（国际法学专业论文）保险经纪人法律制度研究.pdf

中文摘要 摘要 本论文将保险经纪人法律制度作为研究对象。在我国，保险经纪人制度才刚 刚起步，很多方面都借鉴了西方国家的成熟经验，因此要想深入探讨我国保险经 纪人法律制度的建设，就一定要在国际背景下去研究。 笔者力图结合英美等保险经纪发达国家有关保险经纪人制度的法律和判倒， 借鉴其先进和成熟的经验，基于我国保险法、合同法、民法通则、 保险经纪机构管理规定等法律、法规，对我国保险经纪人法律制度进行较综 合的分析研究，阐明自己的认识和理解，并试提出完善我国保险经纪人法律制度 的具体建议和构想。 全文分为三章。 第一章从经纪人的概念入手，追溯保险经纪人的起源和发展历程，并结合现 实探讨我国建立保险经纪制度的必要性。目的在于加深对保险经纪人基本概念以 及文章写作背景的了解。同时还对我国保险经纪制度与其他国家保险经纪制度的 异同进行了比较研究。 第二章简要介绍了实践中存在的两种保险经纪合同，探讨了保险经纪合同的 相关法律关系以及保险经纪人的法律地位、权利和义务，分析了我国保险经纪合 同制度存在的问题并提出了对策建议。 第三章分三部分讨论了保险经纪人监管的问题。第一部分对不同国家的保险 经纪人监管制度进行比较，我国保险经纪人监管的实践可以借鉴其精华。第二部 分分析了我国保险经纪人监管制度的历史沿革与现状，第三部分对我于我国保险 经纪人监管存在的问题进行了分析并提出立法建议。 本文研究的意图在于通过对保险经纪人有关的法律问题进行讨论，来构建系 统的保险经纪人法律制度，并对我国相关立法提出建议。 关键词：保险经纪人；保险经纪合同；监管 英文摘要 t h es t u d yo ft h el e g a l s y s t e mo ft h e i n s u r a n c eb r o k e r a b s t r a c t t h i sd i s s e r t a t i o ns t u d i e st h el a w so ft h ci n s u r a n c eb r o k e ro fc h i n ai na c c o r d a n c e w i t ht h er e g u l a t i o mo f t h ei n s u r a n c el a w , c o n t r a c tl a w , g e n e r a lp r i n c i p l e so f t h ec i v i l l a w , a n dr e g u l a t o r yr u l e so nt h ei n s u r a n c eb r o k i n go r g a n i z a t i o no fc h i n a , a sw e l la s t h el a w sa n dl e a d i n gc a s e sa b o u tt h ei n s u r a n c eb r o k e ri nb r i t a i n , a m e r i c a , a n ds o m e o t h e rc o u n t r i e sw h e r ei n s u r a n c eb r o k e ri n d u s t r i e sa r ed e v e l o p e d n 陀t 1 1 e s i sc o n s i s t so f t h r e ec h a p t e r s 1 1 1 ef i r s tc h a p t e rb e g i n s 谢血t h ec o n c e p to f t h eb r o k e r , a n dc a s t sb a c kt ot h eo r i g i n o ft h eb r o k e ra n dh i sd e v c l o p m e m b yc o m b i n i n gw i t ht h ep r e s e n ts i t u a t i o n , i tp r o b e s t h en e c e s s i t yo fc h i n ae s t a b l i s h i n gh e ro w nb r o k i n gs y s t e m t b ei n t e n t i o ni st od e e p e n t h eu n d e r s t a n d i n go fs o m eb a s i cc o n c e p t sa n dt h eb a c k g r o u n do f t h et h e s i s t h i sc h a p t e r s t i l ld i s c u s s e st h ed i f f e r e n c e sb e t w e e nt h el a w so ft h ei n s u r a n c eb r o k e ro fc h i n aa n d t h o s eo f o t h e rc o u n t r i e s n es e c o n dc h a p t e ri n t r o d u c e st w ok i n d so fi i l s l l r a n c eb r o k i n gc o n t r a c t sa n dt h e i r l e g a lc h a r a c t e r s ，d i s c u s s e st h el e g a ls t a t u so ft h ei n s u r a n c eb r o k e ra n dh i sr i 曲t sa n d o b l i g a t i o n s a n a l y s e st h ep r o b l e m si ni n s u r a n c eb r o k i n gc o n t r a c t ss y s t e m , a n dg i v e s o m es u g g e s t i o n st oo u rl e g a ls y s t e m 硼 t h i r dc h a p t e r , c o n s i s t so f f o u rs e c t i o n s , s e c t i o n1c o m p a r e st h er e g u l a t i o nl a w s o fd i f f e r e mc o u n t i e so ft h ei n s u r a n c eb m k e r s e c t i o n2a n a l y s o st h eh i s t o r ya n dt h e p r e s e n ts i t u a t i o no f t h er e g u l a t i o nl a w so f t h et n s u r a n c eb m k e r i no u r c o u n n y s e c t i o n3 d i s c u s s e st h ei s s u e sa b o u tt h er e g u l a t i o nl a w so f t h ei n s u r a n c eb r o k e ri no l l rc o u n l r ya n d g i v e ss o m es u g g e s t i o n st oo u rk g a ls y s t e m o nt h ew h o l e ，t h et h e s i s ，t h r o u 曲a r g u i n gs o m er e l a t i v ei s s u e s ，s t r u c t u r e s s y s t e m a t i ci n s u r a n c eb r o k e rl a w o f c h i n a k e yw o r d s ：i n s u r a n c eb r o k e r ；i n s u r a n c eb r o k i n gc o n t r a c t ；r e g u l a t i o n 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成硕士学位论文：堡隍丝丝厶洼徨剑廑硒究：除论文中已经注n i l 用的 内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。 本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已经公开发表或未公开发表 的成果。 本声明的法律责任由本人承担 论文作者签名：节芋0 2 夕? 声夕月妒日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提交、 版权使用管理办法”，同意大连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位 论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将 本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或 扫描等复制手段保存和汇编学位论文。 保密口，在年解密后适用本授权书。 本学位论文属于： 保密口 不保密( 请在以上方框内打“4 ”) 论文作者签名：乏墨p 导师签名： 日期：年月 保险经纪人法律制度研究 引言 保险经纪起源于保险业发达的英国，距今已有几百年的历史，它是伴随着海 上保险发展起来的。到现在，其业务范围早已从单纯的水险扩展到汽车险、工程 险甚至航天险等。 我国的保险经纪业是保险业中一个重要的但刚刚形成的子行业。保险经纪人 可以为被保险人提供各种保险咨询服务、进行风险评估、选择保险公司及保险险 种和承保条件等。保险经纪人受被保险人委托，协商投保条件，提供保险服务。 保险经纪人代表投保人( 被保险人) 的利益，与代表保险人利益的保险代理人一起成 为沟通投保人与保险人之间的“桥梁”、“中介”。因此，保险经纪人制度能促 进保险市场机制的完善，监督保险公司的依法经营，同时来华投资的外商和进入 中国市场的外资保险公司也习惯于通过保险经纪人安排有关业务。保险经纪人制 度也是我国保险市场运作与国际接轨的需要。从国内外实践来看，中国保险业与 西方发达国家相比差距甚大，其中的保险经纪业更是如此。因此，我们必须在国 际背景下去研究探讨探讨我国保险经济业的发展，这已经成为整个保险业发展的 战略问题。 近年来，我国保险经纪公司已开业的数量猛增，从2 0 0 0 年的3 家猛增到目前 的3 0 0 余家。保险经纪人作为保险中介在我国保险市场上发挥越来越大的作用。 但我们也同时看到，保险市场上保险经纪人恶性竞争、违规经营、扰乱市场、损 害消费者利益的事情时有发生。 任何经济制度的良好运行发展都离不开法律的保障，因此从法律上对保险经 纪人制度迸行研究是非常必要的。法律、法规的日益完善，有助于保险经纪人依 法经营和政府的有效监管。 综上，本文以保险经纪人法律制度为题，在国际视野内，力求在我国保险 法、民法通则、合同法、公司法、保险经纪机构管理规定等 现行法律法规的框架内，针对我国保险经纪业的实际情况，结合英国、美国、德 国等保险经纪业发达国家的有关法律制度和判例，对我国保险经纪人的定义、法 律关系、主要权利和义务、保险经纪人监管等做了比较分析和研究，同时就我国 引言 保险经纪人法律制度存在的问题，提出了自己的建议，力求在我国现有法律法规 的框架内对完善我国保险经纪人法律制度做一些有益的研究和探索。 保险经纪人法律制度研究 第1 章保险经纪人概论 为了清晰阐述保险经纪人的有关概念，本章有必要从经纪人的基本概念谈起。 1 1 保险经纪人制度的起源 有据可查的保险经纪人出现于1 7 7 5 年。由于当时海上贸易的风险很大，海上 事故经常发生；在伦敦保险市场上，没有一个承保人敢于承担一次航行的全部风 险，他们每个人只能承担保险金额的一部分，这就需要借助有丰富保险专业知识 和了解市场行情的保险经纪人作为中介，将超出单独承保人能力部分的承保风险 及保额在其他承保人之间分摊，这就是早期的保险经纪人 1 1 随着海上保险的不断发展，火灾保险、工程保险、人寿保险等新险种不断出 现，保险市场上保险公司的数量日益增多，保险条款也日益复杂，投保人面对大 量保险信息感到无所适从，为节省交易成本，越来越多地使用保险经纪人，保险 经纪人制度逐渐形成。 保险经纪人的出现是随市场需求应运而生，是保险业发展的直接产物，在英 国、法国这些发达的保险市场上，保险经纪公司的数目已大大超过保险公司。它 促进了保险业的良性发展，有利于投保人和被保险人利益的保障。 1 2 经纪人及保险经纪人概述 1 2 1 经纪人的概念和种类 经纪，是伴随着商品交易而产生的一种古老的商业活动。经纪人，“辞海” 中的定义是“为买卖双方介绍交易以获取佣金的中间商人”。事实上，这只是经 纪人业务关系的一种，用专业术语讲就是“屠间”。除此之外，经纪人还开展“行 纪”业务，即经纪人受委托人的委托，以自己的名义与第三方进行交易，但是经 纪人却不能取得交易的全部利益，他只能按事先的约定向委托人收取佣金。还有 一种较为普遍的代理方式，郎经纪人是委托入的代表。只能以委托人的名义开展 活动。综上所述，经纪人是指在经济活动中，以收取佣金为目的，为促成他人交 易而从事居间、行纪或者代理等经纪业务的公民、法人和其他经济组织。 ”唐运样保险中介概论北京：商务印书馆，2 0 0 0 第1 章保险经纪人概论 经纪人种类很多，几乎涵盖了第三产业中的绝大多数行业。总体来讲，经纪 人包括以下几种：期货经纪人，股票经纪人，不动产经纪人，文化经纪人，信贷 经纪人，商务经纪人，机构经纪人，票据经纪人，通关经纪人，典当经纪人和保 险经纪人等。 1 2 2 保险经纪人的概念 与其他市场一样，保险市场也包括买卖双方和为他们交易提供服务的中间人。 同时，e h 于保险的专业性很强，保险市场中的三方有其独特的名称一投保人( 买方) 、 保险人( 卖方) 和保险中间人。保险中间人又称保险中介，是指向保险人和投保人提 供各种可能获得的保险价格、保险特性以及所要承保的危险性质方面的知识，将 保险人和投保人联系在一起，最终达成保险合同，并在保险合同的履行过程中提 供相关服务的人。保险中间人一般包括保险代理人、保险经纪人和保险公估人。 保险经纪人是指代表投保人，为其利益在保险市场上选择保险人并同保险人洽谈 保险合同、代办保险手续并提供其他相关服务，同时收取报酬的中间人。 1 2 3 保险经纪人的分类 1 2 。3 ，1 狭义的保险经纪人和再保险经纪人 根据委托方的不同，保险经纪人可以分为狭义的保险经纪人( 专指原保险市场 的经纪人1 和再保险经纪人。 狭义的保险经纪人是指直接介于投保人和原保险人之闻的中闻人，直接接受 投保人的委托代办投保业务并从保险人处收取佣金的保险中间人。这类保险经纪 人又可称为直接保险经纪人，也是我们通常所指的保险经纪人。 再保险经纪人是促成再保险分出公司( 原保险人分保公司) 与接受公司( 再保险 人) 建立再保险关系的中介人。他们把分出公司视为自己的投保人，在为分出公司 争取较优惠的条件的前提下选择接受公司并收取由后者支付的佣金。再保险经纪 人不仅介绍再保险业务、提供保险信息；而且在再保险合同有效期间对再保险合同 进行管理，继续为分保公司服务，如合同的续转、修改、终止等问题：并向再保 险接受人及时提供账单并进行估算。 再保险经纪入应该熟悉保险市场的情况，对保险的管理技术比较内行，具备 保险经纪人法律制度研究 相当的技术咨询能力，能为分保公司争取较优惠的条件。并与众多的投保人、保 险人和再保险人保持着广泛的、经常的联系，以便及时获取有利的信息，为分保 公司争取一笔又一笔的再保险交易。事实上，许多巨额的再保险业务都是通过再 保险经纪入之手促成的。由于再保险业务具有较强的国际性，因此充分和用再保 险经纪人就显得十分重要，尤其是巨额保险业务的分保更是如此。在西方保险业 务发达的国家，拥有特殊有利地位的再保险经纪人在有利条件下能够为本国巨额 保险的投保人提出很多有吸引力的保险和再保险方案，从而把许多资金力量不大、 规模有限的保险人组织起来，成立再保险集团，承办巨额再保险。对于再保险经 纪人有关问题的阐述，见第二章。 上述狭义的保险经纪人和再保险经纪人一起即构成广义的保险经纪人。保 险经纪机构管理规定( 以下简称管理规定) 中明确规定我国保险经纪包括直 接保险经纪和再保险经纪。 1 2 3 2 寿险经纪人和非寿险经纪人 按业务性质的不同，狭义的保险经纪人又可分为寿险经纪人和非寿险经纪人。 寿险经纪人是指在人身保险市场上代表投保人选择保险人，代办保险手续并 为此从保险人处收取佣金的中间人。寿险经纪人必须熟悉保险市场行情和保险标 的详细情况，熟练掌握专项业务知识，还要懂法律，会计算人身险的各种费率， 以便为投保人获得最佳保障。 非寿险经纪人是安排各种财产、利益、责任保险业务，在保险合同订约双方 间斡旋，促使保险合同成立并为此从保险人处收取佣金的中间人。由于保险产品 的复杂性，非寿险经纪人必须要掌握相关的专业知识，以便能与投保人进行沟通， 为投保人进行风险评估、毋计风险管理方案，为投保人选择最佳保险保障等。非 寿险是保险经纪人活动的主要领域。例如，目前在法国，工业客户每年9 0 的保 险费是通过保险经纪人交给保险公司的。闭德国工业企业保险业务中，由保险经纪 人销售的业务占业务总额的5 0 6 0 。1 3 】 中华人民共和国保险法( 以下简称保险法) 规定同一保险人不得兼营财 伫j 唐运祥，保险经纪理论与实务北京：中国社会科学出版社，2 0 0 0 8 d 1 应世昌德国保险中介人制度窥探上海保险1 9 9 7 ，7 ；柏 第1 章保险经纪人概论 产保险业务和人身保险业务，但并未禁止保险经纪人兼营财产险、人身险业务， 因此保险经纪人应该可以兼营财产保险和人身保险业务。国外的实践也是允许兼 营的。 1 2 3 3 个人保险经纪人、合伙保险经纪人和保险经纪公司 根据保险经纪人的组织形式，保险经纪人可分为个人保险经纪人、合伙保险 经纪人和保险经纪公司。 个人保险经纪人是指以个人名义从事保险经纪业务的经纪人。大多数国家都 允许个人保险经纪人从事保险经纪业务活动，如英国、美国、日本、韩国等国家， 个人保险经纪人是保险经纪行业的重要组成部分。但由于个人的经济力量有限， 为了保护投保人的利益，各国保险监管机关都要求个人保险经纪人参加职业责任 保险或缴纳营业保证金。例如，英国保险经纪人注册理事会规定了个人保险经纪 人的最低营运资本金额和职业责任保险的金额，劳合社对其个人保险经纪人的职 业责任保险的金额要求更高；日本要求个人保险经纪人缴存保证金或者参加保险 经纪人赔偿责任保险；韩国规定个人保险经纪人最低营业保证金为一亿韩元，如 果保险经纪人参加了财政经济部实施令指定的保险经纪人赔偿责任保险，则可减 少应缴存的营业保证金。1 4 】保险法明确规定中国的保险经纪人是以公司的形式 存在的，即中国不允许个人保险经纪人从事保险经纪业务活动；根据管理规定 第9 条规定，保险经纪机构可以以合伙企业、有限责任公司或股份有限公司形式 设立。因此，中国的保险经纪业务是由保险经纪机构进行的。 合伙保险经纪企业，是指由各合伙人订立合伙协议，共同出资、共同经营、 共担风险、共享收益，并对合伙企业债务承担无限连带责任的保险经纪组织。英 国等一些国家也允许以合伙形式设立保险经纪企业，但要求所有的合伙人都必须 是经注册的保险经纪人。 保险经纪公司( 一般是有限责任公司或股份有限公司) ，是指以公司形式设立 的，具备法人资格的保险经纪组织，公司以其全部资产对公司债务承担责任，股 东以其投入的资本对公司债务承担有限责任。这是所有国家都认可的保险经纪人 h 陈颗亚洲地区保险经纪人制度的比较上海保险1 9 9 9 ，8 ：4 5 保险经纪人法律制度研究 组织形式。一般对股东并不要求具备保险经纪资格，而且很多情况下股东并非自 然人而是法人，但会要求公司的董事及一定数量的员工具备注册保险经纪人资格。 各国一般都会规定保险经纪机构的最低资本金，并缴存一定数额的营业保证 金或者参加职业责任保险，以保证公司的清偿能力，保护投保人利益。例如，我 国就规定保险经纪机构以合伙企业或者有限责任公司形式设立的，其注册资本或 者出资不得少于人民币5 0 0 万元；以股份有限公司形式设立的，其注册资本不得 少于人民币i 0 0 0 万元，其中持有保险经纪从业人员资格证书的员工人数不得 低于机构员工总数的l ，2 ，保险经纪机构应按其注册资本2 0 缴存营业保证金，或 按中国保监会( 即保险监督管理委员会，下同) 的规定投保职业责任保险。 1 3 我国建立保险经纪制度的必要性 l 、保险经纪人为投保人的利益服务，促进保险市场机制的完善 面对日益增多的保险公司，投保人自己很难比较孰优孰劣。保险经纪人可以 为投保人选择信誉良好、服务周到、价格合理、保障充分的保险公司。 保险经纪人在协助投保人选择好保险公司后，可以代理投保人办理投保手续， 缴纳保险费。这样不仅可以提高投保效率，而且可以节省投保人的时间。 保险经纪人在投保人保险期内，可以通过举办咨询、培训、研讨等活动来提 高投保人的风险管理水平；还可以和投保人一起做定期风险回顾，发现问题及时 纠正。这时保险经纪人就好像是企业的不在编保险部。 保险经纪人在投保人发生保险事故后应尽快通知保险人，取得初步处理意见 并立案记录，如有必要应立即赶赴现场，协助投保人减少损失，向投保人提出专 业建议，协助投保人准备相关索赔资料，协调事故责任认定和最终索赔结果的达 成；如有需要可代投保人从保险人处收取赔款；如有重大索赔还可参与保险人及评 估人的谈判等；如有追偿问题，可会同投保人协助保险公司行使代位追偿权。 对有特殊要求的投保人，保险经纪人可以提供风险转让、转包、出租、担保 和项目融资，建立健全索赔机制，编制应急计划等。 作为保险市场中联结买方和卖方的中介，保险经纪人的参与可以使广大投保 人避免选择投保行为的盲目性，有利于保护被保险人的利益，反过来又刺激保险 业的公平有序竞争，这种良性循环又可促进中国保险市场机制的完善。 第1 章保险经纪人概论 2 、保险经纪人对保险人同样有利 在一个发达的保险市场上，保险人和保险经纪人是关系密切的合作伙伴，这 种合作有效地促进了市场的繁荣和专业化发展。因为保险经纪人虽然是投保人的 利益代表，但通过保险经纪人也为保险人带来了更多的业务，保险经纪人是保险 人重要的销售渠道，或者说保险经纪人是保险人的大投保人。 保险人通过保险经纪人开展业务，可以不考虑保险法中对保险人的诸多 要求，比如对被保险人的告知义务等，因为这些责任已由保险经纪人承担，无形 中减轻了保险人的许多工作和手续，为保险人工作效率的提高提供了有效途径。 保险经纪人为投保人安排保险方案时，也会选择信誉好、实力强、服务快捷的保 险公司，促使保险人在费率制定和理赔等方面提高服务质量和水平：另外，保险 市场是在不断变化的，保险经纪人可以利用其专业优势，熟练运用市场分析技术， 对保险市场的需求进行调查， 对现有投保人和潜在投保人进行评估。向保险公司反映市场的保障需求，从 而有利于保险公司开发新险种、完善保险条款，促进保险市场的发展和成熟。 3 、有利于解决保险市场的问题，促进我国保险市场与国际接轨 保险代理人制度的迅速发展，促进了我国保险事业的发展和壮大，但由于缺 乏有效的约束机制，保险代理人素质良荞不齐，一部分代理人专业素质低下，在 保险业务中欺诈投保人，故意告知不实；或者对保险公司隐瞒异常风险等等，严 重影响了保险业的信誉和健康发展。保险经纪人的参与，以其专业知识和保险经 验为投保人提供个性化的服务，弥补了保险中介资源在配置结构上的失衡，并可 以有效地减少保险纠纷，对保险代理人违规经营的行为产生了一定的抑制作用，唧 从而有助于解决保险代理市场混乱的问题。 我国保险市场必须与国际保险市场接轨，并应该采用国际同业的一些通常做 法。在国际上，各国保险市场普遍存在着保险经纪人，且保险人的大部分业务都 是通过经纪人迸行招揽。法国的工业客户每年有近9 0 的保费是通过经纪人交给 保险公司的。此外，入世以后，大批外商进入中国市场，如不采用外商所熟悉的， 岱1 韩军，杨永刚，保险经纪人制度的发展策略分析保险研究2 0 0 1 ，5 ；2 7 保险经纪人法律制度研究 通过保险经纪人的方式招揽业务，就有可能失去一个巨大的市场。婀因此，我国必 须着重设立能够适应国际保险市场的保险经纪公司，建立我国的保险经纪人制度。 阍罗立颖在我国建立保险经纪人制度的思考华南金融研究1 9 9 9 ，6 ，第1 4 卷第2 期：5 8 - 9 - 第2 章保险经纪合同相关法律问题的探讨 第2 章保险经纪合同相关法律问题的探讨 签订保险经纪合同( 委托合同) 是保险经纪人从事保险经纪活动所主要采取的 方式，是投保人与保险经纪人约定保险经纪人权利与义务关系的协议，决定了保 险经纪人的主要法律关系与特征。 2 1 保险经纪合同的主要分类 2 1 1 居间性保险经纪合同 保险经纪人作为投保人的受托人，为投保人与保险人订立保险合同，提供中 介服务并依法收取佣金，因而其与投保人所订立的合同属居间合同。 这种合同的法律特征为：1 、中介性。保险经纪合同的订立，其目的不在于实 施所订立的保险合同的行为，而是保险经纪人根据投保人的委托为其提供与保险 人订约的机会，即为他们的缔约进行牵线搭桥，所以保险经纪人只是作为居间人， 并不参加合同的具体谈判；2 、有偿性。当保险经纪人为投保人和保险人介绍签订 的保险合同成立时，经纪人有取得佣金的权利不过在佣金的取得上，保险经纪 人比较特殊。一般居间人的佣金由委托人支付，而保险经纪人佣金由保险人支付。 这是保险业的惯例，而且虽然保险经纪人佣金从保险人处获得，但是己经包含在 投保人所交纳的保费中，归根究底还是由委托人( 投保人) 所支付的，并不违背委托 合同的基本原则。 2 1 2 代理性保险经纪合同 代理性保险经纪合同是保险经纪人根据投保人或被保险人( 即委托人) 的委托， 以其名义进行活动的权利义务关系的协议。在法律适用上，代理性保险经纪合同 应当符合有关代理合同和经纪人的法律规定。 代理性保险经纪合同的特点表现为：1 、代理性。这是该合同最重要的特点。 代理性具体体现为：代理人( 保险经纪人) 必须以委托人的名义进行活动，代理人在 委托授权范围内独立地进行意思表示，代理人实施的行为后果都由委托人承担。2 、 介入性。代理性保险经纪合同不同于居间性合同，代理人据合同的约定，完成保 险合同的谈判和签订的全部行为。3 、有偿性。代理性保险经纪合同是一种对价给 保险经纪人法律制度研究 付的合同，代理人迸行有关保险合同的代理活动，同时获得相应的经济对价；委托 人付出对价，同时获得代理的服务及带来的利益( 有时因某种原因可能是消极利 益) 。 从上述两种保险经纪合同的法律特征中，可以看出两者还是有所差异的。但 是无论签订哪种保险经纪合同，保险经纪人的主要法律关系与特征及其享有的权 利和承担的义务却是基本相同的 2 2 保险经纪合同相关当事人法律关系概述 2 2 ，1 保险经纪人与投保人或被保险人之间的法律关系 英美法系认为保险经纪人是代理人，且仅仅是被保险人的代理人。然而其在 大陆法下的地位却没有非常明确的界定。作为在立法上受大陆法系影响较深的中 国，主要有以下两种观点： 主流观点认为：保险经纪人本质上是居闯入，除适用有关特别规范外，适用 民法上有关居问合同的规定，如吴荣主编保险学理论与实务。笔者认为保险 经纪人是投保人的受托人，其与投保人的关系是委托合同关系： l 、保险经纪人不仅仅是居阅人。根据我国合同法第4 2 4 条，居阅人是向 委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，并从委托人处收取报 酬的人，包括报告居间人和媒介居间人。主流观点认为保险经纪人是媒介居间人， 其接受投保人委托斡旋于双方当事人之间。介绍、撮合双方订立保险合同。但由 于其报酬系从保险人处以佣金形式获取，因此是一种特殊的居间。然则笔者以为， 在实务操作中，委托人委托给保险经纪人的事项一般不会仅局限于提供媒介服务 ( 如果仅限于此的话，应视其为居闻人) ，而往往包括咨询、设计投保方案、投保、 续保、索赔等，这就使保险经纪人的地位就很难用居间这个概念来概括。 2 、某些情况下，保险经纪人为委托人的代理人。我国民法通则第6 3 条 规定：“公民、法入可以通过代理入实箍民事法律行为。代理入在代理权限内， 以被代理人名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责 任。”这里的“民事法律行为”主要包括订立合同及与合同密切相关的法律行为， 如合同的变更、解除等，尚应扩张解释为包括：构成合同的意思表示，即要约和 第2 章保险经纪合同相关法律问题的探讨 承诺；与合同密切相关的准民事法律行为，如要约邀请、承诺撤回的通知；与合 同密切相关的事实行为，如标的物的检验；与合同密切相关的程序行为，如合同的 公证。口】在保险经纪实务中，保险经纪人常在授权范围内独立地为意思表示，其对 有关事实的陈述直接约束投保人( 被保险3 - ) ，其法律后果直接归属于投保人( 被保 险人) ，并且作为救济，保险经纪人对自己的过错造成投保人、被保险人的损失要 负赔偿责任。比如，保险经纪人代为向保险人发出要约或要约邀请或对保险人的 要约做出承诺，甚至根据投保人的授权独立地以投保人的名义完成保险合同的谈 判和签订、索赔、收取赔偿金、续保等全部事项。此时，保险经纪人的地位是投 保人( 被保险人) 的代理人，这时其地位与国际保险通例中的保险经纪人相似。 但保险经纪人并非任何时候都是投保人的代理人。有的著述认为保险经纪人 是投保人的代理人仅是照搬英美法的观点。但须知英美法的代理概念与大陆法的 代理概念是大相迥异的。英美法中代理的概念虽也不尽统一，但大致说来“依代 理，某人( 代理入) 经本人授权的行为，可以影响本人同第三人的法律关系；代理人 得到本人授权的行为往往被视为本人的行为，而不是代理人的行为”。嘲它范围广 泛，包括大陆法中的直接代理，间接代理( 行纪) 及居间，不论是代为实施法律行为， 还是其他的事实行为、事务处理等( 英美法下也无法律行为的概念) ，也不论是否以 本人的名义。因此，在我国，当保险经纪人并非以投保人名义行事，或所为并非 法律行为，而是事实行为，如代为管理同一被保险人的若干保险合同时，虽是被 保险入的受托人( 在日常经济生活中，也会被称为代理人) ，但并非法律意义上的代 理人。 3 、保险经纪人与投保人还会发生保险评估、咨询关系。保险经纪人根据委托 人( 投保人或分保人) 的要求对特定的保险项目提供预测、论证或者解答，或提供防 灾防损、风险评估，风险管理、拟订投保方案，为被保险人的索赔提供咨询服务 等，并收取服务费。此时，保险经纪人与投保人( 被保险人) 的关系就是委托合同关 系，保险经纪人作为受托人为委托人处理一定之事务。这种合同不能归之于技术 咨询合同。因根据我国合同法第3 2 2 条，技术咨询的对象“技术”是指“根 用粱慧墨民法总论一七寮：法律出版社，1 9 9 6 i s r e y h o l d $ b o s t e a do na g e n c y 1 5 t hf m b l o n d o n ：s w e e t & m a x w d l ，1 9 8 5 2 保险经纪人法律制度研究 据生产实践经验和科学原理而形成的，作用于自然界一切物质设备的操作方法和 技能4 ，【9 】而保险咨询的对象是无形的风险，恐难归入技术一类，故保险咨询合同 不属于技术咨询合同，只能归入一般的委托合同。但由于对风险的咨询意见、评 估报告、管理方案或投保方案等与技术咨询意见同属智力性劳动成果，具有价值 和使用价值，保险咨询合同可参照 合同法中有关技术咨询合同的规定。 综上，可见将保险经纪人定位于受托人最好，其与投保人或被保险人之间的 合同是委托合同。委托合同是委托入和受托入约定，由受托入处理委托人事务的 合同( 合同法第3 9 6 条) 。尽管在我国及大陆法许多国家立法上，将居间、行纪 与委托并列为有名合同，将代理放入民法总则篇，但在学理上，代理、居间、行 纪都可以说是委托的下位概念，只是受托处理的是法律行为( 代理、行纪) ，还是非 法律行为( 居间、咨询) 不同，或者是以委托人名义为法律行为( 代理) ，还是以受托 人自己名义为法律行为不同。所以，尽管保险经纪人在从事业务的不同阶段或在 某一具体业务中为代理、居间或咨询受托人，若要概括其法律地位，均可界定为 受托人 2 2 2 保险经纪人与保险经纪从业人员之间的法律关系 在我国，保险经纪人就是指保险经纪机构。保险经纪机构中具有 资格证书 从事保险经纪业务的个人，在其对外业务活动中，或在非严格意义上的称呼中， 虽也常被称为“保险经纪人”。但严格地说，他只是保险经纪机构的雇员，而非 保险经纪人。 保险经纪人员既然受雇于保险经纪机构，其与保险经纪机构的关系如何呢? 保 险经纪人员在取得经纪人资格以后，除受保险经纪机构招募、训练、培养其展业 行为，也需要其所属公司进行监督管理。因此，其内部法律关系的性质，也可基 于报酬给付方式的不同而有所差异，如同保险公司的代理公司雇佣的代理人与保 险代理公司的法律关系一样，其报酬若是以固定薪的方式给付，则属雇佣关系； 若是采佣金制或混合制，则视为雇佣与承揽的混合合同。e t o 但须特别说明的是， 保险经纪人是为了维护被保险人的利益，代为向保险人洽订保险合同，所以保险 棚谢怀拭厶同法原理北京：法律出版社，2 0 0 0 0 0 周玉华保险合同与保险索赔理赔北京：人民法院出版杜，2 0 0 1 第2 章保险经纪合同相关法律问题的探讨 经纪人员在进行保险招揽时，其受领投保人告知的效力不及于保险公司，但其行 为如果有损保险公司或投保人、第三人的利益时，须与所属的经纪公司负连带赔 偿责任。 就保险经纪人的对外代理权而言，由于保险经纪人在某些情况下可视为投保 人的代理人，因而并无缔约与否的承诺权。其雇员( 保险经纪人员) 也只是替保户寻 求最优惠的条件，作为缔约的媒介，所以其雇员也无缔约与否的承诺权。根据保 险法中的定义，保险经纪人是为投保人利益服务的“中介入”，即投保人的受 托人。所以其并无收取保费的权利，至多仅将保费转让于保险人而己。但在海外 保险实务中，经常发生保户将保费交给经纪人的事实，且保险公司常为简化手续， 将保费收据交由经纪人代收，因此，保险经纪人将代收的保费交与保险人，应可 视为履行投保人的义务，或推断投保人有许诺( 同意) 经纪人代理保险的情形，换言 之，基于民法通则双方代理的例外规定，保险经纪机构的经纪人员向投保人 收取保费，或投保人向其交纳保费，应当产生保费交付的效力。 2 2 3 保险经纪人与保险人之间的法律关系 1 、经纪人和保险人之间的协议。当经纪入作为被保险人的代理人这一传统角 色工作时，除保险人向经纪人支付佣金外，保险人和经纪人之间不需要任何协议， 但经纪人和保险人之间还有关系，会有许多与被保险人有关的问题需要双方解决， 还有一些各种形式的协议规定的问题需要解决。例如，对经纪人的当事人做出保 险安排，对经纪人佣金的安排以及保费处理方式等，都需要保险人和经纪人签订 协议解决。 2 、在安排签订保险契约时，经纪人有时起着代理人的作用。经纪人与保险人 有一份临时契约。在有关事情发生时，他作为保险人的代理人，有权代表保险人 处理某些问题，例如，做承保记录或发行保单文件等。临时契约是保险人授予保 险经纪人的一种权利，使其为保险人的代理人，代表保险人缔结保险契约，其作 用就像保险人一样，但经纪人没有缔结临时性保险契约的权利。 在缔结契约时，保险人和经纪人一定要谨慎，避免词义不清，消除不必要的 误解。如果缔结了契约，保险经纪人就是保险人的代理人，保险人对经纪人的全 保险经纪人法律制度研究 部行为负责，被保险入对此要充分信任。作为保险人的代理人，经纪人有责任以 良好的信誉为保险人工作。如果经纪人在工作中发生失误，他就对保险人负有责 任。如果此人由于工作疏忽或采取欺诈行为，使保险人蒙受损失，他就对保险人 负责。 3 、关于告知问题。告知的内容包括：被保险人向经纪人提供了什么资料，经 纪人就其责任问题给被保险人提出了什么建议，经纪人向保险人提供了什么资料， 经纪人已告知的情况下，保险入怎么做等等。根据告知责任，经纪人保证自己向 委托人提出的建议是恰当的。因此，经纪人必须要认真考虑委托人可能提出的特 殊问题。被保险人告诉经纪人的资料必须是实事求是的。经纪人告诉保险人的资 料或给委托人提的建议必须是如实的、恰当的、可行的。 4 、保费的交纳。要把约定的交纳保费的时间规定在保险人和经纪人签订的协 议中或规定在与保险人有关的保险契约中，到约定时间必须交纳，一旦被保险人 不按规定交纳保费，保险人就有取消保险合同的自由。假如在取消契约前提出索 赔，保险人仍负有责任，不能拒绝索赔，只能把损失减少到较低程度。因为被保 险人向经纪人交纳保费的同时，就等于向保险人交纳保费，经纪人必须在9 0 天内 把保费送到保险人手里，如果经纪人破产，那承受损失的不是被保险入而是保险 人。 5 、在索赔上，对于保险人而言，应该保证自己在处理索赔过程中始终保持最 大诚信原则对于法定的契约到期允许有一个诉讼时效。当经纪入作为被保险人 的代理人时，为了在保险人和其律师之间建立一个信息交流通道，他可以作为保 险人的代理人。 2 3 保险经纪人的主要权利与义务 2 3 1 保险经纪人的主要权利 保险经纪人作为受托人的权利因从事保险经纪活动而产生，是符合法律法规 的规定的。概括起来要有以下几个方面： l ，收取报酬权 保险经纪入作为投保人的受托入，其在完成投保人委托的咨询、评估、投保、 第2 章保险经纪合同相关法律问题的探讨 续保或索赔等有关事项后，有权从投保人处获取报酬，这是保险经纪人最基本的 权利。我国合同法第4 0 5 条规定“受托人完成委托事务的，委托人应当向其 支付报酬，因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的， 委托人应向受托人支付相应的报酬。当事人别有约定的，按照其约定。”笔者认 为，委托事务的完成应理解为保险经纪人按照约定和委托人的指示或市场惯例履 行完受托行为或完成了委托事务，如保险经纪人受托咨询、评估时，提交了适当 的咨询报告或评估报告，即为完成了评估事务。保险经纪人受托代为安排保险时， 取得符合要求的保单、签订了保险合同即为完成了委托事务。当然，在支付报酬 前，委托人可以要求保险经纪人向自己报告事务处理的结果。若事务未完成，除 非有相反的约定，委托人当然可以拒绝支付报酬。 我国保险法第1 2 6 条和保险经纪机构管理规定第8 7 条都规定保险经 纪人为投保人与保险人订立保险合同提供中介服务应当按照约定收取佣金。广义 上的佣金有三种：一是经纪人手续费，是指由保险公司付给保险经纪人的劳动报酬： 二是招揽佣金，是指保险人对保险经纪人因招揽保险业务而支付的报酬，一般按 照保险费的百分比加以确定；三是特别佣金，是指保险人向业务量较多的保险经纪 人支付的一种特殊报酬。以上三种情况是指傈险经纪入作为保险中介入从事居间 活动时的收费方式，我们现在所阐述的是保险经纪人作为投保人的受托人所从事 的委托活动时的收费方式。两者的相同点是保险经纪人都有收取报酬的权利。 2 、保单留置权 按保险业惯例，保险经纪人受托代为投保时，如为投保人向保险人垫付保费 而取得保单的，在投保人偿付保险费给保险经纪人之前，保险经纪人有权留置保 单。拒绝交给投保人。 虽然我国法律中有关代理和委托合同的规定中都未明确规定代理人或受托人 有留置权。但根据民法通则第8 9 条第4 款“按照合同约定一方占有对方的财 产，对方不按照合同给付应付款项超过约定期限的，占有人有权留置该财产”， 这表明法律并未禁止受托人的留置权。根据我国担保法第8 4 条的规定“保管 合同、运输合同、加工承揽合同及法律规定可以留置的其他合同”的债权人可以 享有留置权。 保险经纪入法律制度研究 笔者认为，保险经纪人作为受托人或代理人的保单留置权应在我国法律下得 到承认和保护，并应在相关法律中明确写入有关保险经纪人的保单留置权的条文。 3 、费用求偿及损害求偿权 我国合同法第3 9 8 条规定“受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委 托人应当偿还该费用及利息。”但这个问题主要取决于双方的约定，在实务中往 往双方约定的报酬或保险人支付的佣金中即已包含了费用，委托人不需另行支付 费用。保险经纪人作为商业性的专业保险经纪人，其经营活动一般应自担费用， 构成经核算的成本之中，因而在收取佣金时其经营成本已考虑其中。但如按约定 另付受托人为处理委托事务所产生的费用或能证明为处理委托事宣所产生的必要 的额外费用，保险经纪人拥有费用求偿的权利。 合同法第4 1 0 条规定，委托人解除合同给对方造成损失的，除不可归责 于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。据此，当投保人无故解除经纪合同，给 保险经纪人造成损失的，应当承担赔偿责任。这充分体现了合同的严肃性和适法 性，以保证合同的有效执行和保障保险经纪人的合法权益。 4 、要求提供协助权 这是由委托合同的性质决定的，保险经纪人有权要求投保人对自己处理受托 事务提供合理的防助，如对于保险经纪人现场勘察保险标的物提供必要的便利和 防助，对保险经纪人就投保事宣提出的有关问题和询问给予正确解答：提供保险经 纪人进行评估、预测或安排保险所必须的资料，甚至包括自己的会计账目等机密 资料；对保险经纪人的请示及时做出回答或决定；对保险经纪人提交的完成委托事 务的结果和结论除有正当理由外，应及时接受。 2 3 2 保险经纪人作为受托人的主要义务及违反义务的法律后果 2 3 2 1 保险经纪人作为受托人的主要义务 l 、忠诚义务 鉴于保险经纪人与投保人之间成立委托合同，则受托人( 保险经纪入) 与委托人 ( 投保人) 之间的关系大多是互惠互利的合同关系。但受托人既是在为他人办事，就 得忠实于委托人的利益。这是由委托合同的性质、宗旨所决定的。因此保险经纪 第2 章保险经纪合同相关法律问题的探讨 人不得利用受托人的地位和因受托两产生的机会为自己获取非法利益，不得与保 险人串通损害投保人的利益。尤其是保险经纪人不得收取保险人的密佣( s e c r e t c o m m