o1 1 1 cc r j r n ea st h ep r i n c i p l ew i t ht h ev i e wo fh r , p l 黜n t i n go ft h e c r i n 血a ll a w n 】i sd 蝴i sa l s od i v i d e di n t ot w op 8 i 乜： i nf i l ef i r s t p a r t , t oa n a l y z ef l a eb a s i cc o n n o t a t i o na n dt h ei m p o r t a n t m e a n i n g sf o rt h e 佃印l c m e f 城n go f t h ec r i l b ew i t ht h eu h e o r i c sa n ds o l i dc x m 印l e 1 h cr a t i o n a l i t yt o 脚i sat h ei sac o n c c 磷o p p o s i t eo na f f m n i n g 嘶1 1 1 e a c c t w a t e l y t a k eo 】 d c r sf i o ml h ep r i n c i p l eo fw e i g h i n gc r i m eb yp e n a l t y , p e n a l c o d c sa p p l y i n g 删u l nt h er a t i o n a l i t yo f p u n i s l m a e n ts h o u l db ee r n p 捌i n t h et m p t e r r m a to f t h ec r i 栅n a ll a w t oi n v e s t i g a t et h e t h ea c c u r a c yt h a ta f f a m a i n g t h ec r i l t l ew i t ht h es t a n d a r do f t h e r a t i o n a l i t yo f p u n i s h m e n t ，i sap o s s i b l ec h o i c e f o ra l l e v i a t i n gt h ee x p l i c i tp r e d i c a r r m l _ to f c r i n 删l a w o r i g i n a u y t h er a t i o n a l i t y o f p u n i s h m e n ti sa l s oai n l p o r t a t l o ep o i n tt oa c q u i r eap u b l i ca p p r o b a t i o no f l h e c r i m i n a li a w t h es e c o n dp a r t ，t h ew r i t e rc a r r i e so i lam e t i c u l o u sd i s c u s s i o nt o w a r d st h e p a t ho fc a r r y i n go u tt h er a t i o n a l i t yo fp u n i s t u n e n t a p p l y i n gt h el o g i cm o d eo f t h ei m p l e r o e n t i n go ft h ec r i m ea sa n 缸蛳c a l 龟m 豫，b r i n gt h er a t i o n a l i t yo f p u n i s h m e n ta sap r e m i s ei n t oi m p l e n m a t i n go re x p l a n a t i o no f t h ec l i m i n a ll a w i t c a nr e & t c ed o w nt h ed i s a g r e e r r m a to nh o wt oa f f i r m i n gt h ec a s ei nd e e pd e g r e e t h e r ei sa n p a r t i c u l a r l ya t x ) c a l y p s em e a n i n gf o rp r o c e s s i n go f t h ed i f f i c u l t yc a s e i n j u d i c i a lp r a c t i c e k e yw o r d s ：an e wm e t h o df o rw e i g h i n gt h ec r i m eb yp e n a l t ys c a l eo p p o s i t e l y ；, t h ep r i n c i p l eo ft h ei m p l e n 黜t i n go fm ee f i r n e ；t h er a t i o n a l i t yo f p u n i s h m e n t ；a i s n n i n g t h ec r i m ea n d a n n o u n c i n gt h ep e r l a l t y ； 引言 德国刑法学家李斯特曾指出：“作为实用性很强的科学，为了适应刑 事司法的需要，并从司法实践中汲取更多的营养，刑法学必须自成体系， 因为，只有将体系中的知识系统化，才能保证有一个站得住脚的统一的学 说，否则，法律的运用只能停留在半瓶醋的水平上它总是由偶然因素和 专断所左右”回以肤浅的学识来理解，这句话或许表达了两个意思：一个 意思是刑法学是应用学科，要“从实践中来，到实践中去”；另一个意思 是刑法学说要自成体系，不能支离破碎，更不能自相矛盾，否则用到实践 中去也只能是可笑的“半瓶醋”尽管这篇三万多字的小文所提出的观点 可能根本站不住脚，充其量只是微缩版的“半瓶醋”，但笔者还是打算对 它作一个简短的说明 本文分为“前提概念”与“应用展开”两部分这样划分主要是文章 结构的需要，两个部分在内容上是“互涉”的。比如，作为概念的“以刑 量罪”方案本身就具有很强的“应用性”，而处罚合理性的内涵意义虽 属于“应用展开”的部分，但又有“理念化”的味道。 而且，这种“前提概念”在先、“应用展开”在后的结构安排，并非 写作思考顺序的再现本文构思的“原点”其实是对定罪量刑关系的反恩。 从这个原点出发，对定罪准确性、刑法明确性，刑法认同、疑难案件、刑 法适用逻辑推理等“外围问题”进行关联性思考，并最终追溯到刑法学视 角下的刑罪先后规制关系所以说，本文的思考顺序与写作顺序是刚好相 反的 关于定罪与量刑的关系，我国刑法理论的主流观点认为：在重要程度 上，准确定罪是适当量刑的必要不充分条件，只有定罪准确，量刑才能适 当；定罪不准，量刑肯定不当；但定罪准确，量刑未必适当在时间顺序 上，定罪在先，量刑在后，不允许在定罪阶段考虑处罚轻重的问题。与这 些观点相呼应，在刑法理论中，如何“准确”定罪受到了格外的重视，以 至于疑难案例几乎都与定性有关，案例课程成为“罪名区分学”，有关个 罪界限的观点争鸣成为刑法学发展的“第一线”遗憾的是，僵化的定罪 主导论、刻板的定罪准确观，不但不能从根本上解决刑法实践中遇到的疑 难问题，反而有“制造疑难问是酽之嫌果真如此吗? 不妨举例：甲到 。【德1 李斯特：德国刑法教科书 。徐久生谭，法律出版社2 0 0 6 年般，第4 页 1 商场“买”首饰。他让售货员拿出一枚金戒指( 价值2 0 0 0 元) 看看，假 装看了一会，将自己事先准备好的外形一样的镀金铜戒指( 价值1 0 元) 交给售货员，说以后再买，然后离开商店。问：甲的行为如何定性? 在没有学习刑法之前，我会自信的认为，这是诈骗。但是，专门学习 三年刑法之后，我不再那么自信，为了避免“开黄腔”( 重庆方言，锐外 行话”的意思) 贻笑于人，先小心地回忆各种关于财产犯罪的理论，确定 哪种说法最权威，然后说：这是盗窃。但是，翻开刑法典大致对比一下 第2 6 4 条和第2 6 6 条规定的盗窃罪和诈骗罪的法定刑不难断定，定盗窃罪 与定诈骗罪，甲应受到的惩罚并不会有什么不同于是，我们不禁要问， 这是一个真正的疑难案件吗? 如果说定盗窃罪一定没错的话，那么定诈骗 罪就一定是错的? 假如没有学过刑法的绝大多数人都认为是诈骗，甚至行 为人甲也觉得说他在“骗”没有什么不妥，我们还有必要以捍卫真理的名 义坚持定盗窃罪吗? 但愿本文下面的内容能够对此作出比较令人满意的 解答。 。根据权威现点，成立诈骗罪要求被害人陷入错误认识之后作出财产处分，财产处分包括处分行为与处 分意识作出这样的要求是为了区分诈骗罪与盗窃罪( 参见张明楷：刑法学( 下) 法律出版杜1 9 9 7 年版，第7 8 0 页) 售货员显然没有作出“财产处分”所以甲的行为不是诈骗罪，而是盗窃罪 2 上篇 前提概念：刑法学视角下的“以刑制罪”与“以刑量罪” 一、“以刑制罪”的确证 ( 一) 从小波诈骗案”的审前处理说起 现年1 7 岁的小波( f j d 墨) 本是浙江武义一所技工学校的学生，在校 期间染上赌博等恶习，一直没好好读书父亲陈某发现后将小波带回农村 一起干农活，但小波一有空就溜到城里“混混”。2 0 0 6 年9 月1 8 日，小 波谎称出了交通事故家里急需要钱，向一家旅店的老板娘叶某惜钱5 0 0 0 元，之后又到小姨家“借”了8 0 0 0 元，从表姐夫处骗了数千元 “借钱”的事传到陈某耳中后，老实本分的陈某心里很不是滋味几： 小小年纪竟走到这一步，再不教育将来就更难管教了11 0 月底，当小波出 现在一亲戚家时，陈某很快赶过去。一见面，陈某一边打骂，一边拉着小 波到派出所投案在派出所，小波交代向几个亲戚朋友吖昔钱”2 8 万元， 并承认这些钱没能力还上陈某对民警说，小波的行为是犯罪，要求公安 机关处理。按理，小波借的钱都是亲戚朋友的，如果陈某愿意还钱，公安 机关可以不立案。但陈某执意要“让儿子坐一两年牢”，并表示等儿子出 来后再陪着儿子一个个地上门将钱还上并赔礼道歉，为此公安机关以涉嫌 诈骗罪对小波立案公安机关在取证时，陈某的一些亲戚不配合，谠i j 、波 年轻不懂事，教育一下就得了，犯不着如此严厉陈某却力求亲戚作证， 并声称如不作证，将来就甭想还钱了案件报捕时，承办检察官认为，小 波是自首，又是初犯、偶犯，还是未成年人，根据法律可以取保候审承 办人专程赶到陈某家，建议陈某申请取保候审但陈某不同意，执意要让 儿子“吃点苦头”，而且不能判缓刑，说这样才能管教好儿子1 1 月1 4 日，武义县检察院作出批准逮捕决定。 这个故事之所以令人称“奇”，是因为如此固执地坚持让儿子坐牢的 父亲确实少见抛开这一点不论，在这个实例中，我们发现，贯穿整个故 事发展的线索不是小波的行a bj l 阴 什么罪，而是他应不应当吃点苦头，是 否犯得着让他坐牢公安机关“以涉嫌诈骗罪对小波立案”以及检：察院“作 出批准逮捕决定”都是按照陈某执意要让儿子“坐一两年牢”和“吃点苦 头”的要求作出的从故事的讲述立场和口吻分析，办案机关本不很想追 。范跃红。扬蟛东，。奇! 不让儿子坐牢父亲还不干”。载检察日报l2 0 0 6 年n 月2 7 日 3 究小波的刑事责任，甚至主动建议“大事化小，小事化了”，如果不是作 为父亲的陈某执意坚持，小波的诈骗行戈也许就不会被当作犯罪来处理。 按照刑法的规定，将小波的行为认定为诈骗罪并无太大问题。但是，办案 人员似乎并没有首先考虑小波的行为是否符合诈骗罪的构成条件，相反， 是否需要让小波坐牢“吃点苦头”的想法是前置于办案人员的思考中的。 从犯罪与刑罚的自然发生顺序来看，一个人先是犯了某种罪，然后才谈得 上受刑罚处罚对司法认定过程而言，犯罪成立的判断要先于判处刑罚的 决定。于是，本案的办案思路在小波是否涉嫌诈骗罪与他应否被追究刑事 责任之间似乎出现了倒果为因的错位这种直觉上的因果错位是否合理? 为了化解这个疑问，需要对犯罪与刑罚的先后制约关系进行不同视角下的 审视和定位 ( 二) 刑法学视角与“以刑制罪” 在人们的直觉中，有罪才有罚，犯罪是先于刑罚而存在的。这种先有 罪后有罚的观念不但在普通人的心中根深蒂固，在有的刑法学者那里也是 挥之不去。例如张绍彦教授认为：“无论如何，犯罪与刑罚的关系，即罪 刑机理的决定因素应当是犯罪而不是刑罚在犯罪面前，刑罚是第二性的， 它是犯罪的附属物应当没有疑问。”。那么，在犯罪面前，刑罚是第二性 的，它是犯罪的附属物”这一结论是否在任何时候、任何场合都没有疑问? 众所周知，犯罪与刑罚是刑法学中最基本的两个研究范畴。同时，犯 罪学也将犯罪与刑罚纳入研究体系。罪刑关系是刑法学和犯罪学都要关注 的问题。那么，犯罪与刑罚之问的先后关系，在两个不同学科中是否因研 究角度、目的的不同而有所区别呢? 德国刑法学家耶赛克和魏根特在德国刑法教科书努中指出：“刑事 科学( k r i r a i r t a l w s s e r t s c h a f t e n ) 致力于研究、规范和描写由犯罪及其防 治所决定的整个生活领域它部分是规范性的科学，部分是经验性科学， 处于各学科间的交叉关系中刑事科学划分为刑法学 ( s t r a f r e c h t s w i s s e n s c h a f t ) ，包括实体刑法、刑事诉讼法和行刑法，和 犯罪学( n i m i n o t o g i e ) ，其研究对象是犯罪的原因、行为人的个陲和环 境、犯罪被害人、刑事制裁效果等”。我国刑法学者张小虎教授也认为， o 张绍彦：刑罚的使命和践行法律出版杜2 0 0 3 年舨，第2 3 页。 。【德】汉斯海因里希，耶赛克、托马新魏根特：德国刑法敏科书，徐久生译，中国法制出版杜2 0 0 1 年版，第5 2 页 4 “刑法学以刑法规范为其研究的基本内容，属于规范学。规范学与事实学 ( 例如犯罪学) 相对”。将刑法学与犯罪学分别归入规范学和事实学( 经 验性科学) 的旗下，使得这两门学科在研究目的和任务方面都大异其趣 诚如王牧教授所言：慨括地说，犯罪学就是研究作为社会现象的犯罪现 象的产生、存在和发展变化规律及其对策的社会科学而刑法学是从法律 的规定出发，通过对法律上规定的抽象犯罪行为进行法律逻辑解释和分析 的方法，研究个体犯罪行为的法律构成和刑罚适用。因此，刑法学是不同 于社会科学的法学”。于是，在不同的研究领域，犯罪与刑罚之间关系模 式的确定也迥然不同所以，虽然刑法学宣称以犯罪作为研究对象，但是 “从科学的意义上看，刑法学( 传统注释刑法学) 并不研究犯罪本身，它 仅仅研究犯罪( 和刑罚) 的法律规定当然，不能说刑法学绝对不研究犯 罪，它只是根据刑罚的需要来研究犯罪”。同理，虽然犯罪学和刑法学研 究都要涉及到刑罚问题，但是犯罪学领域内研究刑罚的意义仅在于它是预 防犯罪的众多手段之一而在刑法学领域，“仅仅在与刑罚有关的这个意 义上才可以说刑法是规定犯罪的，刑法学是研究犯罪的，刑法学是为了和 围绕刑罚的适用而研究犯罪，与刑罚无关的犯罪问题刑法学是不研究的。 刑罚是刑法学研究的出发点和落脚点。”回“从立法的序列上看，人川 是 先感到有行为应当被惩罚，然后通过法律定义这样的行为为犯罪，并规定 刑罚施用刑罚的观念产生在对犯罪进行立法和定义之前。”。王钧博士认 为“被规定犯罪的危害行为，至少要具备两个条件：其一，使现存的社会 秩序受到严重的破坏，以至于为社会生活和社会发畏所不能容忍；其二， 立法者认为必须以刑罚的方式加以禁止，否则会造成更大的危害这样， 在立法中首先考虑的，并不是什么犯罪应该适用什么刑罚，而是应该用刑 罚来禁止哪些行为，将有必要用刑罚禁止的行为与可以用其他方式加以阻 止的行为相区别也就是说，当立法者决定必须以刑罚作为对某种行为否 定评价的手段和方式时，这种行为就被称作犯罪这便形成了刑罚在先， 犯罪在后，有刑罚才有犯罪，刑罚产生犯罪的刑罪因果关系”。儒攀甚 张小虎：刑法的基本观念 ，北京大学出版社2 0 0 4 年版第3 页 王牧：“犯罪学与刑法学的科际界限”，载中国法学 2 0 0 4 年第1 期 王牧：。犯罪学与刑法学的科际界限”。载中国法学 2 0 0 4 年第1 期 王牧t “犯罪学与刑祛学的科际界限”，载中国法学 2 0 0 4 年第1 期 王牧：。犯罪学与刑法学的科际界限”，蓑中国法学 2 0 0 4 年第l 期 王钧t 刑罪关系导论，南京大学出版社2 0 0 1 年版第1 3 3 页 5 奇教授也指出：“首先，出现了在一定社会群体中实行社会控制的需要； 其次，有了必须惩罚某些特定行为的共识；然后是试图界定可罚的情形并 将其与不可罚的情形加以区分。”。“必须惩罚某些特定行为的共识”先 于“界定可罚的情形并将其与不可罚的情形加以区分”从另一个侧面也说 明了在立法过程中关予惩罚的观念是确立犯罪标准的前在因素 如此说来，在犯罪学和刑法学两个不同的学科领域，犯罪和刑罚所处 的地位和关系模式是大不相同的：从犯罪学的角度来观察犯罪与刑罚发生 的先后顺序，的确可以得出在犯罪面前，刑罚是第二性的，它是犯罪的 附属物”的结论；但是，在刑法学视角下，犯罪与刑罚之间的决定关系发 生了置换，关于二者之间何者为第一性的问题需要重新思考和回答。如果 说在犯罪学领域，对刑罚的研究只是犯罪对策论中普通的一环，“因罪制 刑”是对二者关系的精确概括的话，那么，在刑法学领域，对犯罪的研究 则是围绕刑罚适用而展开的，某种行为之所以被定义为犯罪，是因为它必 须用刑罚手段加以规制，刑罪关系模式的最佳概括应该是“以刑制罪”。 ( 三) 对犯罪应受刑罚惩罚性的再理解 如果承认在刑法学视角下刑罚对犯罪的制约意义，那么不能回避的问 题是：如何理解和定位犯罪的应受刑罚惩罚性。 1 应受刑罚惩罚性是犯罪的本质特征 在我国刑法理论中，关于犯罪本质特征问题的争论经历了从社会危害 性、刑事违法性、应受刑罚惩罚性三特征说占据通说地位，到后来通说受 到质疑，既而出现二特征说、四特征说，最终仍无定论的过程。大致地说， 二特征说认为，犯罪具有两个基本特征( 或本质属性) ，即社会危害性和 刑事违法性。四特征说，在通说三特征基础上加一个主观罪过陛。三特征 说与二特征说至今仍然在争论。争论的焦点在于应受刑罚惩罚性是否为犯 罪的独立特征。三特征说持肯定论，二特征说持否定论。而在三特征说 内部，虽然承认应受刑罚惩罚性是犯罪的独立特征，但在社会危害性与应 受刑罚惩罚性的关系问题上，认为“社会危害性是第一性的，是起决定作 用；而应受惩罚性是第二性的，是被决定和派生出来的法律特征。只有通 函【斯】卜思天m 儒攀基奇 刑法一刑罚理念批判，何慧新等译，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版， 第i 8 9 页 霉“以刑制罪”这一提法并非本文首创( 参见裘霞、李佑喜；。以刑制罪；一种定罪的司法逻辑”载河 南社会科学2 0 0 4 年第6 期) 但本文中的“以刑制罪”不止是在定罪意义上使用的 函参见马克昌主编：t 犯罪通论。武汉大学出版杜1 9 9 9 年版。第1 4 1 6 页 6 过揭示犯罪的社会危害性，才能科学地回答某一行为为什么应受刑罚惩 罚。”“无论在立法上还是在司法上，主要考虑的是行为的社会危害性，它 是对于犯罪的性质具有决定意义的要素，而应受刑罚惩罚性虽然在立法和 司法上也 具有一定的意义，是犯罪的独立特征，但它毕竟只是社会危害性所带来的 法律后果。”母 在外国刑法学中，存在关于犯罪本质的学说分歧，。但关于犯罪本质 特征的争论，却不多见。这个问题是和我国刑法关于犯罪的立法模式分 不开的应受刑罚惩罚性是否犯罪的独立特征何以成为争论焦点? 它与社 会危害性以及刑事违法性的关系如何? 是前二者自然延伸出的法律后果， 还是同样发挥着规制犯罪成立的作用? 甚至，在对社会危害性以及刑事违 法性的判断本身也必须先介入是否应受刑罚惩罚的考虑? 要回答这些问 题，必须回到我国刑法的立法现实。我国刑法第1 3 条规定：“一切危害国 家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社 会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体 所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利 和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都 是犯罪。但是，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”王世洲教授 在一篇关于中德划分罪与非罪方法比较的文章中指出：“在中国，犯罪的 成立不仅有定性上的要求一一具有社会危害性，而且有定量上的要求一一 这种社会危害性必须达到一定严重的程度根据这个一般要求，中国刑法 在分则中对具体犯罪的规定中，大量地使用“隋节严重或者情节恶劣 作为构成犯罪的条件，换句话说，如果行为在形式上符合刑法的规定，但 是在危害程度上没有达到一定的标准，那么，这样的行为仍然是不能作为 犯罪处理的德国( 或者说包括德国在内的其他国家一一引者注) 刑法在 犯罪的成立方面，一般地说，只有性质的要求而没有数量的要求。”回所以， w 陈兴良：刑法适用总论( 上卷) ，法律出版社2 0 0 1 年版，第1 0 0 - 1 0 1 页 w 在外国刑法学说中，关于犯罪的本质，着眼于成为刑法评价对象的是行为还是行为人，有客观主义与 主观主义之争；立足于。犯罪究竟侵犯了什么”，有权利侵害说、法益侵害说、义务违反说、社会伦理规 范违反说以及综合说的分歧( 参见马克昌：比较刑法原理_ 毋 国刑法学总论，武汉大学出版社2 0 0 2 年版，第8 8 9 3 页) 掣须强调的是，“本质”与“本质特征”是不同的概念按照辩证唯物主义原理本质是事物的根本性质， 是构成一事物的各必要要素的内在联系；特征则是表现某事物本质。并被该事物所特有的外在袁征。 _ 王世洲：。中德划分罪与非罪方法的比较研究”。戴南京大学法律评论 9 9 9 年秋季号 7 如果不考虑中外刑法立法的差异，套用外国刑法理论解说犯罪本质特征问 题注定南辕北辙。可以说，是我国刑法在犯罪成立标准上既定性又定量的 独特立法模式，使“应受刑罚处罚性是否犯罪的本质特征”成为有讨论必 要的问题。在我国，盗窃1 0 0 元人民币，显然具有社会危害性，但不是犯 罪；抢劫一角钱，完全具有刑事违法性，但可能因“情节显著轻微危害不 大，不认为是犯罪”犯罪成立标准中有一个并不确定的“起步价”，使得 社会危害性不能完成区分犯罪与一般违法行为( 甚至悖德行为) 的任务， 刑事违法性也不是判断罪与非罪的惟一标准所以，二特征说只有对社会 危害性作出严重程度”、“应受刑罚处罚”或者“应负刑事责任”之类的 限定，才能自圆其说。对大量以“情节严重”、岫隋节恶劣”、恬果严重” 为构成要件的犯罪来说，如果不考虑是否应受刑罚惩罚，就无法认定犯罪 是否成立。早在二十年前，陈忠林彩授就提出“应受刑罚惩罚性是犯罪的 本质特征”的观点，指出：“应受刑罚惩罚性不仅直接地全面地反映了犯 罪的本质，能为人们的直觉所把握，而且也是区分犯罪与其他行为的科学 标准，因此，它是犯罪的本质特征。”。现在看来，在社会危害性、刑事违 法性和应受刑罚惩罚性三者之间，具有基础性的不是前二者，相反，一直 被认为是前二者“法律效果”的应受刑罚惩罚性恰好是犯罪最基本的特征。 我国刑法既定隆又定量的立法模式，不但使讨论应受刑罚惩罚性是否犯罪 本质特征这个问题成为必要，而且还决定了“应受刑罚惩罚性是犯罪的本 质特征”这个显得“另类”的结论是最可接受的结论，这与前文所提出的 “以刑制罪”是相互印证和吻合的 2 “定罪免刑”逻辑困境的摆脱 既然应受刑罚惩罚制约着犯罪的成立，那么只定罪不处刑这种法律上 允许、实践中可见的现象，就很难获得合乎逻辑的解释。如何摆脱这个逻 辑困境? 对此，冯亚东教授提出，应罚性不等同于法律后果，“应罚性 只是针对行为而言的、是对行为的质的评价，不具备应受刑罚处罚的质就 不构成犯罪；而法律后果? 则总是也只能是针对行为人而言的，行为本 身不可能承担什么后果，它只是行为人承担后果的根据之一刑法意义上 的法律后果应该是指行为人己被确认为构成犯罪而事实上承担的刑事责 任”：“刑事责任从层次上可以分解为定罪的责任和量刑的责任两个层次， 且两者是能够分离的。多数情况下犯罪人承担的是二者相统一的刑事责 。陈忠林j “应受刑罚惩罚性是犯罪的本质特征一，戴法学季刊 1 9 8 6 年第2 期 8 任，但少数情况下犯罪人负所谓的刑事责任就只是承担定罪的责任而无需 承担量刑的责任”。这种见解具有合理性但是，将罪与刑分别置于行为 和行为人名下，指出应罚性只能是针对行为而言的，而法律后果只能由行 为人来承担，看似可以避开上述逻辑矛盾，但是这样的行为与行为人二分 法本身就成问题之所以谈犯罪的应罚性，原因就在于它是行为人的犯罪， 离开行为人，犯罪以及犯罪的应罚性都无从谈起；同理，行为人之所以要 接受刑罚处罚的法律后果，原因在于他犯了应罚之罪。如果行为与行为人 真的可以完全分开，那么无论是行为的应罚性，还是行为人实际承担法律 后果都会失去根据。冯亚东教授也承认“免除刑罚只能是根据犯罪人犯罪 后新的悔罪表现而作出，就犯罪行为而论本身是应当并且必须科处刑 罚的，如果说免除处罚只是根据犯罪行为轻微而作出，则在逻辑上是无法 立论的。”。他据此认为我国刑法第3 7 条“对于犯罪情节轻微不需要判处 刑罚的，可以免予刑事处分”的规定在表述上有重大缺陷，应修改为“对 于犯罪情节轻微确有悔改表现不需要判处刑罚的，可以免除处罚。”。于是， 寻求解决“定罪免刑”逻辑矛盾的努力只好无奈地转向指责立法缺陷和期 待立法完善。 本文认为，在不改变立法现状的情况下，摆脱“定罪免刑”所带来的 逻辑困境也是可能的 第一，从哲学意义上讲，犯罪的应受刑罚惩罚性与免予刑罚处罚，是 对立统一的关系。从表面上看，免除刑罚是对应罚性的否定，但是，如果 没有犯罪应罚性这个前提，所谓免刑也无从谈起了所以，免除刑罚又是 内在于应受刑罚处罚之中的 第二，从逻辑上看，带有“应当”、“允许”、“禁止”规范算子的命题 是规范命题。按照规范逻辑原理，“应当旷与“允许不1 3 ”是矛盾命题， 犯罪不可能既“应受刑罚处罚”又可以“免予刑罚处罚”，在普通逻辑范 围内两者无法协调。但是，在法律逻辑中，“应当”不等于“必须”，二者 有强弱之分，“必须”表示强义务，要求一律如此，没有例外；而“应当” 则是弱义务，要求通常如此，但有例外。对于犯罪来说“应受刑罚惩罚” 不同于“必受刑罚惩罚”，在法律逻辑的语境下，犯罪应罚性本身就蕴含 。冯亚东；理性主义与刑法模式 。中雹政法大学出皈社1 9 9 9 年版，第1 4 4 - 1 4 5 页 。冯亚东：理性主义与刑法模式 ，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第1 4 6 页 o 冯亚东：理性主义与刑法模式。中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第1 4 6 页注解 9 着定罪免刑的可能。 第三，从认识论的角度看，犯罪是一种社会现象，作为社会对犯罪的 反应形式的刑罚，不过是人的一种自主的有意的安排，犯罪与刑罚之间的 联系本质上是人为的联系。按照涂尔干的说法，这不是仅限于事实的表 述”的存在判断，“而是把它们与人有关的价值作为对象一一即后者所赋 予的价值一我们把这些判断称为价值判断。”。当我们说“犯罪是应当受 刑罚处罚的”，实际上是人为赋予了犯罪这种评价至于这种评价能否被 “实然化”，则对评价本身并无影响。 第四，从刑事政策的角度看，犯罪的应受刑罚惩罚与免除刑罚处畏， 都是国家的需要。储槐植教授指出，有罪必罚是刑法的常规，有罪不罚( 罚 是指刑事处分) 是例外。刑法中关于有罪不罚的规定，是二战后出现的作 为刑事政策重要内容之一的“非刑罚化”思想在刑事实体法上的直接反映。 从逻辑上说，例外就是超出常规，而例外与常规在逻辑上是矛盾的，因此 刑罚例外只能用国家需要来加以解释。所以说，在满足国家需要这一点 上，两者也可以获得统一 二、“以刑量罪”的构想 在刑法学视角下将犯罪与刑罚的先后制约关系定位于“以刑制罪”， 只是在“质”的意义上展开论述。那么在“量”的意义上，以刑罚轻重来 考量犯罪的轻重，则是“以刑制罪”的题中当然之义。 ( 一) 犯罪轻重区分的立法与理论述评 1 立法概况 据考证，“以法定刑为标准，将犯罪分为重罪、轻罪与违警罪，始于 1 7 9 1 年的法国刑法典这种分类随后被1 8 1 0 年的法国刑法典、1 8 7 1 年的 德国刑法典、1 8 7 0 年的日本刑法典以及其他许多国家的刑法典采取。”。迄 今为止，德国，意大利、俄罗斯等国刑法仍然存在重罪与轻罪的划分，德 国刑法典第1 2 条规定：“一、重罪指：最低刑为1 年或1 年以上自由刑的 w 法1 爱弥尔 5 囊尔干：( 社会学与哲学 ，粱栋译，上海人民出版杜2 0 0 2 年版，第8 7 页 掣储槐植：“刑法例外规律及其他”，载中外法学 1 9 9 0 年第l 期。 在外国刑法学中，关于处罚条件或处罚阻却事由是看犯罪成立条件存在争论。肯定说认为，处罚条件 或处罚阻事由是基于一定的政策瑾由而设，因而与犯罪成立条件没有关系于是使犯罪与可罚性二元化 否定说则认为，如果行为不可罚。那就不应当成立犯罪，如果行为缺乏处罚条件，就表明行为不构成犯 罪，主张犯罪与可罚性的一元化( 参见张明楷外国刑法纲要j 清华大学出版社1 9 9 9 年版，第3 6 2 页) 这种”非一即二”的划分过于僵化。合理的理解应该是：从应然的角度看犯罪与可罚性一元化的主张 是正确的i 但从实然的角度看，犯罪与可罚性二元化是刑事政策的需要，也无可厚非 吲张明楷：外国刑法纲要，清华大学出版杜1 9 9 9 年版，第5 7 页 1 0 违法行为。二、轻罪指：最高刑为1 年以下自由刑或科处罚金刑的违法行 为”。意大利刑法典第3 9 条规定：根据本法典为有关罪行分别规定的刑 罚种类，犯罪区分为重罪和违警罪。”俄罗斯刑法典第1 5 条规定：。故意 或过失行为，本法典对之规定的最高刑罚不超过2 年剥夺自由的，是轻罪； 故意行为，本法典对之规定的最高刑罚不超过5 年剥夺自由的，过失行为， 本法典对之规定的最高刑罚超过2 年剥夺自由的，是中等严重的犯罪；故 意行为，本法典对之规定的最高刑罚不超过1 0 年剥夺自由的，是严重犯 罪；故意行为，本法典对之规定的最高刑罚超过1 0 年剥夺自由或更重的， 是特别严重的犯罪”但是，也有废除轻罪重罪区分的立法。在英国，“根 据( ( 1 9 6 2 年刑法法案第1 条的规定，重罪和轻罪之间的所有区别都被废 除了，在以前需要作出区分的所有事项上，法律随着( ( 法案的生效已经 变得可以适用于轻罪因此，在以前的重罪，无论其为普通法的重罪还是 制定法的重罪，和轻罪之间现在已经没有实质上的差别，二者都可以径呼 之为犯罪一$ 此外“日本现行刑法已经取消这种分类，理由是现行刑 法规定的法定刑幅度很大，对犯罪还必须考虑其具体情节，所以，抽象地 对犯罪进行轻重分类并不一定适当”。 我国刑法中虽然没有明确规定重罪轻罪的划分，但存在不少体现区分 犯罪轻重精神的条文例如，刑法第7 条：“中华人民共和国公民在中华 人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高 刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究”；刑法第1 7 条第2 款：“已满 十四周岁未满十六周岁的人，犯故意杀人，故意伤害致人重伤或者死亡、 强奸、抢劫，贩卖毒品、放火。爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责 任”；刑法第6 5 条：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完 毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是 累犯”；刑法第6 6 条：“危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦 免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的，都以累犯论处”；刑法第7 2 条：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的 犯罪情节和悔罪表现，适用缓烈确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑” 从这些条文来看，作为区分对象的罪既可以是罪名( 第7 条) ，也可以是 罪行( 第1 7 条) ，还可以是罪质( 第6 6 条) 作为区分匏罪轻重的标准， 娜【英1 j c 史密斯、b 霍报t 英国开q 法，李贵方等译， 去律出舨社2 0 0 0 年版。第3 2 - 3 3 页 掣张明楷：0 t 田刑法纲要 ，清华大学出版社1 9 9 9 年版，第5 7 页 1 】 既有法定刑( 第7 条) ，也有宣告刑( 第7 2 条) 。 2 。理论简况 意大利刑法学家帕多瓦尼认为，根据法定刑划分重罪与轻罪，堤采 用的形式标碓p ，“从实质上看，人们通常认为应以犯罪的严重程度作为划 分重罪与轻罪的根据：那些危害严重的犯罪就入重罪之列，而情节轻微的 则归轻罪( 所谓犯罪中的矮子) 之类。不过，这个标准却很难令人信 服的确，重罪所受的处罚可以大大地重于轻罪，但也有相反的情况：一 个仅被处以轻微罚金的重罪，与一个被处以3 年拘役的轻罪相比，绝不能 说前者的危害就一定大于后者。”。我国学者对于犯罪轻重划分问题提出了 各不相同的观点，有的观点主张根据个罪法定刑划分犯罪轻重，有的观点 主张以宣告刑为依据来认定，还有的观点认为应当以犯罪的性质来认定轻 罪和重罪，又有观点主张罪行轻重的认定应当综合考察行为人的罪过、主 观恶性、人身危险睦、社会危害性、情节等因素。当然也有学者认为： “重罪轻罪对于我国的刑事立法习惯来说并不合理，因为我们的刑法典中 加重构成或减轻构成并不成立单独罪名，所以，按轻罪和重罪之说，我国 刑法中某一