（民商法学专业论文）给付不能的效力研究.pdf

、： 硕士学位论文 m 人s t e r st i j e s i s 中文摘要 法律是社会的产物，自然应当顺应社会的变迁。在法律实践中，给付不能的情 况是经常出现的，因为在合同的实现过程中经常会遇到各种障碍问题，如债务人因 为不可抗力无法履行合同，或是合同标的物的灭失致使合同目的无法实现等。在理 论上，给付不能效力的确定会涉及到债权人和债务人的权利实现和义务履行，还有 相应的法律效果等问题。因此，有必要在理论上对给付不能的效力做较为深入的研 究，从而指导和解决在实践中出现的关于给付不能效力的问题。 本文的主要研究内容为：以大陆法系主要的立法代表德国为出发点，将德国 2 0 0 2 年债法改革的成果作为研究基础，围绕目前理论界关于给付不能效力的争议焦 点，对两大法系及国际协定中的给付不能效力进行比较评析，分析其利弊，结合我 国关于给付不能的效力规定，解决我国现阶段在理论与立法上的不足，从而构建有 机、统一、协调的给付不能的效力制度。 首先，列举出目前理论界对给付不能效力问题所产生的一系列争议。理论分歧 主要集中在对自始不能合同效力的确定，自始主观不能与自始客观不能的合同效力 是否一致以及是否统一界定自始不能与嗣后不能合同效力等问题上。这是学者对传 统民法理论在价值取向上的深入思考所激发出的火花，在自始不能的合同效力的判 断上，学者们用最激烈的批判声指责信奉“给付不能不构成债 教条的教徒们。传 统理论在给付不能类型化基础上，对其效力进行了区分。学者们对此不认同，因为 该效力区分缺少明确的划分界限，在实践中也不具可操作性。 其次，比较分析两大法系与相关的国际协定中有关给付不能效力的规定，了解 当前全球化的背景下给付不能效力规定及其发展趋势。德国新债法在给付不能效力 的规定是较符合现代实践的，但其依然未能充分考虑当事人的利益，平衡双方的利 益，一旦出现合同当事人都有过失的情况下。合同的效力内容难以确定。法国法在 自始不能效力的确定上，虽然适用范围较窄，但其立法灵活。英美法中对给付不能 效力的规定是较合理的，注重衡平当事人的利益。国际协定在规定给付不能的效力 时不够全面，未考虑到合同因为共同错误或是欺诈等情况所引起的给付不能情况。 通过比较发现两大法系与国际协定在给付不能效力规定中存在一些趋同点，并给我 国在给付不能的效力制度的构建一定的启示。 最后，立足于我国的立法现状，结合我国学理上关于给付不能效力的理论，发 现我国学理与立法上的不一致。为了促进我国在给付不能效力制度不断发展和完 硕士学位论文 m a s t e r st h e s l s 善，应将加强立法与理论发展的同步，在学理上为立法提供明确规定给付不能合同 有效的法律规则的理论依据，或是在审判实践中确立一套较为全面的司法解释来规 制给付不能的合同效力。在设计给付不能合同效力时，还要合理衔接给付不能效力 的相关制度，将无权处分合同与自始主观不能的合同有效性进行适当的安排、并协 调好自始不能的效力内容中的相关制度。具体而言，就是要科学地设置给付不能的 合同效力，统一界定自始主观不能与自始客观不能的合同效力，对自始不能的效力 规定不能一概而论，而应作出原则性规定，且将其与嗣后不能合同的效力规定有机 结合起来。 关键词：给付不能效力；自始不能；嗣后不能 i i 、 硕士学位论文 m a s t e r st h e s l s a b s t r a c t l a wi sb o mo f 觚dn 绷l r a l l yc h 锄g e dw i ms o c i e 哆、h e ni n l e g 出p r a c t i c e ， i m p o s s i b i l i t yo fp e r f b 肌龃c cu s u 越l yo c c u rb e c a u s eo fv a f i o u sb 硎e r sa i l dp r o b l e r i l si n c o n h - a c tp 晌肋觚c e f 0 re x a m p l e ，d e b t o rc 觚n o tc a n 哆o u tm ec o n t r a c tf o rf - o r c e m a j e u r e b0 rm ed 锄a g e 弛dp e r d i t i o no fn o m i n a t c do b j e c t si nc o n 仃a c t i l lt l l ea b 她c t ， i m p o s s i b i l i 哆o fp c r f o 册a n i c ei n d e e db ei i l v o l v e dm e 矗雩灿s 锄do b l i g a t i 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t i a jo fi m p o s s i b i l i t y ； a j f t e f w a r do f 洒p o s s i b i l i 锣 硕士学位论文 m a s t r st h e s i s 华中师范大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独立进行研究工作 所取得的研究成果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在 文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 作者签名： 盂丹 日期：彬争月垢日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权华中师范大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进 行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。同时授权 中国科学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库 ，并通 过网络向社会公众提供信息服务。 作者签名： 日期： 盘冉 年月 日 导师签名：芡在 日飙游髟月曙日 本人已经认真阅读“c a l i s 高校学位论文全文数据库发布章程”，同意将本人的 学位论文提交“c a l i s 高校学位论文全文数据库”中全文发布，并可按“章程”中的 规定享受相关权益。圃塞监塞埕变厦造蜃；旦圭生i 旦= 生；旦三生蕉查! 作者签名：互i 斗 日期：7 铂年够月诏日 导师签名：炙七 日期- 彬年中月谵日 硕士学位论文 m a s t e r st h e s l s 引言 给付不能是不能依债务本旨而为的给付。所谓的不能通常包括物理上的不能或 理论上的不能，也包括违背法律上、道德上、职业上的义务。在司法实践中，给付 不能的情况是经常出现的，因为在合同的实现过程中经常会遇到各种障碍问题，如 债务人因为不可抗力无法履行合同，或是合同标的物的灭失致使合同目的无法实现 等。在理论上，给付不能涉及较为广泛的内容和领域，如给付不能会可能存在于债 权债务关系产生到消灭的每个环节，并且给付不能会涉及到债权人和债务人的权利 实现和义务履行，还有相应的法律效果等问题。目前大多数学者对给付不能问题的 研究主要集中在给付不能的形态、区分及效力等问题上。其中，给付不能效力问题 又是给付不能体系研究的重点，加大对其研究力度，对健全我国的债法体系有着十 分重要的意义。目前，学者在给付不能效力问题的研究仍然是以自始不能的效力为 主，在嗣后不能与自始不能的效力区分上存有争议。 我国一直以来在对外国民法的继受过程中，主要继受的是德国法，所以在德国 法已经逐步走向现代化的历史进程中，其债法改革对我国而言，是具有非常重要的 启示作用的。德国债法的改革推动了德国民法的发展，它不仅使德国民法与国际规 范走得更近了，还更加能够被法律适用者所理解。德国债法的重大变动不仅仅是表 现在内容上，而且也表现在债法体系和结构上的变动，特别对给付不能制度的优化， 在给付不能的效力规定上向前迈出了一大步。联合国国际货物买卖公约、欧洲 合同法原则以及国际商事合同通则等国际协定在给付不能的效力规定中，也 采取的是与传统理论完全相反的处理方案，以合同有效为原则。这与自罗马法以来 有关给付不能效力的传统理论是相矛盾的。我们要如何去理解和解决这种矛盾? 传 统理论为什么在现实中却陷入困境? 两大法系和国际协定在给付不能效力规定的 立法例上是否更科学? 目前我国正在着手制定自己的民法典，加强对给付不能的效 力问题的研究，有利于不断完善我国的债法理论。 关于给付不能的效力问题在德国债法修改之前，国外学者对此进行了较多的探 讨和研究，并产生了丰硕的成果。如今，无论是两大法系还是国际协定，对给付不 能效力的学理研究都已达到一定水平。相对于国外而言，给付不能效力的相关理论 在我国的研究还不是很深入，法律上尤其是合同法上仅是只言片语的规定，但仍然 很模糊，没有形成体系。从各方面综合考察发现，给付不能的效力规定对合同目的 的实现，衡平当事人的权益等方面发挥着重要作用。我国民法研究的起步较晚，且 民事立法相对而言，还较为粗糙，债法体系的构建还不够完善，因此，要逐步健全 、， 硕士学位论文 m a s t e r s 丁 1 e s i s 我国债法，特别是对给付不能效力制度的建构，借鉴和吸收国外的先进理论和制度 是大有必要的，这对促进我国民法的完善、法律的进步和法学未来的发展都将具有 十分重要的意义。 本文针对目前关于给付不能的效力规定所存在的一些争议，通过比较两大法系 与国际协定在给付不能效力问题上的有关规定，由此得出各法系和国际协定对给付 不能效力的认定，分析其给付不能效力处理方案的合理性。在对上述结论进行探析 的同时，结合我国立法的相关规定，构建与我国理论、实践相符的给付不能的效力 制度。 2 硕士学位论文 m a s ，1 1 e r + st h e s l s 一、给付不能效力的争议焦点 给付不能，系指依社会观念其履行已属不能者而言，亦即债务人不能依债的本 质而为给付，而债权人最终亦无法获得给付。给付不能是民法上的基本问题。我 国台湾学者王泽鉴曾指出：“给付不能是契约法上核心问题之一。”因为，在合同 中不管是买卖合同或是其它类型的合同形式，都必须解决当合同一方未履行义务时 另一方的权利保障问题。将给付不能加以分类，并赋予其不同的效力内容，这是德 国1 9 世纪注释法学的产物，我国的民法学说，多继受此种理论。固目前有许多学者 在给付不能的效力问题上有着不同的见解，两大法系及相关的国际协定对给付不能 效力的规定也存在着一定的区别。 ( 一) 自始不能的合同效力 1 、关于自始不能合同有效或无效的争议 关于自始不能的合同效力界定，不同国家、不同时期的立法或法学理论都呈现 出了较大的差异。自始不能的概念最早起源于罗马法，罗马法学家塞尔苏斯 ( c e l s u s ) 提出“给付不能的债务无效( i m p o s s i b i l i u l l l n u l l ao b l i g a t i o n e s t ) ” ， 确立了自始不能无效的传统理论。罗马法的观点对德国法产生较大的影响。德国学 者麦蒙森曾在其有关著述中强调若合同在订立时就已形成履行不能，则该合同应被 宣告无效。 按照德国传统学理，在契约法上，标的之何时不能，有极大意义，如 果标的无法实现，则不发生法律上的效力。 此外，法国、瑞士、奥地利等近代大 陆法系国家都采纳该观点。但法国法中关于自始不能的无效规定并不是普遍适用， 仅对在货物灭失致合同自始不能的情形下，合同无效。我国台湾学者洪逊欣指出： “法律行为，如欲发生效果，须其标的可能实现，即以不能实现之可能，则纵令以 国家法，对当事人之私法自始与以助力，亦无从促其达成目的之故。 也就是说， 合同既然从订立时起就已预示着合同无法履行，若继续维持合同的效力显然是没有 林诚二；民法债编总论体系化解说) ，中国人民大学出版社2 0 0 3 年版，第3 3 4 页。 王泽鉴：民法学说与判例研究( 第一册) ，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第4 1 5 页。 参见王利明：合同法研究( 第2 卷) ，中国人民大学出版社2 0 0 3 年版，第5 3 6 页。 o 王利明：违约责任论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第l “页。 王利明：论履行不能，载于法商研究1 9 9 5 年第3 期。 李永军：合同法，法律出版社2 0 0 4 年版，第2 “页。 o 王利明：违约责任论) 。中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第1 6 5 页 3 硕士学位论文 m a s t e r 。st h e s l s 必要的，合同应被宣告为无效。史尚宽先生也提出，自始不能即为原始不能，“须 于契约成立之时原属不能，或于契约成立时虽为可能，而於给付时期为不能之事实 於契约成立时既已确定者，可使契约无效”。在英美法系国家，不存在自始不能的 概念，但是合同双方若因对合同标的产生了共同的错误而订立合同，该合同无效。 与上述观点不同的是国际协定中关于自始不能的规定。联合国国际货物销售 公约规定的是“在缔结时出现给付不能的合同是有效的。1 9 9 4 年通过、2 0 0 4 年 全面修订的国际商事合同通则采取的是一种与德国传统理论完全相反的做法， 即以合同有效为原则的处理方案，其明确规定“合同订立时不可能履行所承担之义 务的事实不影响合同的效力”，“合同订立时一方当事人无权处置与该合同相关联之 财产的事实本身不影响合同的效力 。欧洲合同法原则也采用了与国际商事合 同通则相类似的规定。 。 我国大陆学者对自始不能的合同效力也有着自己的见解。有学者认为“我国合 同法应引入合同自始履行不能的概念”。崔建远教授对自始客观不能的合同无效观 点并未提出反驳意见。王利明教授则认为修改前的德国民法典对自始不能的 合同无效的规定过于简单，且对给付不能导致的合同无效的范围规定得过于宽泛， 不利于保护无过错的当事人。韩世远先生也认为应当“以自始不能合同有效为 基础，构成中国的履行障碍法体系。 但我国关于民事行为的生效要件的学说中， 却又体现了对“自始不能合同无效 教条的继受。虽然在我国的合同法中并未对上 述教条予以明文认同，但一直以来仍采用该学说进行解释，这是值得反思的。因此， 对自始不能的合同效力的探讨是有必要的。 2 、自始客观不能与自始主观不能的合同效力区分 一直以来，在自始不能的传统理论中，是以无效为原则，学者们对自始不能是 否一律导致合同无效，产生了疑虑与分歧。学者们在理论研究过程中，对自始不能 进行了更细致的划分，即分为自始客观不能与自始主观不能。关于自始客观不能的 效力，大多数学者认为是无效的，“若以自始、永久或客观之给付为标的，且不能 之情形无法除去的标的不能，合同无效。 但对于自始主观不能，存在有反对说及 效力限制说。如著名德国学者s t a m m l e r ，d e r n b u r g 主张自始主观不能，亦应使契 约无效；h 硼b u r g e r ，t i t z e ，h e c k 主张自始主观不能，无碍契约的成立。 且根据 史尚宽：债法总论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第5 0 8 页。 o 陈安：海涉经济合同的理论与实务，中国政法大学出版社1 9 9 4 年版，第1 2 l 页。 。参见崔建远：无权处分辨，载于法学研究2 0 0 3 年第l 期。 o 韩世远：合同法总论，法律出版社2 0 0 4 年版，第4 8 l 页。 o 张俊浩：民法学原理，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第6 6 9 页。 o 史尚宽： 债法总论) ，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第5 0 9 页 4 、- ， 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 通说及德国判例，均认为自始主观不能不使合同无效。民法权威学者v o nt u h r 氏 在其名著瑞士债务法一书中说明“契约以不能为内容的合同无效中的不能， 尤指主观不能，即是自始主观不能是债务人欠缺必要的给付能力，致使合同给付不 能，此类合同是有效的。叫 也有学者提出：“给付之主观不能，不影响债之关系效力，债务人不为给付的， 应负担损害赔偿义务。”在自始主观不能的情形下，不论债务人是否存在过错，都 应承担责任。因此，自始主观不能时，合同有效，若出现给付不能的情况时，债务 人还应承担担保责任。在我国台湾地区的民法第2 4 6 条中规定：“以不能之给付为 契约标的者，其契约为无效。但其不能情形可以除去，而当事人订约时并预期于不 能之情形除去后为给付者，其契约仍为有效。”我国台湾学者王泽鉴教授将此处“不 能之给付”解释为自始客观不能，而自始主观不能之情形，“给付以对该债务人为 不能，其他之人仍得为给付，不宜径使契约无效”。黄茂荣教授也认为第2 4 6 条的 规定不应包括自始主观不能，只限于自始客观不能。 但如果当事入对契约标的自 始主观不能的情形下已有约定，规定了此情形下当事人的责任分配，根据尊重当事 人意思自治的原则和精神，法律会充分尊重其约定，自始主观不能的合同无效。我 国台湾学者孙森焱教授则持与上述不同的观点，认为此处所指既包括自始客观不 能，还包括自始主观不能，即“无区别客观不能及主观不能之必要，契约应均属无 效 。 且德国学者c a r o l s f e l d 同样认为，在主观不能与客观不能的情况下，债务 人均未能履行其义务，其道德性质并无不同，不应区别而使其具有不同的效果。 我国大陆学者杜景林、卢谌则认为在自始不能的框架下，单纯的主观不能与单纯的 客观不能之间并不存在着重大的不同，且如果在法律上对两者做出不同的对待和处 理，那么这将会引起价值判断上的矛盾。其理论依据在于，自始客观不能与自始主 观不能的区别更多地是由偶发因素决定的事态，在法律原则上应当做出同等程度的 处理。如果区别对待则会体现出价值判断上的矛盾，自始客观不能合同无效会导致 消极利益赔偿，而自始主观不能合同有效时，债务人应当向买受人负担积极利益的 赔偿。由此可见，学者们在自始客观不能与自始