（民商法学专业论文）人格标识商品化权研究.pdf

中文摘要 人格标识商品化权属于商品化权中的一种，商品化权和人格标识的商品化在现有的 法律体系中都是尚未得到充分规制的新概念。对商品化及相关问题最早开始研究的是美 国学者，与大陆法系以人格权法为中心保护主体人身利益的立法模式不同，美国法的人 法体系是围绕一系列宪法权利和隐私权建立的。如何合理借鉴普通法系的研究成果并将 其与大陆法系的理论体系对接需要慎重对待。本文认为现实中出现的未经许可而对他人 的姓名、肖像等“可识别”要素进行商业化利用的行为，是一种利用他人人格标识利益 的行为。除了直接利用他人姓名、肖像、其他人格标识之外，“模仿”等在实质上能够 引起误认或混淆的行为也应当认定为利用他人的人格标识的行为，侵犯了他人的人格标 识利益。应保护人格标识商品化利益的需要，学者创设了人格标识商品化权，它的产生 是建立在传统民法中的人格权体系基础之上的。人格标识商品化权的主体就是人格权的 主体；其客体的范围与传统人格权相比，从单纯地保护精神性的人格利益扩大到财产性 的人格标识商品化利益。人格标识商品化权的内容包括积极和消极两方面：前者是指主 体有权控制自身人格标识商品化利益的利用，具体指可进行使用、许可使用、转让等； 后者则是由该权利的对世性所决定的、主体对其他任何人均享有的禁止权。商品化权本 身的性质未定，从现有的法律体系出发，本文认为人格标识商品化权属于人格权，应采 用侵权法保护。侵犯人格标识商品化权的行为属于一般侵权行为，应采用无过错归责来 认定侵权责任。 关键词：人格权，人格标识，商品化权，民法保护 a b s t r a c t t h ef i g h to ft h ec o m m e r c i a l i z a t i o no fi d e n t i t yi so n eo ft h er i g h t so fc o m m e r c i a l i z a t i o n a s n e wc o n c e p t i o n st h er i g h to fc o m m e r c i a l i z a t i o na n dc o m m e r c i a l i z e di d e n t i t yh a v en o tb e e n a c c e p tb yp o s i t i v el a w a m e r i c a na c a d e m i c sl o o k e di n t ot h i sa r e aa tf i r s t ，a si ti sd i f f e r e n tw i t h c o n t i n e n t a ll e g a ls y s t e m ，t h ea m e r i c a nl a wp r o t e c tt h i sk i n do fi n t e r e s tw i t has e r i e so f c o n s t i t u t i o n a lr i g h t so rw i t ht h ef i g h to fp r i v a c y h o wt oe s t a b l i s has u i t a b l el e g i s l a t i o ns y s t e m t or u l et h er i g h to ft h ec o m m e r c i a l i z a t i o no f i d e n t i t yi nc o n t i n e n t a ll e g a ls y s t e m ，j u s tl i k eo u r c o u n t r y , i st h em a i ni s s u et h i sd i s s e r t a t i o na b o u tt od i s c u s s i n g t h ea u t h o rc o n s i d e r e du s i n g o t h e r sn a m e ，p i c t u r eo rl i k e n e s sf o rc o m m e r c i a lb e n e f i tw i t h o u tp e r m i s s i o nv i o l a t i n gt h e p e r s o n sr i g h to fc o m m e r c i a l i z a t i o no fi d e n t i t y t h es u b je c to ft h i sr i g h ti st h es a m ea st h e r i g h to fp e r s o n a l i t y ；t h ec o m m e r c i a lb e n e f i to fo n e sp e r s o n a l i t yi st h eo b j e c to ft h i sr i g h t t o e n j o yt h er i g h to fc o m m e r c i a l i z a t i o no fi d e n t i t ym e a n so n ec a nu s eh i s h e rn a m e ，p i c t u r e ， l i k e n e s se t c f o rc o m m e r c i a lb e n e f i to rg i v ep e r m i tt oo t h e rp e o p l et od o ，m e a n w h i l eh e s h e c a nf o r b i dp e o p l et od os u c ht h i n g t h ed i s s e r t a t i o np l a c e dt h i s f i g h ti nt h er i g h t so f p e r s o n a l i t y , a n y o n ew h o v i o l a t e st h i sr i g h ts h o u l db ep u n i s h e dw i t ht o r t s k e y w o r d s t h er i g h to fp e r s o n a l i t y , i d e n t i t y , t h er i g h to f c o m m e r c i a l i z a t i o n ，p r o t e c t i n gb yc i v i ll a w 西北大学学位论文知识产权声明书 本人完全了解西北大学关于收集、保存、使用学位论文的规定。学校 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版。本人允许 论文被查阅和借阅。本人授权西北大学可以将本学位论文的全部或部分内 容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存 和汇编本学位论文。同时授权中国科学技术信息研究所等机构将本学位论 文收录到中国学位论文全文数据库或其它相关数据库。 保密论文待解密后适用本声明。 学位论文作者签名： lh 型指导教师签名： l ? l ， 加卜年i 7 月刁日冲年j 月和 西北大学学位论文独创性声明 本人声明：所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及 取得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，本 论文不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得西北大 学或其它教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对 本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名： 同矽 少卜月1 日 西北大学硕士论文 1 1 选题背景及意义 第一章绪论 1 1 1 选题背景 发生在美国的“米德勒诉福特汽车公司( m i d l e rvf o r dm o t o rc o ) 一案中，著名 歌手、曾获1 9 7 9 年奥斯卡最佳女演员奖提名的贝蒂米德勒( b e t t e m i d l e r ) 指出了福特 汽车公司( f o r dm o t o rc o ) 在邀请她为其产品广告演唱背景音乐遭到拒绝后，寻找到 与她本人声线条件十分相似的歌手海德维格( h e d w i g ) 录制了该广告背景音乐的行为。 该条广告播出后，其背景音乐被广泛误认为是米德勒所演唱。米德勒认为自己的权利受 到了侵犯，故将福特公司诉至加州中心区联邦地区法院。被驳回起诉后，原告不服又上 诉至联邦第九巡回法院，该法院的法官认为“原告不能获得著作权法的保护，因为著作 权法保护的是固定于有形表达载体之上的原创作品。声音不具有可版权性 ( c o p y r i g h t a b l e ) ，因为它没有被固定下来。这里需要保护的利益更具人格属性，而非 作品属性；原告也不能引用加州民法典( c a l i f o r n i ac i v i lc o d e ) 保护其权利，因为被告 使用的是海德维格的声音而非原告本人的声音，本案也没有涉及到原告的姓名、肖像： 被告的行为也不构成不正当竞争，一方面，原告并没有经营与被告相同的营业事业；另 一方面，被告所使用的近一分钟的背景音乐，也没有危及到原告的音乐市场利益。但是， 原告的权利受加州普通法的保护，因为，在这里被告利用模仿行为，向人们传达出这样 的印象，即该歌曲系原告所唱。当某个专业歌手具有独特风格的声音为大众所熟悉的情 况下，被告故意模仿其声音以推销商品的行为的确盗用( a p p r o p r i a t e ) 了原告的形象利 益，侵犯了原告普通法上的形象权( r i g h to f p u b l i c i t y ) 【i 】。 该案中，米德勒所寻求的法律救济对象是对本人声音的保护。在大陆法系现有的民 法规范中，与之最接近的乃是人格权相关制度。而正如终审法院法官指出的那样，原告 的诉讼请求在成文法中找不到与之完全对应的法律规范，最后运用普通法来给予保护。 现有的人格权法制度也同样无法对声音利益提供直接的保护。如何在实践上借“r i g h to f p u b l i c i t y 保护方式并在理论上给予完善的解释有待进一步论证。 如果说自然人的人格标识被商品化带来的问题尚有人格权法制度作为参考的话，那 i l l 李明德美国知识产权法【m 】北京：法律出版社，2 0 0 3 年版：第4 1 0 页，转引自马建中论形象权【d 】重庆：西 南政法大学，2 0 0 7 年 1 第一章绪论 么1 9 9 7 年2 月上海市第一中级人民法院审理的“三毛 形象纠纷案则凸显了另外一个 方面的问题虚拟形象的保护与著作权的交叉。该案原告称“大脑袋、圆鼻头、头上 长着三根毛 的“三毛漫画形象系张乐平所创，著作权归张乐平所有；被告未经许可， 将“三毛”文字及图形注册为商标并使用，侵犯了原告的著作权。被告辩称，其使用的“小 男孩漫画形象是委托当地的美术工作者设计的，该“小男孩 穿西装、带领带，与原 告的“三毛 漫画形象并无联系。经过审理，法院判决认为原告对“三毛 图形作品享 有著作权，被告委托他人设计的商标图案是在原告“三毛”作品的基础上简单加工完成 的，不属于独立创作。被告侵犯了原告的著作权。同时，法院又认为被告使用“三 毛 文字作为公司及其品牌名称的行为不属于著作权法规定的使用作品的行为，也就是 说被告可以继续使用“江苏三毛集团名称【2 】。正如该判决指出的那样，虽然使用漫画 人物“三毛”的形象作为商标的确侵犯了原告的著作权，但两个汉字“三毛”并不是著 作权法所称的“作品”，被告将其用作自己的公司名称，并不侵犯原告的著作权。然而 从普通大众的角度来看，“三毛 两个字的内涵包括了前述的漫画小男孩形象的全部特 征、二者在老百姓的眼中是被等而视之的，若放任该公司继续使用“三毛 一词，仍然 会给消费者造成与张乐平原作漫画中的小男孩有关的印象。间接上，该公司仍然有可能 利用著名漫画形象“三毛”为自身盈利。而作为享有该漫画形象相关权利的张乐平的继 承人对此却无能为力。 类比民法上的人格权法制度，如果将漫画小男孩三毛拟作自然人的话，那么作为著 作权法上独创性因素的发型、衣着包括名称等实际就相当于自然人的人格标识。那么在 前述情形下，著作权法无法为权利人提供保障时，人格权法能否有所作为，值得思考。 当然这一命题是建立在“将漫画人物拟作自然人”的假设之上的，该假设是否有法律意 义、有何种法律意义，同样应予以讨论。 前述两例中涉及的无论是自然人也好、还是与著作权领域有交叉的虚拟人物也好， 都是个体，作制度上的类比较为容易理解。但某些团体、特别是不属于民法中所规定的 民事主体的团体，在遇到类似的属于法律调整范围交叉点区域的问题时，更难以找到救 济其合法利益的途径。“三军仪仗队形象权纠纷案”是具有此类交叉领域问题的典型案 例。该原告系中国人民解放军警卫第一师仪仗大队，又名中国人民解放军陆海空三军仪 仗队。该案被告深圳市信禾工艺品有限公司在销售其生产的产品时使用了“红色八 一步枪”、“将军佩剑宣传册、光盘中使用三军仪仗队名称、及三位军官敬礼的形象等 2 j 马建中论形象权【d 】重庆：西南政法大学，2 0 0 7 年 2 西北大学硕士论文 内容。原告认为被告的上述行为侵犯其名誉权、肖像权及名称权。北京市海淀区法院审 理后认为原告虽提出形象权利，但目前我国法律尚无形象权规定，且考虑到因本案使用 特定形象给三军仪仗队所造成的损害，均可在名誉权范围内予以司法救济，故而不单列 为一项权利予以保护。法院最后依照名誉权的救济模式判决由被告承担停止侵害、恢复 名誉、消除影响、赔礼道歉以及赔偿损失的民事责任【3 1 。无疑在现有的人格权法规范体 系之下，名誉权实际上扮演着“兜底条款 的角色，这是立法技术上的折中之举，却并 不是从根本上解决问题的有效之法。本案中三军仪仗队作为隶属于中国人民解放军队组 织的下级单位，其作为民事主体要求民法保护其相应权利的主体资格也值得商榷。但我 们的确能从该案中认识到目前尚无法律规制的“形象利益”需要得到妥善定位及充分救 济的必要性。 前述三个案例虽然与特别私法领域互有交叉，但从各原告提出的诉讼请求来看，他 们仍旧期待着传统民法制度能够给予最直接的救济。同时我们发现，“人格权法”领域 是他们共同的交集。然而，与传统的人格权法所保护的精神利益不完全相同，上述三案 中，除了保护“阻止因他人任意使用自己的人格标识而导致社会评价降低”的精神利益 之外，原告作为具有一定社会影响力的著名形象主体，对自身形象所蕴含的财产价值进 行充分控制的愿望也十分明确。遗憾的是，对于后一方面的保护需求，人格权法并不能 直接给予满足。如何对这种由人格标识衍生的财产性权益加以充分保护，值得研究。 1 1 2 选题意义 人法和物法的划分是民法学承继自罗马法时代的传统理论框架。自文艺复兴以来， 大陆法系的民法典历经数次创新、变革，但民事法律规范的基本内容仍遵循着人、物两 分的古老定律。随着社会关系的不断进化，私法的规范也随之细化。除了作为母法的民 法，特别私法也相继出现，例如商法、知识产权法等。然而，无论法律体系如何追求完 备和周延、法学理论对真实和正义展开何种程度的探求，实际上依然存在着微妙的交叉 领域。这样的交叉领域单独用哪一部法典来规范都无法得到完满的解释，易言之，在实 践中涉及到这些领域的利益无法得到充分的救济。法律关系是社会关系的规范化表现， 因而无论在理论上学者参照何种标准来著书立说，法律本身所要完成的使命仍旧是对应 受法律保护的利益的宣示及保护( 救济) 。为了完成这一使命，立法是要将部门法不断 分支化、细节化、专门化，还是在合理的逻辑框架下力求“自圆其说”值得研究。有着 1 3 】李正三军仪仗队遭名誉侵犯获赔1 5j e b o l h t t p ：w w w c h i n a c o u r t o r g p u b l i c d e t a i l p h p ? i d = 1 8 7 3 0 4 ，2 0 0 5 i i - 2 9 3 第一章绪论 上千年理论发展史的民法学自然具备着“自圆其说”的逻辑张力，不然无法在应求社会 发展需要的洪流中延绵至今。 在不断出现的交叉领域之中，人法与物法的二元界定之间出现的模糊地带具有典型 意义。著作权法中兼有财产性权利和精神性权利的作者权就是其中一个很鲜明的例子。 然而对这一二元体系有更直接冲击的，则是近代以来出现的人格标识的商品化现象。从 法律关系客体角度来看，人格标识在传统民法上属于人格权法的保护范畴；从法律关系 主体角度来看，人格是民事主体独立的象征、权利能力的标志和应受到法律保护的利益。 “商品化不是法律术语，而是学者对“商业化利用这种行为的笼统表述。人格权标 识的商品化过程中所产生的财产性质利益，一方面无法与民事主体的人格标识分割、另 一方面又的确具有财产法权利的特征。这种被部分学者称为“形象权”的新型权利，如 何在民法理论体系中找到合适的定位，是本文着重研究的理论问题。 人格标识商品化权从名称上看是属于商品化权的一种。之所以选择人格标识商品化 权作为研究对象，用意在厘清目前在形象商业利用及其法律保护的研究这一块的概念混 乱现状。意义从现有的研究材料来看，部分学者界定的形象权实际上和人格标识商品化 保护的相关问题是一致的；有部分学者则认为形象权还应包括虚拟角色形象保护问题。 本文认为，真实人物和虚拟角色的形象保护问题应该分而视之。而“形象是个过于抽 象的名词，用于说明法律问题不利于明晰保护对象。人格标识的提法更符合人格权法中 对于人格问题的界定标表主体的存在、评价主体的存在状态。采用人格标识商品化 权的概念不管在理论上还是在立法上，都具有更好的传承性。 1 2 研究现状综述 对本文所称的人格标识商品化权的这一社会问题最早做出法律判断的是普通法系的 法官，并以”r i 出o f p u b l i c i t y ( 直译作公开权) 来描述。在我国，它一般被学者作为“形 象权”或“人格权商品化”来研究，这是大陆法学者在借鉴普通法系的制度时在概念上 所作的选择。 1 2 1 国外研究状况 在美国，真实人物的人格标识商品化问题与虚拟人物的形象权益问题用不同的法律 规范予以保护。与真实人物人格标识商业化问题相关的权利被称为“r i g h to f p u b l i c i t y ， 4 两北大学硕上论文 是指“个人对其形象进行商业价值利用的权利【4 】；或表述为“每一个自然人固有的、 对其人格标识的商业使用进行控制的权利【5 】。虚构角色形象的相关权利则称之为“r i g h t s i nc h a r a c t e r s ，其权利指向涉及作品中的“艺术形象 ，包括“在电影、电视、动画等作 品中的出场人物等靠视觉表现出来的臆想角色，小说故事中的出场人物等依文字、语言 表现出来的虚构角色以及真实人物 6 1 。在立法上，既有或从普通法或从成文法上予以 承认的做法，亦有用商标法进行保护的做法。但目前，在美国并不存在统一的联邦立法 来规制商品化权，对这一权利的理论基础也没有占统治地位的通说来加以固定。对此， 有学者评论说“在目前阶段，也许只能得出一个结论，那就是公开权尚是一种没有得 到证明的权利” 7 1 。学说和判例都尚在发展之中，从目前可知的判例和论文中可知， 美国法对于该项权利的保护兼有知识产权和隐私权保护的两种模式。 美国学者和法官对这项权利的研究最早是从隐私权起步的。而与隐私权保护主体“不 被打扰”的本质要求不同的是，商品化权是一种可以满足权利主体主动进入大众关注范 围内，以实现其人格标识所蕴含的财产利益要求的权利。 在日本，将在某些商品上使用著名人物的形象或姓名及其虚构人物或动物的形象或 名称来吸引顾客、增强商品购买力的活动，称为“商品化，并将于此相应的权利称之 为“商业形象权”。日本从2 0 世纪7 0 年代开始引进“商业形象权 的概念，最早的判 例将其定义为：名人对其姓名、形象及其他对顾客有吸引力、有识别性的经济利益或价 值进行排他性支配的权利。对于“商业形象权”的界定，判例与学说存有两种倾向：一 种是广义的“商业形象权 ，是指除自然人以外，漫画或动画中的人物，甚至动物、其 他的物品，只要对顾客有吸引力，也能成为“商业形象权 的对象；另一种是狭义的“商 业形象权 ，是基于隐私权、肖像权、名人的形象所具有的经济价值而产生的权利【8 1 。从 日本法院的判决来看，对商品化权的保护也有两种倾向，一种是从保护人格权的角度出 发，判决损害赔偿或停止损害；另一种是从区别于人格利益的经济价值出发，按照这种 思路，法院认为如若需要比照物权的排他性特征来支持停止侵害的请求时，则因商品化 1 4 1p i n gh i n y u ：i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y ：e p u b l i c i t yr i g h t s b e r k e l e yt e c h n o l o g yl a wj o u r n a l & b e r k e l e yc e n t e rf o rl a wa n d t e c h n o l o g y , 1 9 9 8 转f j l 自吴汉东形象的商品化与商品化的形象权叨法学，2 0 0 4 ( 1 0 ) ：7 7 8 9 【5 】j t h o m a sm c c a r t h y , t h er i g h to f p u b l i c i t y a n d p r i v a c y , v i i ( r e v , 1 9 9 3 ) 转引自程合红1 萄事人格权论【m 】北京：中 国人民大学f i ：版社，2 0 0 3 年版，第5 6 页 【6 1 林雅娜等美国保护虚拟角色的法律模式及其借鉴【j 】广西政法管理干部学院学报，2 0 0 3 ( 5 ) ，转引自吴汉东形 象的商品化与商品化的形象权 j 】法学，2 0 0 4 ( 1 0 ) ：7 7 8 9 7 1 参见，郭玉军、向在胜美国公开权研究 j 】时代法学，2 0 0 3 年( 1 ) ，第十页 1 8 同 蔌原有里( 法誊扫6扮哆毒芑) l i 本法律对商业形象权的保护【j 】知识产权，2 0 0 3 ( 5 ) ，转引白杨立新， 林旭霞论形象权的独立地位及其基本内容旧吉林大学社会科学学报，2 0 0 6 ， 4 0 1 4 6n o 2 ，第5 2 页 5 第一章绪论 权不符合物权法定的特征而不能给予排他性的禁止权【9 】。 日本是大陆法系国家，其判例和学说对我们的研究具有更直接的借鉴意义。从其现 有的判例和学说来看，对商品化权的保护主要还是以符合传统的对号入座的请求权形式 为主。然而，目前法律上最大的障碍，乃是成文法本身并没有明确规定人格请求权是否 能够保护经济利益。同时，对商品化权的性质定位也存在分歧。为了厘清权利内涵，本 文将讨论范围限定在人格标识的商品化，试图单纯从人格权保护的角度来探讨人格标识 商品化的相关问题。 1 2 2 国内研究状况 “形象商品化的问题，自2 0 世纪9 0 年代以来，我国法学界开始给予关注。多数学 者主张应创设一种新的保护形象利益的权利模式。但是，这种权利如何命名，其属性如 何以及内涵与外延如何确定，学者仍有着不同的理解”【l o 】。从现有的研究成果来看，国 内学者大多受国外形象权、公开权概念的影响，“有学者提出：形象权就是将形象( 包 括真人的形象、虚构人的形象、创作出的人及动物的形象、人体形象等) 付诸商业性使 用或称营利性使用的权利，并将形象分为真人形象权、扮演者的形象权、人体形象权和 作者创作之形象的形象权 【1 l 】。我国民法学界也有将“r i g h to f p u b l i c i t y ”称为“公开权” 并将此权利定义为“对自己的姓名、肖像和角色拥有保护和进行商业利用 的权利【l 2 1 。 国内学者提出的“形象权”、“公开权 等概念，比本文提出的“人格标识商品化权 的内涵更丰富。形象权( 公开权) 的问题，除了解决人格标识所含经济利益的保护问题 之外，也研究广义上的“形象”保护问题，除民事主体的“形象”之外，作为客体的物、 虚拟角色的商业化应用中所出现的问题也包涵其中。因此它们在权利性质的定位上，稍 显复杂，可以说形象权( 公开权) 是交错于著作权、商标权、无形财产权等性质之间的 一种新型权利。人格标识商品化权与形象权( 公开权) 相比，其规制范围被明确限定在 人格利益范畴，提出过这一概念的学者也倾向于将人格标识商品化权界定为人格权的衍 生。在概念的界定上，学者认为之所以采用“人格标识商品化权 ，是因为这一名词能 更好地概括这项权利的内涵，因为“形象权容易与具体人格权中的形象权发生混淆，相 比较而言，还是商品化权的称谓较为实际，能够较为准确地概括人格标识利益的商品化 1 9 1 【日】蔌原有里( c i 善 ) 岛南9 芒邑) 日本法律对商业形象权的保护 j 】知识产权，2 0 0 3 ( 5 ) 2 0 1 吴汉东形象的商品化与商品化的形象权叨法学，2 0 0 4 ( 1 0 ) ：7 7 8 9 i n 郑成思版权法【m 】北京：中国人民大学出版社，1 9 9 3 ，第3 0 0 - 3 0 5 页，转引白杨立新，林旭霞论形象权的独 立地位及其基本内容 j 】吉林大学社会科学学报，2 0 0 6 ，v 0 1 4 6n o 2 ，第5 3 页 1 2 1 王利明，杨立新人格权与新闻侵权【m 】北京：中国方正出版社，1 9 9 5 ，第4 2 7 - 4 3 1 ，转引自杨立新，林旭霞论 形象权的独立地位及其基本内容明吉林大学社会科学学报，2 0 0 6 ，v 0 1 4 6n o 2 ，第5 3 页 6 西北大学硕士论文 开发的权利内容及其属性。0 3 1 这些研究成果对本文将要探讨的问题具有宝贵的借鉴价 值。 1 3 研究方法与写作思路 1 3 1 研究方法 本课题的研究方法可以概括为四个方面，即宏观与微观，理念与实践，横向比较与 纵向梳理，整体与局部。宏观上，从理论的层面探讨人格标识商业化的基础和演化过程， 指出其必然性和合理性。微观上，通过若干案例的探讨，明晰这一概念在判例上得到承 认以及在立法上得到体现的途径与方式。理念和实践方面，主要以美国和日本的经验为 主要参照，研究两国在处理“人格标识商品化”现象的异同，司法判例的形成与成功经 验，从理论上给与论证与支持。 1 3 2 写作思路 绪论以降，本文主体部分拟采用三个章节来展开论述。第二章主要阐述人格标识商 品化权的理论基础。除了对相关的基本概念进行语义考察之外，本章还将对人格标识商 品化权的历史发展进行梳理，论证商品化权作为保护人格利益的新型权利形态的存在的 正当性。第三章为人格权标识商品化权的本论部分。本章将系统地介绍、阐述人格标识 商品化权的权利形态、属性、主体、客体、内容、限制、期限等基本内容。第四章论述 权利的保护，采用总分结构。第一部分阐述人格标识商品化权应采用侵权责任法予以保 护的合理性；第二部分则具体论述人格标识商品化侵权责任的构成要件与侵权责任。 1 1 3 杨立新，林旭霞论人格标识商品化权及其民法保护【j 】福建师范大学学报( 哲学社会科学版) ，2 0 0 6 ( 1 ) 7 第二章人格标识商品化权的概念界定与理论沿革 第二章人格标识商品化权的概念界定与理论沿革 2 1 人格标识商品化权的概念界定 2 1 1 人格标识商品化相关名词语义考察 首先是人格与人格标识的概念界定。“人格”，从英文词源上看有两个渊源，即来源 于拉丁文“h u m a n i t a 的“h u m a n i t y 和来源于拉丁文“p e r s o n a ”的“p e r s o n a l i t y ”。运 用语言学的知识分析不难得出前者所表达的是“人与人俱有的同质性，个人需要和 他人保持一致性方能成就其人的属性。”即“人 是区别于兽性的动物之存在。 后者则是在古希腊与古罗马的历史中沿革的“面具人格”，它所表达的是“人格 所蕴 含的差异性。“此差异性让人区别于同类，将人格从单一、抽象的人性( h u m a n i t y ) 具体 为活生生的人类舞台的角色使个人保持与他人差异性。洼1 在法律意义上，“人 格 有三种理解。其一，指具有独立的法律地位的个人和组织，主要包括自然人和法人。 认为“人格 是与独立主体、独立的人的概念相同的，其特点为财产独立、意思自主、 责任独立等。其二，指作为民事主体的必备条件的民事权乖i 。p 力。认为民事权利能力可 以用人格的概念加以表述。其三，指人格是一种应受法律保护的利益。具体包括公民的 人身自由、生理活动能力的安全、公民和法人的人身专有标志( 姓名、名称等) 、公民 和法人获得的良好的社会评价、公民的尊严和婚姻家庭关系中的人身利益、公民的个人 生活秘密以及其它各种自由等。这种观点揭示了人格权的客体是人格利益而不是人身 u 4 。由此可见无论是伦理学家界定的“人格还是法学家定义的“人格”，其基本涵义 都包括了两个方面：标表个体的存在和评价个体的存在状态。同时我们还注意到，在法 律意义上“人格”所标表和评价的主体对象，是作为法律关系主体的个体。易言之，传 统意义上的法律关系客体，如著作权中所称的作品或虚拟个体不能用“人格”来评价。 与人格相比，人格标识是一个具有更广泛内涵的名词。前者更多地在法律意义上使用， 而后者除了用来概括“人格”概念中业已包括的要素以外，还包括了更多尚未得到法律 保护的、用以标表个体存在及其存在状态的要素。有学者对人格标识下了这样的定义， 指“民事主体标表其个性特征的人身识别因素，如自然人的肖像、姓名、形象、声音、 毪1 关卡面具人格的相关论述可参见韦秣人格双重属性之思辨兼评人格与财产的关系 e b o l h t t p ：w w w c i v i l l a w c o m c n w e n z h a n g d e f a u l t a s p ? i d = 2 5 4 0 6 ，2 0 0 6 3 5 圳王利明、杨立新、姚辉编著人格权法【m 】北京：法律出版社，1 9 9 7 2 3 8 两北大学硕士论文 法人或其他组织的名称等”【”】。从字面上看，“人格标识 这一名词同样也包含了描述 个体的一般性和特殊性两个方面的内涵。其一般性主要是指作为人格标识的要素是“人 区别于“非人的共性；其特殊性是指每一个作为个体的“人 所具备的、不同于其他 人的独有外部特征。简言之，人格标识与人格是描述与被描述的关系。通过对人格标识 的辨识，我们可以区分不同的人格区分不同的主体。对人格标识的保护是保护人格 利益的基础。 其次对“人格标识与“形象进行概念比较。在一般意义上，形象是指表现人的 思想或感情活动的具体“形状相貌 ，或是指文学艺术作品中作为“社会生活描写对象” 的虚构人物形象或其他生命形象i l6 1 。形象是一个抽象的名词，通常是用来指称个体的整 体特征，但其内涵则是由具体因素构成的。形象既可以用来描述真实个体的整体特征也 可以用来描述虚拟个体。真实存在的个体形象，通常包括了姓名、肖像、声音、体态、 法人名称等人格标识；虚拟个体的形象则通常是指在创作中体现出来的名称、图像、声 音、姿态等因素。 从定义上来看，真实人物形象的含义与人格标识的内涵十分相似。作为描述个体整 体特征的“形象”实际上也是由各具体“人格标识组合而形成的。可以说，对主体“形 象”的利用，就是对主体各个人格标识或单独、或加以组合的利用。人格、人格标识、 形象三者之间的关系，如果用一句话概括之，那就是，具体的人格标识描述主体的人格， 人格标识或单独或整体作为主体的形象而被他人认知。容易引起混淆的地方在于这三者 的功能。对于主体来讲，三者都具有标表和描述的功能，于是在研究与主体人格相关的 商品化问题时，是采用“人格标识商品化权”的概念，还是采用“形象权”的概念，目前没 有通说。 最后还需讨论一下虚拟角色商品化与人格标识商品化的含义。如绪论中所指出的那 样，目前国外立法中，对形象利益的保护多明确划分了“虚拟角色 和“真实人物”两 个方面。学者认为，虚拟个体形象又可分为两种，其一是演员在作品中所塑造的角色， 其二是书面作品中被作者创作出的文学、艺术形象。同时强调前者的场合下，如果着重 于演员自身的本色( 如剧照、扮相等) ，应归类为真实人物形象的范畴。后者即在书面 作品中被创作出来的个体形象则一般认为应由个性特征、情节和反应三部分构成。个性 特征包括角色的姓名、身份、外貌描述和个性等。情节是指人物在特定生存环境中的经 1 5 1 杨立新、林旭霞论人格标识商品化及其民法保护明福建师范大学学报( 哲学社会科学版) ，2 0 0 6 ( 1 ) 1 6 1 参见辞海，上海辞书出版社1 9 7 9 年版，第8 1 4 页，转引自吴汉东形象的商品化与商品化的形象权明法学， 2 0 0 4 ( 1 0 ) ，7 7 8 9 9 第二章人格标识商品化权的概念界定与理论沿革 历和故事。反应涉及对人的反应和对物的反趔1 7 】。有观点认为，与人格标识商品化不同， 虚构角色的商品化，属于作者权利的延伸，它是指“著作人使用其作品之角色印刷与销 售的商品之上的专有权利”，或者“带有商业目的将虚构角色及其一部或全部的确认因 素进行使用以促进商品或服务销售的权利，【1 8 】。由“三毛形象权案 可知，现在对虚拟 角色商品化或营利性利用行为的认定，与著作权法中对作者所直接创作、或由演员直接 演绎出的虚拟角色的直接盗用不同。除了与原作品的相似度之外，利用与该角色存在感 紧密相连的要素也在考察范围内。例如“三毛二字所映射的、张乐平先生所创作的只 长了三根头发的大头小男孩。 人格标识商品化与虚拟角色的商品化若从“商品化的研究角度来看，有其相同之 处，从已有的研究成果来看，不少学者在研究“形象权”问题的时候，亦将虚拟角色商品 化权作为对象来研究。本文以人格标识及其商品化为主要研究对象，虽然在研究材料的 使用上，无法避免地用到“形象权”的概念和前人研究成果作为参照，但本质上，本文 所指的“商品化 问题，不包括虚拟角色的商品化。 人格标识的商品化就是对特定的人格标识加以商业性开发利用的行为。在日本被学 者描述为：“在某些商品上使用著名人物的肖像或姓名、虚构人物或动物的形象或名称， 吸引顾客，增强商品的购买力【1 9 】。在美国，虚拟角色的商品化被定义为：“赋予虚拟角 色形象以第二含义( s e c o n d a r ym e a n i n g ) ，即角色与商品或服务形成单一对应和固定 联系，以至于角色所代表的商品或服务成为角色的另一含义”【2 0 1 。注2 在德国，学者舒尔 茨( s c h e r t z ) 将形象的商品化定义为：“为了旨在销售和提供服务( 包括促销与广告) 的经济用途，权利人自己或通过授权给第三人，除了常见的主要应用之外，广泛地应用 群众喜闻乐见的人物，特别是虚拟人物、真实人物、姓名、标题、图章、标识语、声音、 装潢要素、设计和动画( 除去它们自身的活动和表现领域外) 2 1 】。世界知识产权组织 旧吴汉东形象的商品化与商品化的形象权明法学，2 0 0 4 ( 1 0 ) ，7 7 8 9 【1 8 】郭玉军等论角色商品化权之法律性质【j 】知识产权，2 0 0 0 ( 6 ) ，转引自吴汉东形象的商品化与商品化的形象 权【j 】法学，2 0 0 4 ( 1 0 ) ，7 7 - 8 9 1 1 9 1 【同】蔌原有里( c 土芒， 与南9 芒邑) 日本法律对商业形象权的保护明知识产权，2 0 0 3 ( 5 ) ，第6 2 页，转引 自马建中论形象权【d 】重庆：西南政法大学，2 0 0 7 年 1 2 0 林雅娜等美国保护虚拟角色的法律模式及其借鉴【j 】广西政法管理干部学院学报，2 0 0 3 ( 5 ) ，转引自马建中论 形象权【d 】重庆：两南政法大学，2 0 0 7 年 拄2 关于第二含义的论述可参见李明德美国形象权法研究明环球法律评论，2 0 0 3 年冬季号，4 7 9 页：在某些特殊的 情况下，某人的姓名或肖像也可以用为商标。在这中情形下，这个人的姓名或肖像就具有了双重含义。一方面，他 的姓名或肖像具有指示他本人的作用，这是他的姓名或肖像所具有的原始的或主要的含义。另一方面，他的姓名或 肖像又具有指示商品或服务来源的作用，这足他的姓名或肖像所具有的“第二含义”。因为，就商标的显著性来说，姓 名或肖像本身不具自内在的显著性，只有在与商品或服务连带使用并且在市场上获得了“第二含义”之后，才具有指示 商品来源的作用。 【2 1 】参见余俊形象权研究 d 】北京：中国人民大学，2 0 0 5 年，第5 - 6 页，转引自马建中论形象权【d 】重庆：西南 1 0 西北大学硕士论文 ( w p o ) 国际局在一份报告中，将形象的商品化描述为：“虚拟角色的创作或者真实人 物或其他一个或多个经授权的第三方对于角色的主要个性特征的改编或二次利用，通过 将该形象与不同的商品或服务相联系，使得预期的消费者因为对该形象的熟悉和认同而 购买该商品或服务”【2 引。 纵观以上概念不难看出，所谓的商品化，就是利用蕴含了财产价值的特定主体的人 格标识进行商业活动并取得收益的行为。商品化，可以是由拥有具有财产价值的人格标 识的主体进行，也可以由他人进行。实际上，是否能够被商品化无法排除先验的可能性， 但更多情况下还是取决于后果效应。易言之，特定主体人格标识是否具有财产价值，可 以通过商品化行为来验证，但绝大部分情况下被商品化的人格标识是被公众认可的、已 经具有财产价值的。从广义上看，歌手出专辑、明星做代言广告都是商品化的行为。前 者的场合下，除开作曲、填词等其他著作权人的因素，歌手本身所具有的独特嗓音或唱 腔正是被商品化的对象；在后者的场合下就是明星那具有公众影响力的形象注3 。 2 1 2 人格标识商品化权的概念与属性 通过考察相关的概念可得知，人格标识商品化权是区别于学者所提出的广义的形象 权、旨在保护主体的人格标识商品化利益的权利。结合已经讨论过的内容，可以对人格 标识商品化权下这样的定义，即所谓人格标识商品化权是指民事主体对自身的人格标识 进行商品化或授权他人进行商品化并获取其利益的权利。 人格标识商品化利益从本质上讲也应该属于主体的人格利益。虽说传统民法认为人 格利益仅指主体的精神性利益，但既然社会的发展“赋予 了主体人格以财产性利益的 新内涵，那么在理论上做出相应的回应也是应有之举。另一方面，本文所指的人格标识 商品化权与部分学者所提出的形象权不同，它不包括虚拟主体形象的商品化权的问题， 从这个角度上讲，人格标识商品化权的确是属于人法领域的权利。从价值取向的角度来 说，人格标识商品化权也应当被归为人格权。与物法所追求的“物尽其用 、发挥物的 最大交换价值的理念不同，人格标识商品化权在价值取向上更注重主体的自由、平等和 独立，即便是通过商业化利用而取得财产利益，也应当是建立在主体的自主、自愿的基 础之上的。商品化过程中所产生的其他问题，例如注册商标、授权转让等问题则是商标 法、合同法等的调整范围，这些行为本身已与主体的人格、人格标识无直接关联，而只 政法大学，2 0 0 7 年 【2 2 1c h a r a c t e rm e r c h a n d i s i n g ，w i p o ，w c ，i n f 1 0 8 4 7 9 9 5 m l d ，m a r c h1 4 ，1 9 9 5 ，p 6 。转引自吴汉东形象的商品化与商品 化的形象权 j 】法学，2 0 0 4 ( 1 0 ) ：7 7 8 9 洼3 以本文的观点来看，就足明星本人的人格标识总集 1 1 第二章人格标识商品化权的概念界定与理论沿革 是财产交易罢了。 2 2 确立人格标识商品化权的理论沿革 2 2 1 人格标识商品化权的产生 从保护对象的角度来看，如今我国学者研究的“形象权 或本文所指的“人格标识 商品化权 问题，最早出现在美国法的判例中。正如绪论中所举的案例一样，作为虚拟 角色的三毛，标表其形象特征的元素被商业化运用，引起诉讼；三军仪仗队，作为特殊 主体，其具有标志性的形象特征被用于商品的促销活动中，引起诉讼。诸如此类案件的 频繁出现，引起学者关注。运用类比的方法研究该问题则容易发现，美国法判例中的“米 德勒诉福特汽车公司”( m i d l e rvf o r dm o t o rc o ) 案中的情形与以上两案类似，故学者 普遍认为此类问题的研究应当该判例中的“r i g h to f p u b l i c i t y 来展开。国内，部分学者 将该词条译为公开权，部分学者译为形象权。本文认为从这项权利产生的源流来看，译 作公开权较为合适；从这项权利的内涵来看，则译作形象权比较直观。 通说认为，公开权( r i g h to f p u b l i c i t y ) 脱胎于隐私权( r i g h to f p r i v a c y ) 。布莱克法 律词典中，隐私权( r i g h to f p r i v a c y ) 词条有两层含义，“其一是指主体的人身自由权利； 其二是指主体自身和其所有物不受未经授权的监视或曝光的权利。 注4 该词典对公开权 ( r i g h to f p u b l i c i t y ) 的解释如下：“( 是) 主体对使用本人姓名、照片或类似的肖像进行 控制并防止他人未经其同意将其用于谋取商业利益的权利。”洼5 从隐私权到公开权的发展转变是通过学者与法官的共同努力，在实践中摸索、总结 而来的。1 8 9 0 年学者沃伦( w a r r e n ) 和布兰蒂斯( b r a n d e i s ) 在其撰写的著名论文“关 于隐私的权利 ( t h ef i g h tt op r i v a c y ) 中提出法律应该承认并保护隐私权，禁止未经许 可地公开他人的私生活、习惯和与私人生活相关的一些东西【2 3 1 。隐私权确立之初是为了 保护普通人不被随便曝光于公众目光