（国际法学专业论文）海事诉讼专家证人制度研究.pdf

中文摘要 摘要 在科技迅猛发展的今天，专业性极强的海事诉讼会涉及到很多专业性的技术 领域，案件中的专门性问题常常关乎整个案件的成败。专家证人作为英美证据法 特有的一种法律制度，在这种情况下对我国海事诉讼证据制度尤其是海事司法鉴 定制度的改革显得极具价值。我国现行的海事诉讼鉴定制度偏向于大陆法系国家 的规定和做法，强调鉴定人制度的职权化，法官在整个诉讼中处于主导地位，这 无疑存在很多不合理因素。而专家证人制度以当事人主义诉讼模式为背景，强调 当事人在诉讼中的作用以及对程序的参与性，这一点也正是专家证人制度相对于 我国现存的海事司法鉴定制度优势之所在。加之，我国现有立法的粗放原则，许 多具体问题没能在法律中得到体现，不具有实际操作性，无法满足海事诉讼实践 中实际鉴定工作的器要，难以保证判决结果的公正性。笔者认为，借鉴和扬弃英 美专家证人制度，对我国的海事司法鉴定制度或许能起到拾遗补缺的效果。 本文以对英美法专家证人制度的介绍为切入点，首先简要分析了专家证人的 涵义与性质，介绍了英美关于专家证人的立法状况，详细阐述了英国关于专家证 人制度的最新发展成果，并通过包括法经济学在内的多种方法分析英美专家证人 制度存在的缺陷和矛盾，力图寻找出解决这些问题的办法和方案。之后笔者分别 从我国的民事诉讼实践和海事诉讼实践分析了目前专家制度在我国的具体体现， 并着重从制度上分析了英美专家证人制度的合理性，以求证明在我国海事诉讼实 践中引入专家证人制度的必要性；通过以上论述，笔者在本文最后一部分内容中 将专家证人制度与我国海事司法鉴定联系起来，详细阐述了引入专家证人制度以 改革海事司法鉴定制度的原则和改革存在的困难，并借此提出改革海事司法鉴定 制度的基本思路，以期对我国海事司法鉴定制度的完善有所裨益。 关键词：海事诉讼；专家证人；海事司法鉴定；改革 英文摘要 a s t u d y o nt h ee x p e r tw i t n e s si nm a r i t i m el i t i g a t i o n a b s t r a c t n o w a d a y s ，w h e ns c i e n c ea n dt e c h n o l o g ya r es od e v e l o p e d ，t h em a r i t i m el i t i g a t i o n i sr e l a t i n gt ol o t so fp r o f e s s i o n a lt e c h n o l o g i e s w h i c hp l a yv e r yi m p o r t a n tp a r ti nt h e s n c c e s sf o r t h ec a s e s a sal e g a ls y s t e m , t h es y s t e mo fe x p e r tw i t n e s si sv e r yu s e f u lt o t h er e f o r mo ft h ee v i d e n c es y s t e mo fm a r i t i m el i t i g a t i o n , e s p e c i a l l yt h es y s t e mo f m a r i t i m ej u d i c i a le x p e r t i s e t h es y s t e me x i s t i n gi nc h i n ab e l o n g st ot h ec i v i ll a w s y s t e m ，t h a ti s ，e m p h a s i z ei n q u i s i t i o no fw i t n e s ss y s t e ma n dj u d g ep l a y sal e a d i n gr o l e i nl a ws u i t s t h e s er e g u l a t i o n su n d o u b t e d l yh a v el o t so fu n r e a s o n a b l ee l e m e n t s t h e s y s t e mo fe x p e r tw i t n e s si sb a s e do na d v e r s a r ys y s t e m ，e m p h a s i z et h er o l et h a ta p p l i c a n t a n dd e f e n d a n tp l a yi nl a ws u i t s ，w h i c hh a sm o r ea d v a n t a g ec o m p a r e dw i t hc h i n e s e l e g i s l a t i o n f u r t h e fm o r e s o m es p e c i f i cq u e s t i o n sh a v en o tb e e ne m b o d i e di nc h i n e s e l a wb e c a u s eo u rl e g i s l a t i o ni st o og e n e r a la n du n p r a c t i c a l a sar e s u l t , t h ej u d g e m e n to f s o m ec a s e si su n f a i r i na u t h o r sp o i n to fv i e w , w ec o u l dm a k eu s eo ft h es y s t e mo f e x p e r tw i t n e s sa n d a tt h es a l n et i m e ，r e f u s ei t sf l a w s t a k i n gt h ei n t r o d u c t i o no ft h ew i t n e s ss y s t e mi nc o m m o nl a ws y s t e ma sac u t - i n , f i r s t l y , t h i sp a p e ra n a l y z e dt h ec o n c e p ta n dc h a r a c t e ro ft h ee x p e r tw i t n e s sa n dt h e l e g i s l a t i o ns t a t u s ，d i s c u s s e dt h el a t e s td e v e l o p m e n ti nb r i t a i na n di t sl i m i t a t i o na n d c o n t r a d i c t i o ni nm a n yw a y si n c l u d i n gt h el a w - e c o n o m i c st of i n do u tt h es o l u t i o n st o s o l v et h ep r o b l e m s t h e n , t h ea u t h o rd i ds o m ea n a l y s e so ft h ec o n c r e t ee m b o d i m e n to ft h ee x p e r t s y s t e mi nc h i n a 矗o mt h ea s p e c t so fc i v i l a c t i o na n dm a r i n e l i t i g a t i o ns e p a r a t e l ya n d t a l k e da b o u tt h es y s t e m sr a t i o n a l i t yw i t hs t r e s st op r o v et h en e c e s s i t yo f i n t r o d u c i n gt h e s y s t e mi n t oc h i n a i nt h el a s tp a r t ，t h ea u t h o rm a d es o m ec o n n e c t i o n sb e t w e e nt h ee x p e r t w i t n e s s s y s t e ma n d0 1 1 1 c o u n t r y sm a r i t i m ej u d i c i a la u t h e n t i c a t e ，d i s c u s s e dt h ep r i n c i p l eo f i n d l l c c i n gt h ee x p e r t - w i t n e s ss y s t e mt or e f o r mt h em a r i t i m ej u d i c i a la n t h e n t i c m es y s t e m a n d t h eh a n d i c a pt h a tm i g h te x i s ta n d b r o u g h tf o r w a r ds o m eb a s i ct h o u g h t so f r e f o r m i n g m a r i t i m ej u d i c i a la u t h e n t i c a t es y s t e mt oi m p r o v et h ed e v e l o p m e n tm e n to f t h em a r i t i m e j u d i c i a la u t h e n t i c a t es y s t e mi nc h i n a k e yw o r d s ：m a r i t i m el i t i g a t i o n ；e x p e r tw i t n e s s ；m a r i t i m ej u d i c i a le x p e r t i s e ； r e f o r m 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原刨性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下。独立进行研究工作所取得的成果，撰写成博 士顾十学位论文= = 耋壹近途童壅适厶剑廑堑峦：。除论文中已经注明引用的内容外，对论 文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本论文中不包含任何未 加明确注明的其他个人或集体已经公开发表或未公开发表的成果。 本声明的法律责任由本人承担 论文作者签名狲浇h 年弓月舳 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提交、版权使用管 理办法”。同意人连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位论文的复印件和电子版， 允许论文铍查阅和借阅。本人授权大连海事人学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有 关数据j 牢进行检索，也可采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编学位论文。 保密口，在 年解密后适用本授权书。 本学位论文属于：保密口 不保密( 请在以上方框内打“”) 论文作者签名签名： 弗乡矽 z 月，工且 海事诉讼专家证人制度研究 引言 现代民事诉讼中各类专门性问题日益增多，这一点在专业性、技术性极强的海 事诉讼中表现得尤为突出。例如，在船舶碰撞案件中对碰撞责任的划分需要牵涉 到对碰撞事实的确认，而确认碰撞事实则又会牵涉到从船舶会遇到碰撞完成整个 过程中一系列专业性问题的认识。对这些极其复杂的专门性问题的认定直接关系 着整个案件的审理结果，关系着当事人的切身利益。针对此类问题，大陆法系国 家一般采取海事司法鉴定的方式解决，英美法系国家一般采取聘请专家证人的方 式解决。 运用英美专家证人制度的有益成分改革我国现行司法鉴定制度，建立一种适 合中国法律文化的专家证人制度，是近年来我国诉讼法学界的全新呼声，并且已 经有部分学者做了相关研究。其中，张卫平教授所著的外国民事证据制度研究 和杨良宜、杨大明先生所著的英美证据法两部专著都对英美专家证人制度进 行了较为详细的介绍，并就如何完善我国司法鉴定制度提出了初步的建议。 目前，我国的海事诉讼实践中虽然没有专家证人制度，但是有与之相似的海 事司法鉴定制度。我国鉴定人制度的产生是由我国职权主义的诉讼模式决定的。 随着市场经济日益发展、法制建设日益加强，我国的海事司法鉴定制度在实践中 也暴露出越来越多的缺陷和问题，甚至由于鉴定方面的错误得不到纠正而导致冤 假错案的发生。实践证明，我国现有的海事司法鉴定制度已经不能完全适应我国 的经济发展体制的需要，更是大大落后于海事司法实践的需要。所以海事审判的 改革首先从诉讼模式的改革开始要多吸收当事人主义的优点为我所用。海事 证据制度的改革也是如此，要紧跟时代发展的步伐，与时俱进，借鉴国外先进制 度弥补我国海事司法鉴定制度中的不足。专家证人制度经过长期的发展，其理论 和制度已相当成熟，对我国海事司法鉴定制度具有积极的借鉴意义。但这并不意 味着我们要全盘照搬，作为荚美法的专家证人制度和大陆法的鉴定制度在制度的 设置上各有长处，但各自的弊端也是显而易见的。借鉴并构建适合我国国情的海 事司法鉴定制度才是我们所需要的。本文希望通过对专家证人制度的涵义、性质 等内容的介绍，具体分析这一制度的优缺点。通过了解专家证人制度的合理性而 借鉴其有益之处；通过分析专家证人制度缺陷及矛盾让我们不至于对其顶礼膜拜。 第1 章专家证人简介 第1 章专家证人简介 1 1 专家证人的涵义 在我们的传统观念中，“专家”是对某一门学问有专门研究的人：擅长某项技 术的人1 。 也许是思想观念的不同，中西方文化的差异，对“专家”一词的内涵，英美法 系国家有着与我国不太相同的理解。在英国，专家证人中的“专家”是指任何在 特定领域或者特定学科中具有超越常人的知识及经验的人。英国1 9 9 9 年统一民 事诉讼规则第4 2 5 条第4 项：“专家”是指在特殊领域具有知识与经验，从而使 得他在法庭所陈述的意见能够为法庭所采纳的人。美国联邦证据规则第7 0 2 条 规定，一个人如果要以专家身份进入司法程序，必须在知识、技能、经验、训练 或者教育等方面具有优胜于常人之处2 。美国布莱克法律大辞典中规定：“经过 该学科科学教育的男人( 或女人) ，或者掌握有从实践中获得的特别或专有知识的人 3 。只要某人在其专门领域内确实具有优于常人的能力，他就可以专家的身份在法 庭上就涉及该领域的事实问题发表意见。由此可见，法庭只关注该专家的现实能 力如何，而不注重该种能力是如何形成的，能力的形成过程只能作为说明其现实 能力程度的一个参考因素而已。 1 2 专家证人的性质( 诉讼地位) 英美法系国家的法律规定专家证人与一般证人同样适用证据法的规定，并且 英美学者认为专家证人和普通证人之闻的区别仅在于其掌握的知识不同，二者的 陈述无论在逻辑学上还是在心理学上，无论在诉讼地位上还是在法律意见上，都 投有本质的差异。因此，专家证人在诉讼活动中的地位应当与证人相同，适用于 证人的诉讼规则一般也都适用于专家。专家证人出庭所作的证词称为“专家意见”， 又称为意见证据( o p i n i o ne v i d e n c e ) ，属于证人证言的特殊形式，并不是独立的证据 形式。实际上，英国和美国的法律中并没有形成独立的鉴定制度，其有关鉴定的 法律规则基本都包括在证人制度中。 【1 1 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编，现代汉语词典，上海商务印书馆1 9 8 5 年版，第1 5 1 7 页 1 2 1 1 1 1 绿铉、卞建林编，美国联邦民事诉讼规则证据规则，中国法制出版社2 0 0 0 年版第2 1 5 - - 2 1 6 页 口1 【美】乔恩一r 一华尔兹著刑事证据大全，何加宏等译，中国人民公安大学出版社1 9 9 3 年版，第3 4 4 页 2 海事诉讼专家证人制度研究 英美法系国家将专家证人定性为证据方法，专家证言是证据资料，是裁判者 认定事实的基础。专家证人发表意见的作用在于对涉及专业领域的证据资料进行 解读，将难以为裁判者理解的证据资料转化为容易为裁判者理解的证据资料。因 此，专家证人所发表的意见是有限制的，他们不能对相关证据资料做出结论性意 见，如当事人是否有过错等的论断是为法庭所禁止的。专家所发表的意见并非理 所当然为裁判者所接受，只有经过交叉询问检验的专家证言才能成为裁判者认定 事实的依据。 尽管在般情况下专家证言的性质属于证据资料，专家证人不得发表结论性 意见，但在特殊情况下，专家证人也可以获得事实上的裁判权。如英国的裁判委 员是由法官任命的，他们往往对案件事实发表结论性意见，只要当事人对该裁判 委员的询问没有发现其证言的漏洞，法官一般则以其意见作为最后的结论。裁判 委员的这种认定事实的权力使得国内的一些学者将其翻译为“技术陪审员”4 。因 此，英美法系专家证人的主要性质是证据方法，偶尔兼有事实裁判者的性质 1 3 专家证人与相近概念的区别 1 3 1 专家证人与一般证人的区别 一般证人是区别于专家证人的普通证人，其与专家证人的区别有：1 、一般证 人是以自己耳闻目睹的事实作证，而专家证人则是以其对专门性问题的分析判断 作证；2 、一般证人的地位具有不可替代性，因为他了解的案件事实与待证事实间 存在联系，所作证言是自身的亲身体验，是他人无法取代的。专家证人是基于专 业知识和技能作证，是对证据资料做出推论和判断，这是由其他具有同样专业知 识的人可代替的，必要时还可进行重新鉴定；3 、一般证人只能就自己亲身经历的 事实向法庭作证，不能对案件事实做出推论。否则，不被法官考虑。而专家证人 并未亲眼目睹案发时的情况，只能就现有的证据资料做出专业分析判断，向法官 就特定领域的专业问题提供专家意见，或者对一些科学现象做出解释说明。 1 ，3 2 专家证人与鉴定人的区别 专家证人的产生与鉴定人的产生不同。在英美法系国家，专家证人一般由当 p l 徐昕，英国民事诉讼与民事司法改革 ，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第3 3 1 页 第l 章专家证人简介 事人自行聘请，利用专家证人的专业知识在法庭上提供有利于自己的专家意见， 以配合律师共同努力，增强自己胜诉的机会。由于英美法系国家采用当事人主义 的诉讼模式，在专家证人的资格上并没有具体的规定。因此，在法庭辩论中，当 事人双方首先要就专家证人的资格问题进行交叉询问，从而暴露对方专家证人的 资格瑕疵，以阻止对方当事人的专家证人作出对己方不利的证言。 大陆法系国家中，一些国家对鉴定人的资格规定较笼统，只要求鉴定人在鉴 定事项的领域具有较高的学识和经验。而在另一些国家，设立具有法定资格的鉴 定机构，诉讼鉴定人一般都从这些机构中选出。尽管成文法没有对鉴定入资格做 出具体要求，但实践中，只有那些法定鉴定机构中的专家才有资格成为鉴定人。 也就是说，法定鉴定机构的成员是成为鉴定人的必要条件。在大陆法系国家，鉴 定人一般是由法官指定，而当事人无权聘请，只可提出申请，是否最终聘请鉴定 人由法官决定。这充分体现出大陆法系诉讼模式的职权主义色彩，职权主义诉讼 强调法官对诉讼程序的控制，鉴定人由法官指定，法官对鉴定进行监督和管理， 并有权决定鉴定结论的取舍。 专家证人的性质与鉴定人的性质不同。英美法系国家对专家证人的定性是证 据方法，专家证言是证据资料，是裁判者认定事实的基础。专家证人发表意见的 作用是帮助裁判者对涉及专业领域的证据资料进行解读，以为裁判者所理解。然 而，专家证人所发表的意见是有限的，他们不能就证据资料做出结论性意见，如 果专家证人发表了此种结论，则被视为对裁判者裁判权的篡夺5 。对专家意见只有 经过法庭质证才能为法官采信，作为裁判者认定事实的依据。 大陆法系的鉴定人具有两重性质；其一j 鉴定人是一种证据方法，鉴定结论 是证据资料。由于大陆法系国家采用职权主义诉讼模式，事实裁判权掌握在裁判 者手中，法官根据自由心证原则来判断事实，排除鉴定结论中的结论性意见，所 以，大陆法系国家没有明确禁止鉴定结论中出现结论性意见；其二，鉴定人是法 官的助手，遇到专业问题法官无法解释时，鉴定结论对法官产生极大影响，尽管 鉴定结论要经过法庭询问，而毕竟鉴定人是法院聘请的，在主观上法官会倾向于 自己的判断，更信任自己聘请的鉴定人的意见 【5 1 徐听，英国民事诉讼与民事司法改革，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第3 0 l 页 4 海事诉讼专家证人制度研究 1 3 3 专家证人与专家辅助人的区别 为了充分保护当事人在诉讼上的正当权利，保证庭审质证的正常进行，2 0 0 2 年4 月1 日起施行的最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第6 1 条首次 规定了我国民事诉讼中的专家辅助人制度；“当事人可以向人民法院申请一至二名 具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的， 有关费用由提出申请的当事人负担审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知 识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的 人员就有关案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询 问。”专家辅助人与专家证人有很多相似之处，都要求具有专门知识，但把握专家 辅助人这一概念的内涵不能仅从“专家”角度去理解，“辅助人”这一限定词揭示 了专家辅助人在诉讼中的作用、地位以及其他系列环节，同时也决定了其与英 美法中的专家证人存在本质的区别。第一，在诉讼中具体作用不同。专家证人参 加诉讼的目的是就案件的专门性问题做出结论性意见，解决案件中的专门性问题， 这种结论性意见经过法庭认证之后是可以作为认定案件事实的证据的；而专家辅 助人的作用是辅助当事人，就案件的专门性问题进行说明，以及对鉴定人进行询 问，但其意见无论如何不能作为认定案件事实的法定证据；第二，聘请专家证人 的费用由败诉方当事人负担，而聘请专家辅助人的费用由聘请他的当事人负担； 第三，专家证人享有知情权，法院可责令当事人提供信息，以协助专家证人提供 专家证据。根据英国民事诉讼规则第3 5 9 条和专家证人指引补充协议第 1 1 条之规定，法院可责令掌控信息的一方当事人准备并提交记录该信息的书证， 以及向不能合理获得该信息的其他方当事人送达记录该信息的书证副本。当事人 可因此向法院提出申请。当然，掌控信息的当事人可主张该信息具有保密特权， 但其主张是否成立由法院裁量。可见，根据英国民事诉讼规则和专家证人 指引补充协议的规定，专家证人可以要求知悉涉案的相关证据；而根据我国现 行法律规定，专家辅助人没有案件的知情权，只能就自己所掌握的材料进行分析 而得出结论。 1 3 4 专家证人与专家证据 所谓专家证据，是指专家应当事人或法院的要求，针对诉讼案件中的某些事实 5 第1 章专家证人简介 性问题所提出的能够用来作为证据材料的个人看法、观点或论断。牛津法律大词 典将“专家证据”定义为“具有专门技能的以及在某些职业或技术领域里有经 验的人向法院所提供的证据。”他根据自己的知识所得出的结论是来自向他通报的 或者是他通过检验、测量等类似手段所发现的事实。专家证据在诉讼中的地位和 作用与其他证据材料一样，可以被法庭拒绝采纳。专家证据应当是依据客观事实 标准所做出的、具有科学性的、符合客观内在必然联系的专业或技术性定论，而 不是就法律问题做出相关结论。因此，专家证据只能是专家证人就法庭据以查明 的案件事实中涉及到的某些专门性问题做出的鉴别和判断，而不能是专家证人直 接对法律问题做出结论性意见。专家证据作为一种证据方式，是依附于专家证人 而存在的，是专家证人实现其诉讼价值的载体。也有的学者把专家证据称为专家 报告6 。 1 3 5 专家证据与鉴定结论的区别 由于荚美法系实行的是当事人主义诉讼模式，大陆法系实行的是职权主义诉 讼模式，而专家证据和鉴定结论分别是这两种模式的产物，因此它们有很大的区 别。第一，在内容方面，鉴定结论的内容在总体上是小于专家证言的。一般来说， 鉴定结论专指对科学技术性很强的问题进行分析、检测后所得到的结论。而专家 证言不仅包括上述内容，还包括对其他许多专门性领域的问题发表的意见；第二， 在形式方面，大陆法系国家，鉴定结论主要是以书面形式做出的，鉴定人一般不 会出庭做进一步的陈述；而在英美法系国家，由于专家证人往往是由各方当事人 自己聘请的，并且在英美法系国家讲究言词原贝| j 。所以，专家证言通常以口头方 式提出，专家证人要出庭接受交叉询问；第三，在可采性方面，大陆法系国家， 鉴定人与法官关系密切，由于采用自由心证主义，鉴定结论采信与否取决于法官， 因此，采信度低。而英美法系国家，要求当事各方在审前将各自的专家证据进行 公开，这种专家证据的审前开示制度确保了当事人能在审前充分了解对方的专家 意见。并且，各国形成了各自的专家证言采信规则，原则性的为法官提供专家证 言的可采性的判断标准。另外，法庭直接询问、间接询问为法官提供了了解专家 证据和分辨专家证据的机会。因此。英美法系国家的专家证据的可采性较高。第 【6 】杨良宜，杨大明，国际商务游戏规则：荚美证据法，法律出版社2 0 0 2 年第一版，第5 2 1 页 6 海事诉讼专家证人制度研究 四，在数量方面，大陆法系诉讼中所使用的鉴定结论，往往只有某一权威鉴定机 构出具的唯一一份材料，而且法官裁判案件往往就直接以它为准，非为特殊原因( 比 如鉴定人徇私舞弊、或有回避事由等) 不得推翻；而在英美法诉讼中往往会有多份 专家证据，当事人可能各自提出自己的专家证人，法院有时也会指定，而陪审团( 或 无陪审团审判中的法官) 判案则需对这些专家证言作综合判定，衡量其各自的证明 力。 7 第2 章英美法中的专家证人制度及利弊分析 第2 章英美法中的专家证人制度及利弊分析 2 1 英美专家证人制度立法概况 2 1 1 传统专家证人制度 在英国，专家之所以能够获得不同于一般证人的、就证据资料发表意见并做 出结论的话语权，完全是因为他们在特定的领域内具备了超越一般人的知识和经 验，而这些知识与经验无论对于当事人还是对于法官、陪审团而言都是必不可少 的，离开了这些经验与知识，裁判将无法做出。7 因此，作为裁判者的法官与陪审 团才不得不部分地依靠专家的知识做出正确的裁判，从而在司法裁判的过程中也 产生了对专家证人的需要。英国是判例法国家，在审判过程中逐渐形成了相对比 较完备的关于专家证人的证据规则，这些证据规则散见于一些大法官的判例之中。 例如，s a u n d e r s 大法官在b u e k l e y v r i c e t h o m a s ( 1 5 5 4 ) p l o w d 1 1 8 一案中即谈到， “如果在案件中出现了一些有关科技的事实问题，我们通常会申请相关领域专家 的帮助( i fm a t t e r sa r i s ei no u tl a ww h i c hc o n c e r no t h e rs c i e n c e s0 1 f a c u l t i e s w e c o m m o n l ya p p l yf o r t h e a i do f t h a ts c i e n c eo rf a c u l t yw h i c hi tc o n c e l t i s ) 。5 这一论断限 定了专家证据的使用范围，即只适用于案件中的专门性问题，而且这种问题的解 决必须有必要聘请专家，这一论断构成了对专家证据使用条件的指引，对之后的 法官断案具有约束作用。 仅仅有判例的说明还不足以满足审判实践的需要，英国1 9 7 2 年在民事证据 法中对专家证人的条件和作证规则、作证程序等予以了明确规定。1 9 9 9 年4 月 2 6 日英国新民事诉讼规则正式生效，是近几十年以来英国全面反思民事司法 制度、酝酿大变革取得的跨世纪的成就，可谓英国民事诉讼改革的里程碎，是英 国民事司法制度现代化的全面起点。新民事诉讼规则对专家证人专章做出了 明确的规定，并对以往的专家证人制度进行了部分的修正，加强了对专家证人的 责任规定，目的是确保专家证人的公正性和独立性。英国国内也因而成立了专家 证人学院，并逐渐形成了一整套学院的管理规则，并对外公布了一些学院出台的 关于委任专家证人以及专家证人作证的范本规则，如关于专家证人的宣誓规则就 【7 1 徐继军，专家证人研究，中国人民大学出版社2 0 0 4 年1 2 月第一版，第5 页 i s 转引自杨良宜，杨大明，t 国际商务游戏规则：英荚证据法，法律出版社2 0 0 2 年第1 版，第4 “页 海事诉讼专家证人制度研究 有十条之多。9 另外，为了加强对专家证人的指导，增强专家证人制度的可操作性， 弥补法律规定的不足，英国专家学会还于2 0 0 1 年6 月1 日修订了专家证人指南， 旨在为专家提供具体的指导。2 0 0 5 年6 月，为了便于专家证人更好地执行民事 诉讼规则第3 5 条有关专家证人的规定，英国民事司法委员会还针对民事诉讼 规则和专家证人指南实施过程中遇到的新问题，制订了专家证人指引补 充协议，进一步明确了专家证人的行为规则。” 2 1 2 专家证人制度的新发展 近年来。英国对专家证人规定的修改反应了专家证人制度发展趋势，主要包 括以下几个方面； l 、更加强调专家的公正性 改革后的英国民事诉讼规则将专家证人的职责定位为对法院拥有优先职 责，即专家证人应立足于客观事实，运用科学知识，为法院发现客观真实、进行 公正裁判服务。英国民事诉讼规则第3 5 3 条规定，专家证人的职责在于以其 专业知识帮助法院解决有关诉讼中的专门性问题。故专家的基本职责是帮助法院 实现上述目标。专家证人的职责优先于专家证人对向其做出指示的人或者支付其 费用的人之义务。专家证人指引补充协议第4 条和专家证人指南第6 条规 定，鉴于专家对法院的优先职责，因此专家须依据英国民事诉讼规则第1 1 条 规定的基本目标，本着公平、迅捷、相适应的原则协助法院处理案件。依据专 家证人指南规定，专家证人的一般职责为：不管诉讼胜败，提供独立的意见， 仅就对当事人争议至关重要的事项以及就其专业领域内的事项发表意见，发表意 见时须考虑当时的全部重要事实，专家对重要事项的意见如有改变。应立即告知 指示方当事人。1 1 2 、限制专家证据不必要的使用 英国民事诉讼规则第3 5 1 条规定，限制运用专家证据，专家证据仅在诉讼 过程中针对案件中的专门性问题有合理必要聘请专家予以解决时才可以适用。专 家证人的许可性规则第3 5 4 条第l 款规定，未经法院许可，任何当事人不得传唤 9 1h t t p j w w w e w i o r g u k c o d e _ o f + g u i d a n c e 1 1 0 i p r o t o c o lf o r t h ei n s t r u c t i o no f e x p e r t st og i v ee v i d e n c ei nc i v i lc l a i m 见 地曲丝望盟国丝些旦盟幽兰婪旦笪睦旦堕垃韭妞垡曲 j i l l 张卫平，( g r i l l 民事证据制度研究，清华大学出版社2 0 0 3 年4 月第一版，第1 1 6 页 9 第2 章英美法中的专家证人制度及利弊分析 专家证人作证，也不得将专家出具的专家报告作为证据。法院旨在通过本规则限 制专家证人的滥用。这种限制是对事不对人，即法院审查的仅仅是案件中涉及的 问题是否属于事实性的专门问题，以及这种专门问题是否有必要聘请专家来解决， 而对当事人选择谁为专家并不干预。 另外，值得一提的是普通法国家澳大利亚改革委员会也参照英国模式建议， 主张未经法院许可，不得使用专家证据。澳大利亚法律改革委员会认为，联邦法 院、家事法院和审裁处就控制当事人运用专家证据拥有充分的权力，发展了众多 规则和程序，包括：规定专家证据的开示时间，责令当事人的专家确定专门性问 题的焦点，并尝试缩小争议范围；明确提出专家证据的方式，如要求采取书面形 式或指令当事人的专家提交共同的专家证据；限制专家证人出庭的人数、询问范 围和交叉询问等。比 3 、法院有权指定单一专家 英国民事诉讼规则第3 5 7 条规定，当双方或者多方当事人希望就某一特定 的问题提交专家报告时，法院可以指定只由一个专家证人就该问题提交专家报告。 双方当事人就专家证人人选不能达成一致时，法院可以从申请专家鉴定的一方当 事人提出的专家证人名单中选择一个专家证人，或者按法院所确定的其他方式选 择专家证人。 这一典型的法院职权行为是英国证据规则的重大改变，体现了对抗制诉讼模 式的转变。但法院强制指定单一的共同专家也受到了很大的批评。首先，法院的 职权行为可能面临双方当事人的不满，全部或部分当事人可能认为法院指定的专 家未充分证明案情。指定单一的共同专家这种情况较少在海事法院出现，因为一 般海事案件涉及金额较大并较复杂，所以法院只能批准各方当事人聘请自己的专 家证人；其次，法院在双方当事人对专家的人选不能达成一致意见时，可以从中 请专家鉴定的一方当事人提出的专家证人名单中选择一个专家证人的做法似乎会 有偏向于申请方当事人的嫌疑；再次，民事诉讼的本质应当是当事人自主，过分 的职权干预可能并不符合司法利益。同时，如果专家证据在交叉询问中被证明不 可采信，则法院将没有专家证据作为定案根据。1 3 澳大利亚法律改革委员会，对抗制背景论文之六专家证人( 1 9 9 9 年1 月) ，第三章，见衄：垃业l 堕g 蛆型 杨良宜、杨大明，国际商务游戏规则：英荧证据法，法律出版社2 0 0 2 年第1 版，第5 2 7 - - 5 2 5 页 海事诉讼专家证人制度研究 4 、鼓励专家证人之间的合作 英国民事诉讼规则第3 5 1 2 条规定，在任何诉讼阶段，法院皆可指令专家 证人讨论，目的在于要求专家证人对鉴定程序中的问题尽可能达成一致意见。专 家讨论次数依案情确定。法院可详细说明须讨论的问题，指令专家讨论后向法院 提交声明，载明达成一致的问题、不一致的问题及理由。上述规定旨在确保专家 间的建设性对话。专家证人指引补充协议第1 8 条规定，专家讨论的目的在于： a 、确定和讨论诉讼中的专业争议问题；b 、就案件中专门性问题的判定达成一致 意见，如果不能达成一致意见，就应当缩小争议范围；c 、明确针对案件中的哪些 专门性问题达成了一致意见，哪些专门性问题没有达成一致意见，以及不能达成 一致意见的原因；d 、确定采取什么行动可以解决双方争议的焦点。当事人的律师 不得出席任何形式的专家讨论，但所有当事人一致同意或法院另有指令的除外。 5 、加强法院对专家证人的控制权 法院可责令当事人提供其掌握的有关信息，以协助专家证人提供专家证据。根 据英国民事诉讼规则第3 5 9 条和专家证人指引补充协议第1 1 条之规定， 法院可责令能够获得信息的一方当事人准备并提交记录该信息的书证，以及向不 能合理获得该信息的其他方当事人送达记录该信息的书证副本。当事人可因此向 法院提出申请。当事人应平等地知晓有关案件信息，这一规定也体现了英国民 -1 事诉讼规则第1 1 条第2 款第a 项所规定的“公正审理案件应切实保障当事人利 益”的基本目标。当然，对方当事人可以主张信息具有保密特权，但其主张是否 成立由法院裁量。w 2 2 英美专家证人制度在新发展背景下的基本规则 英国法律对专家证据的现行规定集中在1 9 9 9 年的民事诉讼规则第3 5 章“专 家证人和技术顾问”以及作为其补充的诉讼指引第3 5 章，专家证人指南 以及相关判例：美国则集中于联邦证据规则第7 条及有助于理解、解释和适 用这些证据规则的各种材料，各州证据法典和判例。其主要规则是： 2 2 1 专家证人对法院的优先职责 在传统的对抗制诉讼模式下，专家证人和律师一样，是当事人重要的诉讼武 1 1 4 1 张卫平，外国民事诉讼制度研究) ，清华大学出版社2 0 0 3 年4 月第1 版，第1 4 9 页 第2 章英美法中的专家证人制度及利弊分析 器，根据当事人指示就技术问题提出意见并服务于委托人。尽管提供所谓“科学” 证据，但事实上专家意见一般皆对委托入有利。许多学者主张，在对抗制诉讼模 式下，专家证人由一方当事人指示并承担费用，经常无意识、甚至有意识倾向性 地提供支持一方当事人的证词”由于专家证据依赖学识和临床经验而取得基本信 念，并受年龄、性别以及道德背景影响，故对专家证人进行交叉询问的目的，就 在于揭示专家的偏见。 改革后的英国民事诉讼，将专家证人的职责定位为对法院拥有优先职责，即专 家证入应立足于客观事实，运用科学知识，为法院发现客观真实，进行公正裁判 服务，其最终目标在于，力图通过反叛传统的对抗制诉讼模式而变革诉讼文化。 因此，从现代意义的普通法原理而言，不应该有所谓原告的专家或者被告的专家， 专家是法院的专家，独立于委托当事人，专家证人应尊重客观事实和科学规律。 英国民事诉讼规则第3 5 3 条规定，专家证人的职责在于以其专业知识帮 助法院解决有关诉讼程序中的问题，故专家的基本职责是帮助法院实现上述目标。 专家证人的职责优先于专家证人对向其做出指示的人或者支付其费用的人之义 务。英国民事诉讼规则第3 5 章诉讼指引也规定，鉴定结论应向法院提出， 而非向委托专家证人进行鉴定的当事人提出。专家证人指南第6 条规定了专家 对法院的优先职责，依专家证人指南的规定，专家证人的一般职责为：不管 诉讼胜败，提供独立的意见；仅就对当事人争议至关重要的事项以及就其专业领 域内的事项提供意见；发表意见时须考虑当时的全部重要事实，专家对重要事项 的意见如有改变，应立即告知指示方当事人。 2 2 2 专家证据的许可性规i ! l l 传唤专家证人出庭作证或者采纳鉴定结论作为证据须经法院同意。如英国民 事诉讼规则第3 5 4 条第1 款规定，未经法院许可，任何当事人不得传唤专家证 人作证，也不得将鉴定结论作为证据。故一方当事人申请法院传唤专家证人，须 表明他所希望依赖专家证据的领域，以及该专家证人在其希望依赖证据的领域经 验丰富，还需提供证据表明专家的中立性，说服法院许可其传唤证人。法院在案 件管理阶段，具体地说，一般在案件分配和案件日程调查表的填写阶段，做出是 ”1 徐听著英国民事诉讼与民事司法改革，中圈政法大学出版杜2 0 0 2 年版，第3 2 7 页 1 2 海事诉讼专家证人制度研究 否运用专家证人的指令。案件分配调查表可要求当事人写明需运用专家证据的领 域、是否申请专家在开庭审理时以言词方式作证、理由如何等。法院根据具体情 形，就提供证据的事项、裁决上述事项所要求证据的性质、以及向法院提交证据 的方式做出指令，从而体现法院主导证据之权力。1 6 2 2 3 专家证据限制运用的规则 专家证据的合理运用是法院管理专家证据的核心问题，也是当事人的义务。 专家意见并非绝对被采纳，法官拥有自由裁量权而没有接受专家证据之义务。跨 国民事诉讼规则第2 3 条规定，如专家意见看来并不合理，则法院可任命其他专 家。法院没有义务遵循专家意见。法院可具体解释拒绝专家意见之理由，以及支 持法院做出不同结论的原因。当然，非专家在何种程度能够否定专家的意见，这 一点还很有争议。是否采纳专家证据，一般标准可归结为：专家证据是否与其他 证据相映证；专家证据能否经受逻辑分析；专家证据是否充分，使法官达到内心 确信。 美国加州证据法典第8 0 1 条规定：“如果证人是专家，他以意见形式出示 的证言仅限于这样的意见：( a ) 涉及到一个足以超越一般经验的主题，就该主题专 家将协助事实裁定者；并且基于被证人感知或亲身获知的事实( 包括他的特殊知 识、技能、经验、训练和教育) 或在听证会上之前为他所知的事实，不论是否可采， 都可被专家合理地依赖，以此来形成与他的证言有关的意见，除非法律排除专家 使用这样的事实作为意见的基础。”1 7 该条文规定了专家意见可采性的标准，无关 的或推测性的问题不是专家意见的正当依据。 英国民事诉讼规则第3 5 1 条规定，限制运用专家证据，专家证据仅适用 子解决诉讼程序问题有合理必要之情形。该条为法院管理专家证据的核心规定， 该条标题就是为“限制专家证据的职责( d u t y ) ”。专家证人指南第8 条规定，当 事人在争议的任何阶段，皆不得将专家证人用来解决如下需要专业知识的事硬：( 1 ) 界定并就当事人之间系争点达成一致：( 2 ) 协助评价案件( 法律责任) 的是非曲直；( 3 ) 无需专家意见也可确定是否采纳或驳回他方当事人的主张或大部分主张；( 4 ) 没有 【衅涂数天、程春华著。英美国家的专家证据制度与我国专家证据制度的建立 ，载于南昌大学学报2 0 0 2 年第三捐，第7 i 页 q 何家弘，张卫平著。o i - 图证据法选择 ，人民法院出版社2 0 0 0 年版 第2 章英美法中的专家证人制度及利弊分析 专家证据亦可证明系争事实；( 5 ) 各方当事人证据的性质无需专家帮助亦可充分解 释；( 6 ) 没有专家帮助当事人之间的交流亦有效果；( 7 ) 无需专家帮助亦可起草和解 条款。 专家证人在诉讼中要受到以下约束：( 1 ) 专家证人证明的问题必须依靠专门性 知识、技能或培训才能做出结论或判断的，而不是法官或陪审团成员凭一般经验 或常识就可以做出的；( 2 ) 专家证人必须显示自己作为真正的专家在该专门领域内 所具有的经验并被证明合格；( 3 ) 该专家证人必须对自己的意见、推论或结论作出 合理的肯定( 很可能) 程度的证明；( 4 ) 专家证人必须叙述自己提供的证据( 事实) 的意 见、推论或结论的根据。必须对依事实提出的假设性问题做出回答。碍 2 3 英美法中专家证人制度存在的缺陷 2 3 1 双方聘请专家证人导致的依附性” 关于此项缺陷，需要明确以下的是：在诉讼中，大多数专家证人不像大多数 非专家证人，他们是反复的游戏者( r e p e a tp l a y e r ) ，2 0 专家们对于树立并维持一个 诚实且有能力的声誉，有着经济上的利益关系。对某一专家证人任何公开的司法 批评( 以法官意见形式存在，无论是否正式出版，或者记载于开庭审理或其他审 理笔录之中) 都有可能损