（刑法学专业论文）论著作权的刑法保护.pdf

上海大学硕士学位论文 论著作权的刑法保护 摘要 科学技术和著作权市场的飞速发展，催生了2 0 0 1 年1 0 月7 日修正的著 作权法，w t o 组织的“t r i p s 协议”对著作权的种种规定又摆在我们面前。我 国修改后的著作权法在立法上大大缩短了与w t o 规则要求的差距。法律的 基础价值即在于秩序、公平和自由这三大价值。刑法毫无疑问也以此为所追求 的终极价值目标。本文就著作权刑事立法的完善展开讨论。 首先，本文通过论述当前著作权犯罪的实际特征和未来趋势，得出不应对 著作权采取弱保护的结论，提出为了逐步适应国际化的进程，对著作权犯罪应当 采取严厉的刑法保护措施。 其次，本文对我国与世界上一些主要国家和我国台湾、香港地区著作权的 刑法保护进行了全面的考察。力图通过借鉴和学习其他各国的优秀做法，进一 步完善我国有关著作权的刑事立法。比如，犯罪主观要件蕴涵了法律在社会生 活中的价值选择，反映了一定的价值取向，在犯罪归责要件上应当取消一概的 “以营利为目的”的原则，根据客观行为的社会危害性程度采取相应的主观归 责原则；客体方面，提出我国应尽早明确对著作权犯罪客体的界定，认定著作 权犯罪的犯罪客体为他人的著作权、邻接权；保护对象的范围上也需要尽快予 以规范，比如口述作品等未被“固定”的作品均被伯尔尼公约排除在保护 范围之外，以及对于民间文学艺术等作品的认定等等。犯罪客观方面，本文提 出了当前立法与司法中的不足之处，例如应当限制和明确“复制发行”的概念； 取消刑法第2 1 7 条第四项制作、销售假冒他人美术作品的行为。改为假冒他人 署名、销售假冒他人署名的作品行为等。同时，在网络环境下侵犯著作权犯罪 方面，本文作了一次全面的探索。提出应当取消以营利为目的的主观要件、给 予网络新型作品保护、明确网站的出版者地位并给予相应的刑法保护。 v 上海大学硕士学位论文论著作极的刑泣保护 最后，在与各国比较分析的基础上，结合国情和国际未来发展趋势提出 我国著作权刑事立法的完善措施。其一，制度背后最深刻的因素就是文化、 观念上的自然缺陷。因此，应当加强著作权权利保护的宣传，为打击著作权 犯罪建立坚强牢固的思想防线。其二，我国著作权发展主要受到来自国际法 上的压力，未来的修改方向就是要朝着缩小与国际法的距离发展。其三，总 结前文中通过比较分析得出的规范犯罪主体、客体、主观方面、客观方面的 诸多建议，提出完善措施。其四，建议增设新罪名。为统一刑法与著作权法 的差异，应当增设著作权法上规定的其他可能构成侵犯著作权罪的罪名和其 他国家认定的其他侵犯著作权的罪名，以及我国缺乏的侵犯著作人身权的罪 名，此外还包括网络环境下应当新增的侵犯著作权的罪名。其五，完善刑罚 配置，提出犯罪的危害性与刑罚的对应幅度不均衡等不足需要改进。其六， 确立自诉为主、公诉为辅的追诉模式。其七，根据我国被害人得不到真实补 偿得现状，提出借鉴他国做法给予被害人切实得补偿。 关键词：刑法保护，著作权，邻接权，立法比较 v i 上海大学硕士学位论文论著作权的刑法保护 w i t ht h er a p i dd e v e l o p m e n to fs c i e n c ea n dt e c h n o l o g ya n dt h em a r k e to ft h e c o p y r i g h t ，t h er e v i s e dc o p y r i g h tl a wa p p e a r e do ro c t 7 恤, 2 0 0 1 t h er u l e s0 1 1t h e c o p y r i g h tp r o v i d e db yt h e “t r i p s p r o t o c o l o fw t oh a v eb e e np u ti nf r o n to f u s i no r d e rt oa p p l yt h e s er u l e s ，t h er e v i s e dc o p y r i g h tl a wo fc h i n ah a sl a r g e l y s h o r t e nt h ed i s t a n c eb e t w e e nc h i n aa n dw t o r u l e so nt h ec o p y r i g h tc r i m ea n dt h e c r i m i n a lp u r n i s h m e n to fo u rc o u n t r ya r ee s t a b l i s h e dg r a d u a l l yw i t hs o c i a la n d e c o n o m i cg r o w t h t h eb a s i cv a l u eo fa l lt h e s el a w si n c l u d e so r d e r , e q u a l i t ya n d f r e e d o m u n d o u b t e d l y , t h ec r i m i n a ll a wa l s of u n c t i o n sa c c o r d i n gt ot h i sv a l u e t h i s a r t i c l eb e g i n si t sd i s c u s s i o no nt h ei m p r o v e m e n to ft h ec r i m i n a lp r o t e c t i o no nt h e c o p y r i g h t f i r s t l y , t h ea r t i c l es t a r t sw i t ht h ed e v e l o p m e n ta n dt h et e n d e n c yo ft h ec r i m i n a l p r o t e c t i o no nt h ec o p y r i g h t b ya n a l y z i n gt h ec u r r e n tc o n d i t i o no ft h ew o r l d sc r i m e s o nt h ec o p y r i g h ta n dc o m b i n i n gi tw i t ht h ef e a t u r eo ft h a to fo u rc o u n t r y , t h ew r i t e r p o i n t so u tt h ed e f e c to ft h ei n f e r i o rp r o t e c t i o nt h e o r ya n dt h a tw es h o u l da d o p ts t r o n g l e g a lp r o t e c t i o no nt h ec o p y r i g h t s e c o n d l y , t h ea r t i c l ef u l l yd i s c u s s e st h ec r i m i n a ll a w so fo u rc o u n t r ya n do ft h e o t h e rm a j o rc o u n t r i e sw o r l d w i d e ，t o g e t h e rw i t ht h a to ft a i w a na n dh o n k o n g b y c o m p a r i n ga n da n a l y z i n gt h ec u r r e n tl e g i s l a t i o n s ，t h ed e f e c to ft h a to fo u rc o u n t r yi s d i s c o v e r e d t h es u b j e c t i v ea s p e c tc o n t a i n st h ec h o i c eo fv a l u e s t h e o nt h ep u r p o s e o fm a k i n gp r o f i t p r i n c i p l es h o u l d b ea b o l i s h e d a sc r i m ei sd e f i n e db yt h e c o m b i n a t i o no fs u b j e c t i v ea s p e c ta n do b j e c t i v ea s p e c t ，t h er a n g eo fs u b j e c ta n dt h e s u b j e c t i v e a c t i o nw i t hc e r t a i n d e g r e e o fs o c i a l d a m a g e n e e dt ob e v i i 上海大学硕士学位论文论著作权的刑法保护 s t a n d a r d i z e d w o r k sw i t hu n f i x e df o r ms u c ha st h eo r a lw o r k sa l en o tp r o t e c t e db y t h ei n t e r n a t i o n a lc o n v e n t i o n c r i m e si nt h ei n t e r n e te n v i o r n m e n ta l s on e e dt ob e c l e a r l yd e f i n e d a tl a s t ，a f t e r e x p l o r i n gt h eo t h e rc o u n t r i e sl a w s ，t h ea r t i c l ep o i n t s o u tt h e m e a s u r e st oc o n s u m a t e a sc u l t u r ea n dn o t i o nd i r e c t l ye f f e c tt h er e s u l t ，e m p h a s i s i n g o nt h ep r o p a g a t i o nw i l lh e l pi nf o r m i n ga nu n s w e r v i n g l yi d e o l o g i cf r o n t l i n et of i g h t a g a i n s tt h ec r i m e s t h e r ea l ea l s od e f e c t so nt h er a n g eo ft h ec r i m e sw h i c hi st o o n a r r o w t h ep u r n i s h m e n ti sa l s ou n b a l a n c e dw i t ht h ed a m a g ec a u s e d a n dw es h o u l d c o n s t a n t l yl e a r nf r o me a c ho t h e rc o u n t r yi nt h e i rw a yo fm a k i n gr e m e d yt ot h e i n j u r e d k e y w o r d s ：c r i m i n a lp r o t e c t i o n ，c o p y r i g h t ，r e l a t i v e c o p y r i g h t ，l e g i s l a t i o n c o t i t r a s t 上海大学硕学位论文 论著作权的刑法保护 原创性声明 本人声明：所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工作。 除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已发 表或撰写过的研究成果。参与同一工作的其他同志对本研究所做的 任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 签名：日期： 本论文使用授权说明 本人完全了解上海大学有关保留、使用学位论文的规定，即： 学校有权保留论文及送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学 校可以公布论文的全部或部分内容。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 签名： 导师繇趁凌眺21 宰笪：? 汐 上海大学硕士学位论文 论著作权的刑法保护 前言 知识产权作为一类新型的财产权已经成为各国未来经济发展的一大重要资 源，各国都已策划并展开了知识产权战略路线。作为知识产权的重要组成部分， 著作权制度对于促进科技、文化、经济进步具有重要的意义。各国都在不断完善 和细化著作权刑法保护措施，发达国家的著作权刑法保护体系也逐渐趋向成熟。 在各国的要求下，国际公约中纷纷加入了刑事条款，已缔结的相关的国际公约包 括伯尔尼公约、 t r i p s 协议、 w l p o 版权条约等，上述公约均由世界知识 产权组织管理。由于著作权法律体系在我国的正式确立只有十年的历史，关于著 作权的刑事立法起步则更晚，目前我国运用刑法手段调整著作权法律关系尚显得 不够成熟与完善。我国的著作权法律制度与国际公约的要求存在着一定差距。随 着知识载体日益增多，刑法保护著作权的种类更加广泛，保护手段也日益丰富起 来。科技的发展使得我国著作权犯罪的构成、刑罚方面都面临着一些新问题与新 情况。刑法中侵犯著作权的立法在具体设置上已越来越显现出与客观时间发展的 滞后性。本文试从立法完善方面就我国刑法对著作权的保护的相关理论疑惑进行 阐述澄清并据此提出几点有益的建议，求教于各位师友。 上海大学硕上学位论文 论著作权的刑法保护 第一章著作权刑法保护的发展进程 1 1 著作权的诞生和发展 在历史上，英美法系国家最早使用“版权”( c o p y r i g h t ) 的概念来描述著 作权人所享有的基本权利，其本意是禁止他人未经授权而复制或使用作品，版 权的内容主要是著作权人的经济权利。大陆法系国家著作权法所采用的“作者 权”概念起源于法国，认为作品是作者人格的一部分，并且与作者人身相连， 只能为作者享有。而“著作权”的称谓最早是日本学者在翻译西方的“版权” 一词时引入该国并在上世纪初传入中国的。“著作权”最早在我国出现是源于 1 9 1 0 年颁布的大清著作权律，其后在制定1 9 9 1 年著作权法以及2 0 0 1 年对该法进行修正时，是称为著作权还是称为版权曾经发生过比较激烈的争 论，争论的结果是确定了我国“著作权”与“版权”系同义语，可以交替使用。 然而，无论是“版权”、“作者权”还是“著作权”都是指代一个意思，就是作 者依法对文学、艺术和科学作品所享有的各项专有权利的总称。 世界上公认的第一部版权法是英国1 7 1 0 年的安娜女王法令，该法的原 名是为鼓励知识创作而授予作者及购买者就其已印刷成册的图书在一定时期 内之权利的法。该法所称的“购买者”，并非一般的图书购买者，而是指从作 者手中购买了一定无形产权的人，即印刷商与书商。它将主要保护印刷出版者 转为主要保护作者，但它仍然把“印刷”当作版权的基础，把翻印权作为首要 的一项权利，使得著作权由最仞的“印刷翻印权”演变成具有现代意义的“版 权”。到1 8 世纪末期，随着“天赋人权”理论的广泛传播，作者的精神权利才 得到重视并成为了著作权的一项重要内容。在表演和歌剧十分盛行和繁荣的法 国，表演被认为是直接传播，印刷因为改变了载体而被视为间接传播，于是在 1 7 9 1 年法国颁布的表演权法以及1 7 9 3 年颁布的作者权法中都强调保 护作者的精神权利，有了精神权利才衍生出相关的经济权利。1 9 世纪后半期， 日本在其明治维新时期关注起其本国的版权制度，认为法国的作者权法律较英 国的版权制度更为合理但是也有欠缺之处，于是取两者之精华，采取了更为折 中和兼容的方式设立了日本的著作权法。 我国在宋代已经出现了禁止翻版印刷的禁令，元代沿用了宋代的版本保护 2 上海大学硕士学位论文论著作权的刑法保护 禁令，我国著作权法真正立法始于清朝未年，随着洋务运动的开展而不断发展 完善起来的。1 9 0 5 年清政府成立了大清修订法律馆，由著名的法学家沈家本和 原大清驻美使节伍廷芳主持修律。1 9 1 0 年清政府颁布了中国历史上第一部著作 权法一大清著作权律。但是大清著作权律颁布后的第二年辛亥革命 就爆发了，所以这部法律未曾真正实施。之后，1 9 1 5 年北洋政府公布著作权 法、1 9 2 8 年南京国民政府公布著作权法以及著作权法施行细则。从 1 9 4 9 年起至1 9 9 0 年8 月的4 0 多年时间里我国没有颁布过系统的著作权法，而 一些行政法规和公共政策则成了保护著作权的主要依据。新中国成立后的第二 年，全国第一次出版工作会议通过了关于改进和发展出版工作的决议成为 最早的规定。1 9 7 9 年在受到了改革开放决策的影响后国家出版局组织人员起草 了中华人民共和国出版法，由于在该法中将出版法和版权法同置其中遭到 普遍反对，1 9 8 0 年国家出版局又起草了中华人民共和国版权法( 草案) 。1 9 8 2 年将原版权法草案修改成中华人民共和国版权保护暂行条例。1 9 8 3 年又将 其定为中华人民共和国版权保护试行条例。1 9 8 5 年国家版权局成立。1 9 8 6 年国家版权局正式向国务院呈交中华人民共和国版权法( 草案) ，后经修改 形成中华人民共和国著作权法。1 9 9 0 年9 月，七届全国人大常委会审议通 过，并于1 9 9 1 年6 月1 日起施行，这就是我国的第一部著作权法。 近代著作权的发展可以分为三个阶段：特权时期、权利主义时期和世界权 利时期。严格说来，特权时期保护的不是作者的权利，而是出版商的专有出版 权。该权利由政府授予，给予某些出版商出版某些图书的特权。同时，这些书 商负责审查那些对统治者构成威胁的言论，特别是宗教的与反政府的言论。可 以看到，当时的版权是出于维护王室的名誉的目的而诞生的，通过给予出版商 一定特权( 也就是版权) 的方式来维护的。版权成为了当时维护各自利益的一 种机制。权利主义时期，保护的重点开始转向作者，从最初的保护作者精神权 利到后来的保护作者的经济权利和精神权利并重，著作权的保护逐渐形成了两 种倾向的分类，即由法国、德国为代表的注重作者人身权和财产权的作者权传 统国家以及以英国、美国为代表的以作者财产权为核心的版权传统国家。世界 权利时期则是由一些国际著作权条约的签定为代表的，如伯尔尼公约、罗 马公约、知识产权协议等等，随着全球化的不断推进、网络的出现和发展， 著作权已成为了全球化的概念，成为全人类的私有权利在全世界范围内得到尊 重。我们当前正处于这样个时代，著作权的制度都需要不断参照国际法上的 上海大学硕学位论文 论著作权的刑法保护 规定，这也为我国的著作权制度的发展定下了一个大的方向，就是在立法的时 候着眼于当前的社会生活，也着眼于那些略微超前的国际公约和国际条约，这 也是避免著作权立法因跟不上瞬息万变的现实生活而可能发生的滞后和不稳 定性的一大方法。 i 2 著作权刑法保护的诞生和发展 我国著作权刑法保护的诞生与发展也是由于我国国内的现实情况和所签 署的国际条约和国际公约的要求所共同影响的。一方面，在缺乏著作权刑事立 法的威慑下，随着科技的发展和改革开放所带来的负面效应的深入影响，盗版、 假冒等侵权行为应运而生，而盗版所带来的巨大的利润和因侵权而可能受到的 惩罚间的悬殊使得著作权犯罪越发猖獗；另一方面，中国在积极加入国际社会 成为国际社会的一员的希望下缔结了各方面的国际公约和国际条约，其中就包 括有关著作权及其刑事立法的规定，这一举措为我国提前入世和更好地参与到 与世界各国的互动打下了坚实的基础，也为我国自身的发展建筑了严密牢固的 法律框架。在这种来自国际国内的双重压力下，确立侵犯著作权罪以加大打击 力度成为了一项迫在眉睫的任务。 应该说我国建国初期对著作权犯罪是不够重视的，直到改革开放后，随着 经济的发展和对外交流的加强，侵犯著作权开始日益严重起来，所引发的争议 也日益增多。同时，单位侵权现象也变得尤为严重，尤其是盗版发行图书、磁 带、c d 类录音制品、录像制品等行为十分猖獗，于是著作权保护被提到了议事 日程上来。新中国的第一部著作权法，也就是1 9 9 1 年6 月1 日正式施行的中 华人民共和国著作权法规定了侵犯著作权的民事责任与行政责任，但没有规 定侵犯著作权的刑事责任。1 9 8 7 年1 1 月2 7 日，最高人民法院和最高人民检察 院联合发布了关于依法严惩非法出版犯罪活动的通知，明确规定了：以谋 取暴利为目的，从事非法出版物的出版、印刷、发行、销售活动，非法经营或 者非法获利的数额较大，情节严重的，以刑法第一百一十七条投机倒把罪论处； 数额巨大的，适用刑法第一百一十八条；情节特别严重的，适用全国人民代 表大会常务委员会关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定第一条第( 一) 项的 规定。在1 9 9 1 年1 月3 0 日，最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合发 布了关于严厉打击非法出版犯罪活动的通知，要求各级法院、检察院和公 4 上海大学硕上学位论文论著作权的刑法保护 安机关必须严格执行通知，按投机倒把罪的罪名和数额标准对非法出版活动构 成犯罪的行为追究刑事责任。 1 9 9 2 年我国加入保护文学艺术作品伯尔尼公约和世界版权公约。 1 9 9 3 年加入保护录音制作者防止未经许可复制其录音制品公约。1 9 9 4 年4 月1 5 日我国签署了关税贸易总协定乌拉圭回合谈判最后文件中的与贸易有 关的知识产权协议。该协议第6 l 条规定：各成员国均应提供刑事程序和刑事 惩罚，至少对于有商业规模假冒商品或对版权盗版的情况如此。可以采用的救 济应包括处以足够起威慑作用的监禁，或者处以罚金，或者两者并罚，以符合 适用于相应严重程度的罪行的处罚标准为限。在适当的场合，可采用的救济手 段还应包括扣留、没收或销售侵权商品以及任何主要用于从事上述犯罪活动的 原料及工具。成员国可规定将刑事程序及刑罚适用于侵犯知识产权的其他情 况，尤其是有意侵权并且以商业规模侵权的情况。1 9 9 4 年7 月5 日八届全国人 大常委会第八次会议通过关于惩治侵犯著作权犯罪的决定，在立法上正式 确立了侵犯著作权罪。这次的立法中就规定了“未经著作权人许可，复制发行 其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品”、“出版 他人享有专有出版权的图书”、“未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的 录音录像”和“制作、出售假冒他人署名的美术作品”的行为属于侵犯著作权 罪的行为，应当承担相应的刑事责任。立法上的正式确立使得原先侵犯著作权 行为只能被归入投机倒把罪之类的“口袋罪”的方式得到解决。 1 9 9 7 年修改刑法时，侵犯著作权罪被正式纳入中华人民共和国刑法。 该刑法典吸收了关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定中的内容，在第二百一 十七条规定了侵犯著作权罪，并且由于当时销售盗版制品的行为相当严重因而 在刑法第二百一十八条同时规定了销售侵权复制品罪。第二百一十七条规定： 以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严 重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额 巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： ( 一) 未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作 品、计算机软件及其他作品的；( 二) 出版他人享有专有出版权的图书的；( 三) 未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；( 四) 制作、出售 假冒他人署名的美术作品的。第二百一十八条规定：以营利为目的，销售明知 是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处三年以下 上海丈学硕 学位论文论著作权的刑法保护 有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。其后，最高人民法院和最高人民检察 院又逐渐颁发了一系列的司法解释对于刑法在实际应用中的认定做了明确的 说明和认定。包括1 9 9 8 年1 2 月2 3 日起施行的最高人民法院关于审理非法 出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释，2 0 0 0 年1 1 月2 2 日作出的关 于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释，2 0 0 4 年1 2 月8 日作出的关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释 以及分散在其他相关司法解释、法律法规中的相关规定，如计算机软件保护 条例、出版管理条例、音像制品管理条例、电影管理条例等。 1 3 当前我国著作权犯罪特征 侵犯著作权犯罪的产生有其深刻的社会背景。一方面，静态效益需要在边 际社会成本内，广泛地使用知识产权。另一方面，动态效益为了避免社会发展 停滞不前，需要激励对新技术加大投资。两者都是合理的公众目的，但两者之 间是存在明显的冲突的。1 在我国，在著作权开始被人们所接受和认识的这几十年里，知识产权在市 场经济的竞争中成为了可获得高额利润的产业，侵犯著作权犯罪成为了一种新 型的知识型的犯罪，这一犯罪具有其特殊的形式。不像侵犯专利权犯罪和侵犯 商标权犯罪，侵犯著作权犯罪的对象是人的思想的表达，而不是直接的经济利 益。然而，在物质文明越来越不能满足精神文明的现在，不得不承认精神文明 的产物已在生活中占据了非常重要的地位。英国首富不是某个企业家还是银行 家，而是哈里波特系列小说的作者k j 罗琳，而她的小说现在已成为了全 球最有影响力的影片之一，同样也是微软的计算机软件把比尔盖茨推上世界首 富的宝座的。那些我们所熟悉的书法家、画家的名作更是在拍卖行里获得了惊 人的成交价格。随着改编自香港影片无自j 道的美国电影无问风云在奥 斯卡获得了最佳影片、最佳导演、最佳摄影三项大奖，许多香港电影剧本的改 编权都受到了好莱坞片商的关注，以借此解决欧美电影剧本匮乏的现状。如今 香港已经决定将其电影业作为其今后发展的主要方向。在著作权同益显露出其 巨大的商业价值的同时，侵犯著作权犯罪也开始愈演愈烈，当前侵犯著作权的 犯罪呈现出如下的特征： 1 e e i t he m a s k u s ：i n t e l l e c t u a lp r o p e r t ym g h t si nt h eg l o b a le c o n o m y , c o p y r l g h tb yi n s t i t u t i o nf o ri n t e r n a t i o n a l e c o n o m i c s ，a u g u s t2 0 0 0 ，p 2 9 ， 6 上海大学硕士学位论文论著作权的刑法保护 1 3 1 单位、团体犯罪较多对犯罪人的犯罪心理起到推波助澜的作用 高额的利润吸引了许多高学历高素质的相关从业人员加入犯罪团体，通过 运用科技手段和其他技能、知识和先进的技术设备，形成了一个个成熟的分工 合作明确的跨省际跨地区的犯罪集团。而在如此庞大的集团中，犯罪人员的犯 罪心理也变得更强，因为犯罪是受环境影响的，每一犯罪行为之发生都有环境 因素的推动作用。所谓环境即一般有机体周围的事物。这种事物有属于物质方 面的，也有属于精神方面的。属物质方面的是物质环境，属精神方面的，称为 共同环境及自己环境。共同环境，指有机体与他人共处的环境，不仅指个人与 个人的接触，还包括个人与社会之接触。所以，在这样一个庞大的犯罪集团里， 当周围的环境都是在从事着犯罪，甚至有更高学历高技术的人员也参与其中 时，犯罪人员便会产生没有必要感到不安和悔意的心理。 1 3 2 犯罪对象多样，犯罪方法。不择手段” 著作权犯罪对象多样，包括所有作品的种类：文字作品、音乐作品、电影、 电视、录像作品、美术作品、计算机软件，还包括了一些新型的作品如网页、 数据库等。但是主要的犯罪对象还是集中在音像制品、图书、计算机软件的盗 版上。1 9 9 5 年至1 9 9 7 年，我国挖出地下光盘生产线2 9 条，收缴、销毁各类侵 权制品逾1 4 0 0 万件。2 而犯罪手法上也可谓是“不择手段”：利用高科技人员 破译正版软件的防盗版密码；对于录音录像制品则采用翻录、偷拍的手法大量 刻录成光碟后批发、零售、出租向外发行；对于当代著名画家的国画多采用临 摹或拓印手法，有的不法分子还采用幻灯投影的方式。有的犯罪分子在用某种 手法非法复制发行他人的作品时，还有较为精细的分工。有的仿制名画的犯罪 团体更是分工细致手段高超，从一副名画的纸张、题词、图章、题款到裱糊都 是有各个分工的，其中还用到了许多专业的技巧。 1 3 3 犯罪地域集中，形成地区不良风气 2 陈兴良主编：刑法的价值构造，中国人民大学出敝社1 9 9 8 年版，第1 1 4 页。 7 上海大学硕士学位论文论著作权的刑法保护 目静，我国打击盗版等犯罪的过程中时常发现某些犯罪在某些县市十分猖 獗，一些地方政府处于狭隘的地方利益考虑，有意纵容本地区内的盗版音像制 品、图书等侵犯著作权的犯罪活动，甚至出于牟利考虑成为了其保护伞，致使 其辖区成为某些侵犯著作权的犯罪窝点。如广东顺德就曾一度成为盗版光碟的 非法制作窝点和集散地。此外，一些内地省份的地区也出现了类似的情况，如 湖南省邵东县就曾存在大量的“地下盗版图书工厂”和“盗版图书市场”。而 这样地区化的集团犯罪给权利人带来的侵害是严重的，如1 9 9 6 年陈少强和谢 德天犯罪集团的盗版光碟生产线先后生产光盘1 0 4 6 3 万张，经营额为4 5 3 3 3 万元。3 以及湖南杨燕玲等非法盗印作家出版社、吉林文史出版社、中央文献 出版社等出版社出版的苏菲的世界、毛泽东传等专著4 万余册。4 可见， 犯罪数额之巨大，犯罪规模之庞大。法律适用月刊在总结2 0 0 4 年全国知识 产权犯罪概况时也提出“在各类知识产权案件中，著作权案件上升幅度最大， 新收同比上升3 6 6 8 ，特别是在经济相对发达地区，著作权纠纷增长幅度更 为明显，如广东、湖南、江苏等地。” 可以看到，侵犯著作权犯罪已到了相当严重的地步了，如此大量的盗版光 盘和盗版书籍及其背后的庞大的犯罪机构都显示我们当前的一大任务就是要 尽最大的力量遏制和杜绝盗版和其他侵犯著作权的犯罪行为。否则，像当前这 样严重的犯罪状况再持续下去将使中国难以面对入世后其他各成员国的挑战。 我国要兑现在著作权国际刑法保护上的承诺必须立即在立法和司法、执法中开 展有力而广泛的打击侵犯著作权犯罪的各项活动。 1 4 著作权刑法保护的强弱程度探析 对于著作权我们一直以来存在着如下的争论，即著作权是私权还是公众利 益? 应当采取强保护还是弱保护? 著作权意识上的薄弱与利益上的平衡问题 应当如何解决? 对于著作权刑法保护应当采取一个怎样适当的方式是本文所 讨论的重点。如何完善我国当前的著作权刑事立法需要我们从国内外各方面去 寻求答案。 除了社会经济领域的原因和国际法上的原因，在我国著作权刑法保护的发 展过程中起到更为深层的作用的是长久以来有关著作权的法律意识以及我们 3 际兴良主编：刑注哲学，中国政法大学m 版社1 9 9 7 年版，第5 9 页。 4 邱必隆著；关于惩罚的哲学刑罚根据论，法律出版社2 0 0 0 年版，第1 2 4 页。 8 上海大学硕上学位论文论著作权的刑法保护 对侵犯著作权犯罪的认识。我国正式设立侵犯著作权犯罪之前，对著作权侵权 是否犯罪化一直存在理论上的分歧，支持者主要从侵权行为之社会危害性出发 论证可行性，反对者则持弱保护理论，从非刑事化潮流出发，主张降低法律成 本，反对刑事责任在著作权保护中的引入。5 最终在国内和国际的双重促进作 用下，我国确立了侵犯著作权罪，但我国的著作权刑事责任设立的出发点在于 防止侵犯著作权造成的社会危害性，是从公众利益的角度而不是从保护作者经 济权利的角度出发的，而这种法律心理可能源于五千年的中华文明。工业化的 机器大生产是知识产权得以萌芽的土壤，而我国的工业化大生产则是在改革开 放以后才大规模开展起来的，所以对于我国公民来说知识产权的权利意识才诞 生了不多久，还是一个新的概念。对于习惯了“普天之下莫非王土，率土之滨 莫非王城”的王权统治的炎黄子孙而言，接受私权利并且用追究刑事责任的方 式来保护私权利是需要一个漫长的发展过程的。为了维护统治阶级的秩序，私 人的权利被限制了，相比之下，西方的天赋人权理念则更强调私权利。有鉴于 这样的法律意识和法律心理，我国对于著作权的保护意识严重缺乏，对著作权 刑法保护的意识则更为淡泊，我国建立著作权刑法保护很大部分原因在于如中 美知识产权谈判等国际活动的外晃的压力而不是内在的自发的需要。 t r i p s 协议前言中要求各成员国“承认知识产权属于私权”。对私权的法 律保护的基本规则是，私权纠纷为民事纠纷，纠纷发生时应当以私法救济为主， 采用“不告不理”的原则，避免代表公权力的行政机关主动依职权介入民事纠 纷。对具体的私权纠纷不应当以行政手段处理，而应当通过司法诉讼途径解决。 而随着知识产权被广泛地界定为私有，给予智慧财产的创造人以完整的法律保 护就会遏制知识的传播和应用、影响本国的经济和贸易的发展。由此得出的应 当积极反对刑事干预领域的扩展的理论被称为知识产权的“弱保护理论”。其 理由在于：弱保护可以( 1 ) 有利于降低成本；( 2 ) 有利于节省国家资金；( 3 ) 有助于减少依赖性；( 4 ) 有助于推进地方工业发展。对此，已相继有学者提出 相左的论点，认为上述论点缺乏实证性。弱保护会直接导致下列现象：“在有 效保护的国家，未经授权的复制有创造性的表述是非法的行为，人们常用侵 权一词。在没有有效保护的国家，那些行为是合法的，或者尽管非法但被容 忍，一个更好术语“适当盗窃”6 著作权的“弱保护”理论的提出使得如何进 行刑事立法和刑事责任的严厉程度成为一大难题。 5 周光权：公众认同诱导观念与确认忠诚，载法学研究，1 9 9 8 年第3 期，第3 0 页。 6 刘茂林著：知识产权的经济分析，法律出版1 9 9 6 年版，第8 3 贞。 9 上海大学硕t 学位论文论著作权的刑法保护 那么，是否要对侵犯著作权罪的行为实行强硬的刑事保护呢? 笔者认为答 案要在现实中寻找。著作权的发展旨在促进人类文明、鼓励作者的积极性，从 著作权的发展历史来看它变得愈加受到重视和维护而不是淡化，因为在当前和 未来，知识经济的巨大推动力已经远远超过了工业化大生产所能起到的作用 了，知识产权法自上个世纪中后期开始，在全球范围内呈现出强劲的发展势头。 美国自上个世纪8 0 年代开始实施知识产权战略，通过立法促进技术的开发与 转化，并在国际贸易中迫使贸易伙伴加强对美国知识产权的保护，迅速扭转了 美国在国际贸易中的巨额逆差，实现了美国经济的稳定和发展。2 0 0 2 年日本公 布实施知识产权战略大纲，成立了以小泉首相为首的知识产权战略本部，正式 将“技术立国”的口号修改为“知识产权立国”。韩国等许多国家也都纷纷制 定自己的知识产权战略。我国政府也明确指出“2 1 世纪的竞争就是知识产权的 竞争”，并开始制定中国的知识产权发展战略。各国都在其本国法中规定了严 格的刑事责任条款，对于侵犯著作权罪的刑事惩罚程度也可以通过与世界各国 的立法进行比较的方法来选择。不能轻易地放低门槛，因为知识产权犯罪是全 球性的犯罪，放低门槛就可能导致更多的犯罪发生在我国境内；同时，也不能 要求过严，过度严厉的刑罚和打击面也会导致法律的不公，毕竟著作权的保护 意识在我国还只是刚起步阶段，现实的社会生活中盗版现象数不胜数，完全遵 守著作权制度还需要时间，而且过于严厉的刑罚对于犯罪分子悔过自新也是没 有帮助的，也不利于整个社会的利益的平衡。所以对著作权的刑事保护不应仅 仅停留在强保护和弱保护的争论上，而是应当与国内外的发展需求同步才能更 好地与国际接轨。下面，我们就国内的著作权犯罪现况和发展势头以及世界各 国的刑事立法的比较两方面中寻找我国著作权刑法保护的不足与完善措施。 1 0 上海大学硕士学位论文 论著作权的刑法保护 第二章著作权刑法保护立法之比较分析 我国的著作权犯罪的概念在刑法学意义上可表述为：侵犯著作权犯罪，是 以营利为目的，违反著作权法的规定，未经著作权人或与著作权有关的权利人 的许可，复制发行其作品，出版他人享有专有出版权的图书，复制发行其制作 的音像制品，制售假冒他人署名的美术作品，违法所得数额较大或有其他严重 的行为，以及销售明知是侵犯他人著作权的复制品，违法所得数额巨大的行为。 我国刑法第2 1 7 条、2 1 8 条分别规定了侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪两个 罪名。当然没有侵犯著作权犯罪就不会有销售侵权复制品罪，因此，笔者将着 力对侵犯著作权罪进行分析和阐述，对销售侵权复制品罪只在比较中做简要介 绍。 2 1 侵犯著作权罪的犯罪主体 侵犯著作权犯罪的主体是一般主体，包括自然人和单位。在一项选取了北 京市第一中级人民法院1 9 9 8 年至2 0 0 0 年审结的2 0 2 例侵犯著作权案件的调查 研究中，发现了以下著作权侵权犯罪人的特征：侵犯著作权犯罪中，单位犯罪 人所占比例远远高于自然人犯罪人。其中又以出版社、报社、电视台为主。侵 犯著作权犯罪由单位犯罪人实施的占9 3 5 ，其中出版社、报社、电视台所占 的比例为4 0 9 ，而由自然人实施的犯罪仅占6 5 。侵犯著作权犯罪中，单一 犯罪人所占的比例要高于数个犯罪人所占的比例。单一犯罪人占5 5 5 ，数个 犯罪人占4 5 5 。侵犯著作权人的行为具有多样性，复制发行行为增多，约占 3 5 4 ；其次是侵犯使用权的行为，占3 0 4 ；再次是侵犯获得报酬权的行为和 署名权的行为，分别占1 0 1 和8 9 ；最后是侵犯发表权和侵犯修改权的行为， 分别占了1 3 和0 6 。7 我国对著作权的犯罪主体没有其他特殊规定，凡是达 到刑事责任年龄、具备刑事责任能力的自然人都可以构成本罪。另外，根据我 国刑法第2 2 0 条的规定，单位犯侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪的，对单位 判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他责任人员，依照对自然人犯罪的处 罚规定进行处罚。 赵国玲著：知识产权犯罪调查与研究，中国榆察出版社2 0 0 2 年版，第2 5 7 页。 1 l 上海大学硕t 学位论文论著作权的刑法保护 英国著作权法规定，如果法人的经营人、经理、秘书或者其他相关官员被 证实参与或者可能同意、默许法人侵犯著作权犯罪，则该人即与法人构成共同 犯罪，并将共同接受审理和惩罚。法国知识产权法典规定：法人和自然人 一样，可以成为侵犯著作权犯罪的主体。对于侵犯著作权的犯罪单位的处罚规 定了将被处以罚金、没收犯罪工具或剥夺一定社会资格等刑事处罚。日本的著 作权法规定了针对法人的某种程度上的雇主责任，即在职员从事职务行为中侵 犯著作权时，除了对职员处以刑罚而且要对该法人单位也处以罚金。我国台湾 地区则规定，法人的代表人侵犯著作权除直接责任人应当承担刑事责任外，法 人也将受到罚金刑的处罚。我国香港地区也规定了，雇主有侵犯著作权的犯罪 行为，雇员在知情的情况下使用的行为也要受到刑事处罚。 可见世界各国对侵犯著作权犯罪的主体都规定了包括自然人和法人。对自 然人犯罪只要具备刑事责任能力即可认定。对于单位犯罪，一般都规定了法人 犯罪应当实行双罚制，甚至对于有些知情的员工也规定了要承担同样的刑事责 任。 2 2 侵犯著作权罪的犯罪主观方面 我国著作权犯罪的主观方面规定了必须是“以营利为目的”的故意。本罪 是一种目的犯，行为人不是出于故意，而是由于过失，或者行为人虽然出于故 意，但是以追求名誉、报复他人等目的，则均不能构成本罪。刑法之所以 要将营利为目的设立为犯罪构成的必要条件，显然是要与著作权法对侵权 行为的要件的规定相适应。原著作权法在第五章法律责任中规定“未 经著作权人许可，以营利为目的，复制发行其作品的”，当复制发行受到营利 目的的主观支配后，则需要追究其法律责任。在原著作权法中做这样的限 制性规定是必要的，当时“以营利为目的”作为著作权侵权责任条件适应了同 犯罪做斗争的需要，符合我国的国情。8 但是刑法的这一犯罪构成设计却 不尽合理，营利目的是支配客观方面的所有行为的主观意志的体现。除了复制、 发行外，出版他人享有专有出版权的图书的，未经许可复制发行录音录像制作 者制作的录音录像制品的，以及制作出售假冒他人署名的美术作品的行为均需 具有营利为目的，否则不能构成犯罪，这种立法设计存在着重大缺陷。9 在修 8 周道莺、单长宗、张泅汉主编：刑法的修改和适用，人民出版社1 9 9 7 年版，第4 页。 9 邸瑛琪：试析侵犯著作权罪的法律冲突，载河南社会科学，2 0 0 2 年5 月，第3 期。 1 2 上海丈学硕学位论文论著作权的刑法保护 改著作权法时，考虑到主观目的对行为的限制，所以新著作权法中一 概取消了以营利为目的，扩大了对著作权的保护。新著作权法的修改使之 与刑法的冲突更加明显，修改刑法侵犯著作权罪的主观要件势在必行。 世界各国在犯罪主观方面都有不同的规定，体现出了对不同主观恶性的不同程 度的刑罚力度。根据各国不同的主观方面的认定，大致可以分成三类： 2 2 1 根据不同的犯罪目的规定不同种类的犯罪 英国对侵犯著作权的犯罪行为规定在著作权法第1 0 7 条，在其不同的犯罪 行为种类中分别规定了：以出售或出租为目的地制作侵权复制品、非为私人及 家庭使用的目的地进口侵权复制品、以出售或出租的商业活动为目的地占有侵 权复制品、以商业营利为目的地出售侵权复制品、以商业营利为目的地出租侵 权复制品、以商业营利为目的地公开展览侵权复制品、在非商业过程中以损害 版权所有人利益的程度散发侵权复制品、以制作版权作品的侵权复制品为目的 地制作侵权物品、行为人知道或者有理由认为此物品将被用来为出售或出租或 在商业过程中使用之目的而制作作品之侵权复制件而占有、主观上知道或有理 由认为这样做版权将会受到侵犯。可见，英国在主观方面也规定有“以商业营 利为目的”，不同的是，英国对于每一类不同行为的犯罪都有相应的主观方面 的限定，比如对于“非为私人及家庭使用的目的”地进口的直接故意；“知道 或者有理由认为版权将会受到侵犯”的直接和间接故意；甚至还包括了“在非 商业过程中以损害版权所有人利益的程度”散发侵