（经济法学专业论文）我国外资银行市场准入监管法律制度研究.pdf

e 惠交垣厶堂亟堂僮途塞虫塞撞錾 中文摘要 摘要：随着我国银行业进入全面丌放阶段，外资银行的地位和影响同益突出。由 于银行业的特殊性，外资银行市场准入一直是各国普遍关注的问题。在世界贸易 组织法律体系中，市场准入是最受重视的问题之一。虽然与以前相比，我国在外 资银行市场准入立法方面已经取得了很大的进步，但金融环境是复杂多变的，由 于立法的相对稳定性和滞后性，目前在外资银行市场准入的立法上仍存在一些问 题。 本文以世贸组织有关银行业市场准入的规则为基础，介绍了外资银行的范围、 市场准入和外资银行市场准入监管的涵义和意义，同时借鉴其它国家以及国际组 织在外资银行市场准入立法方面的做法，论述国际上通行的外资银行市场准入监 管的三种基本原则，通过研究我国外资银行市场准入法律问题以进一步通过法律 手段对外资银行市场准入实施有效规制，充分利用世界贸易组织法律规则实现我 国银行业的健康、快速发展，同时也指出在坚持遵循w t o 法律原则和入世承诺的 同时，还要结合我国经济、金融发展水平，明确并树立我国外资银行市场准入监 管的目标和原则，以此为指导构建合理的法律规范体系和监管制度框架，并改进 和完善现有的监管规则，在外资银行市场准入的组织形式、准入条件、范围限制 以及相关具体规则和在更宽泛的领域积极的开展监管国际合作方面不断完善和调 整，以期对外资银行实施持续有效监管，维护和促进国内金融市场的稳定发展。 关键词：外资银行市场准入监管待遇标准立法现状不足 分类号：d 9 2 2 2 8 匕塞交通厶堂亟：堂僮途塞一一整墼盥蔓 a b s t r a c t a b s t r a c t ：w i t ht h es t a g eo fb a n km a r k e to p e n i n g ，t h es t a t u sa n di n f l u e n c eo ft h e f o r e i g nb a n kh a v eb e c o m ei n c r e a s i n g l yp r o m i n e n t a st h es p e c i a ln a t u r eo f t h eb a n k i n g ， t h em a r k e ta c c e s so ff o r e i g nb a n k sh a sb e e nau n i v e r s a lc o n c e r n i nt h el e g a ls y s t e mo f t h ew o r l dt r a d eo r g a n i z a t i o n ，t h em a r k e ta c c e s si so n eo ft h em o s ti m p o r t a n ti s s u e s a l t h o u g hc o m p a r e dw i t ht h ep r e v i o u s ，t h es u p e r v i s i o na n dr e g u l a t i o ns y s t e mo v e rt h e m a r k e ta c c e s so ff o r e i g nb a n k si nc h i n ah a sa l r e a d ym a d eg r e a tp r o g r e s s ，t h ef i n a n c i a l e n v i r o n m e n ti sc o m p l e x ，a n df o rt h er e l a t i v es t a b i l i t yo ft h el e g i s l a t i v ec o u n c i l ，t h e r ea r e s t i l ls o m ep r o b l e m si nt h em a r k e ta c c e s so nf o r e i g nb a n k si nt h el e g i s l a t i o n t h i sp a p e rb a s e so nt h er u l e so ft h eb a n k i n gm a r k e ta c c e s so ft h ew t o ，i n t r o d u c e s t h es c o p eo ff o r e i g nb a n k s ，t h em a r k e ta c c e s sa n dt h em e a n i n ga n ds i g n if i c a n c eo nt h e m a r k e ta c c e s so ff o r e i g nb a n k s ，m e a n w h i l ei tl e a r n st h ee x p e r i e n c e sf r o mo t h e r c o u n t r i e sa n di n t e r n a t i o n a lo r g a n i z a t i o n s ，d i s c u s s e st h r e eb a s i cp r i n c i p l e so nt h em a r k e t a c c e s so ff o r e i g nb a n k si nc o m m o nu s ea r o u n dt h ew o r l d - w i d e ，t h ep u r p o s eo ft h e a r t i c l ei st h a tb ys t u d y i n go u rp r o b l e mt om a k eal e g a lw a yf o rg i v i n ga ne f f e c t i v e r e g u l a t i o no nt h em a r k e ta c c e s so ff o r e i g nb a n k s ，a n dm a k i n gf u l lu s e o fw t or u l e st o a c h i e v eh e a l t h ya n dr a p i dd e v e l o p m e n tf o rc h i n e s eb a n k i n g t h ep a p e ra l s op o i n t so u t t h a tw en e e de s t a b l i s hc l e a ro b j e c t i v e sa n dp r i n c i p l e sf o rs u p e r v i s i o no v e rt h em a r k e t a c c e s so ff o r e i g nb a n k si nc h i n aa sg u i d a n c ef o rb u i l d i n gar e a s o n a b l es y s t e mo fl e g a l n o r m sa n dr e g u l a t o r yf r a m e w o r kf o rt h es y s t e m ，i m p r o v e sa n dp e r f e c t st h ee x i s t i n g r e g u l a t i o nr u l e s ，c o n s i d e r i n gn o to n l yt h ew t o r u l e sb u ta l s oo u re c o n o m i ca n d f i n a n c i a ll e v e l ，i m p r o v ea n da d j u s t m e n tt h es u p e r v i s i o nr u l e so nt h em a r k e ta c c e s so f f o r e i g nb a n k si nt h ef o r m so fo r g a n i z a t i o n ，a c c e s sc o n d i t i o n s ，a n d r e s t r i c t i o n sr e l a t e dt o t h es c o p eo fs p e c i f i cr u l e sa n dt h ei n t e m a t i o n a lc o o p e r a t i o nt om a k ea l le f f e c t i v ea n d c o n t i n u i n gr e g u l a t i o n f o rp r o m o t i n gt h es t a b i l i t yo ft h ed o m e s t i cf i n a n c i a lm a r k e t d e v e l o p m e n t k e y w o r d s ：f o r e i g nb a n k s ，m a r k e ta c c e s s ，s u p e r v i s ea n dr e g u l a t e ，s t a n d a r d sf o r t h et r e a t m e n t ，l e g i s l a t i v es t a t u s ，i n a d e q u a t e c i a s s n o ：d 9 2 2 2 8 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解北京交通大学有关保留、使用学位论文的规定。特 授权北京交通大学可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 并采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编以供查阅和借阅。同意学校向国 家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权说明) 学位论文作者签名：鼬篦 导师签名： 签字日期：a 四年月f ：日 签字日期：易汤甜年月f 拥 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作和取得的研 究成果，除了文中特别加以标注和致谢之处外，论文中不包含其他人已经发表或 撰写过的研究成果，也不包含为获得北京交通大学或其他教育机构的学位或证书 而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并表示了谢意。 学位论文作者签名：勰 签- * - rg q ：跏8年 6 月l 2 - 同 4 7 致谢 经过一年的精心准备和认真撰写，论文终于定稿。本文从选题到构思、写作、 修改和定稿，都是在恩师毕颖教授的精心指导下完成的，字中行间无不倾注着毕 老师的心血和汗水。 站立窗前，投笔深思，眨眼问在交大六年学习与生活的时光即将过去，四年 的本科以及两年的硕士研究生学习生活即将圆满结束。翘首回望，红果园中，明 湖畔旁，太多的老师和同学给予了我莫大的关怀和帮助。 在这里，我要真诚地感谢恩师毕颖教授。毕老师知识渊博、治学严谨、为人 j 下直。在两年的学习上，从严教诲，耐心启迪：生活上，悉心关爱，无微不至。 这一切我将永远铭记，并让我终生受益。 我还要特别地感谢人文学院法律系的南玉霞老师、张瑞萍老师、张长青老师、 郑翔老师、王霞老师、高晓莹老师、陈力铭老师、张晓永老师、李文华老师、张 保华老师、张秀奇老师以及给予我教育和关心的所有老师们，在几年的时间里， 你们为我的学业完成、个人成长付出了大量的时间和精力，感谢你们在一走过的 日子里对我无私的付出和爱护。 真诚地感谢我的家人以及我的朋友们，你们的关爱和支持，是我学业得以顺 利完成的坚强后盾。 由于本人学识有限，论文中肯定存在一些不足之处，敬请各位老师批评指正。 谢谢! ：i 量塞奎通厶堂亟堂焦途塞 i 互i 盍 1 引言 当今金融国际化、全球化的趋势不断发展，资本的全球化自由流动趋势继续 加强。跨国公司和跨国银行发展成为当今世界经济的两大支柱。1 在金融全球化和 自由化条件下建立行之有效的外资银行市场准入法律制度对于防范金融风险和促 进本国银行业的稳健发展有着重要的作用，同时也是世界各国所面临的一个重大 问题。加入w t o 以来，我国一直在履行逐步放开会融服务市场的承诺，而同时带 来的问题也越显突出。外资银行的进入和放开，一方面可以促进我国金融业的发 展，但同时也对我国金融系统的稳定性，以及化解金融风险，有效地保障并促进 我国金融业持续、健康、稳定、安全的发展产生着不可低估的影响。因此，对外 资银行进行审慎而有效的监管，特别是完善外资银行在市场准入方面的监管制度 就显得尤为重要。 对外资银行市场准入监管进行研究从经济学上讲，是市场经济的内在要求， 因为外资银行在市场上同样会出现诸如竞争失灵、外部效应、信息不对称等问题， 所以也就需要政府凭借国家力量的干预才能予以纠正和弥补，而从法律角度而言， 对外资银行进行科学合理的市场准入监管，有利于实现维护金融体系安全、促进 银行业的公平竞争、提高银行业的效率等目标，而这也就使得对外资银行的市场 准入进行监管显得更为重要。 2 0 0 6 年1 1 月1 1 日，国务院颁布最新的中华人民共和国外资银行管理条例 ( 以下简称条例) ，并于1 2 月1 1 日开始正式施行，同日施行的还有中华人 民共和国外资银行管理条例实施细则( 以下简称实施细则) 。新条例的施 行已初步形成了对外资银行市场准入监管的法律体系，内容较之老条例也进 步很多，但这一体系与金融业发达国家的监管体制相比还显得单薄，仍然有很多 问题需要我们去面对和克服。如何在新的形势下建立外资银行市场准入监管法律 制度，既能对外资银行实施持续有效监管，维持和促进我国金融市场的稳定与发 展，又能使我国的外资金融政策与国际接轨，更好地承担w t o 项下的国际义务， 是摆在目前中国社会面前的一大难题，因此按照依法治国的理念，从法律建设的 角度探讨外资银行的市场准入监管也具有重要的现实意义， 1 谢璐遥：我国外资银行监管立法研究【d 】，华侨大学硕士学位论文。2 0 0 4 年5 月，第l 页。 2 外资银行市场准入监管概述 2 1 外资银行市场准入监管内涵 2 。1 1 外资银行定义 对于外资银行( f o r e i g nb a n k ) 概念的界定，学理上一般存在广义与狭义两种 理解。 狭义的“外资银行”是指在某一国家或地区设立的具有法人资格的外国资本 的银行。2 广义的“外资银行”则不仅包括狭义的外资银行，通常还包括外国银行 在东道国的分支机构，以及外国资本的金融机构与东道国资本的金融机构在东道 国境内联合设立的合资银行，同时还包括外国银行在东道国设立的代表机构及其 他形式。3 例如美国的外资银行就包括代表处( r e p r e s e n t a t i v eo f t i c e ) 、代理处 ( a g e n c y ) 、投资或全资附属银行等多种形式。在通常情况下，国际性文件以及学 术论著对外资银行是作广义的理解。 对外资银行的概念进行明确的界定是进行市场准入监管法律制度研究的前提 和基础，针对不同的银行机构实施不同的监管原则。在金融全球化和金融自由化 发展的趋势下，国际资本跨国界加速流动，其在进入第三国时已不限于一种形式， 东道国从引进外资发展本地经济的角度也不易只限于某一种形式的外资银行进 入，因而要对外资银行市场准入监管，就必须对其作广义的理解。 根据2 0 0 6 年1 2 月1 1 日起开始实行的中华人民共和国外资银行管理条例 ( 下文简称条例) ，所称外资银行，是指依照中华人民共和国有关法律、法规， 经批准在中华人民共和国境内设立的下列机构：( 1 ) 一家外国银行单独出资或者 一家外国银行与其他外国金融机构共同出资设立的外商独资银行；( 2 ) 外国金融 机构与中国的公司、企业共同出资设立的中外合资银行；( 3 ) 外国银行分行；( 4 ) 外国银行代表处。 通过对外资银行定义的剖析，笔者认为外资银行具有以下特征： 第一，资本构成的涉外性，即总是有一定比例的外国资本的参与。一般而言， 表现形式为外资银行在东道国的分行、全资子银行、合资银行和代表处。 第二，在法律管辖上，受到母国和东道国的双重监管。外资银行为母国母银 行在东道国的延伸，这是外资银行的主要特征，由于各国主权国家对其所辖地域 2 李仁真：国际金融法 m 】，武汉大学出版社，1 9 9 1 年版，第9 l 页。 3 邹立刚：对外资金融机构的法律监管【m i ，法律出版社，2 0 0 1 年版，第2 页。 2 的机构和人的属地管辖原则，母国不仅有权监管母银行在本国的机构，也有权监 管母银行在国外的机构。对东道国来说，当然地有权利监管设在本国的任何机构。 所以外资银行当然地受到双重监管。 第三，外资银行具有高风险性。金融机构在一国的经济发展中起着“牵一发而 动全身”的作用，其风险性较高，而银行是金融机构的主体，金融机构的安全关键 是银行的安全。而外资银行又是银行中的特殊，他不仅有般风险，还会遇到特 殊风险。根据相关国际经验显示( 如巴林银行的倒闭) ，如果一个外国银行在一个 国家的分支机构的经营发生了风险，就会波及到母国银行，母国银行的风险可能 会影响到它在全世界的分支机构，这样就可能酿成全球的金融风险。 在当今金融全球化的背景下，外资银行在我国迅速发展壮大，引进外资银行 对我国银行业的经营带来动力的同时，也带来了冲击和挑战，增大了世界经济波 动对我国的影响，外资银行的高风险性表明了对外资银行加强监管的必要。 2 1 2 市场准入监管概念 市场准入( m a r k e ta c c e s s ) ，是指一成员方允许另一成员方的货物、服务与资 本参与本国市场的程度。“准入”体现了国家法律上的一种含义，“准”字体现了国家 法律的一种许可，“入”字则指外国服务、货物、资本的进入，即本国市场的对外开 放，因而准入的含义是指国家通过实施各种法律和规章制度对本国市场开放程度 的一种宏观地掌握和控制。 “监管”是监督和管理的复合含义，在英语中分别指的是“s u p e r v i s e 和 “r e g u l a t e ”。按照布莱克法律字典的解释，“监督”是指一般性照看、主管或者 检查。4 “管理”是指决定、确定或者控制；依照一定规则、方法或确立的模式进行 调整；依照规则或限制进行指导；受管理性原则或者法律的管辖。s 在本文中，对 监管一词的理解，也是从一般意义上来把握其含义的。 需要指出的是，外国银行进入东道国市场通常采用以下几种模式：一种是新 设法律实体( 外商独资银行、合资银行、外国银行子行) ，一种是收购与合并( m e r g e r a n da c q u i s i t i o n ，缩写为m & a ) ，简称并购。另外还有一种特殊的过渡模式，就是 在严格的法律或政策限制下，通过参股东道国内的法律实体来实现其经营战略的 法律行为。虽然参股本身并不导致原法律主体地位发生变更或消灭，但随着参股 比例上升到一定程度，或是控制权发生转移，原法律主体的法人地位可能发生相 应的变更乃至消灭。本文将上述几种模式并纳入市场准入监管的对象之中进行 4 g a r n e r ，b r y a na ，e d b l a c k sl a wd i c t i o n a r y ( 7 t he d ) f z l s t p a u l ：w e s tg r o u p ，19 9 9 i15 6 g a r n e r ，b r y a na ，e d b l a c k sl a wd i c t i o n a r y ( t t he d ) 【z 】s t p a u l ：w e s tg r o u p ，i9 9 9 12 9 0 研究。 银行的市场准入旨在通过增强各国金融服务贸易体制的透明度，减少和取消 各种限制市场进入的贸易壁垒，使各国在一定期限内逐步放宽市场丌放的领域， 加深市场开放的程度，从而达到促进世界范围内银行服务的增长，保证国际银行 服务可以在世界市场上公平自由竞争的目的，6 然而出于保护本国余融市场的要求， 各国都不得不在赋予外资银行市场准入机会的同时采取相应的监管措施。所谓外 资银行市场准入监管是指东道国为了维护本国银行业的安全与稳定，从法律上对 外资银行的准入申请进行审批，对外资银行的经营资格、经营能力等情况进行审 查或确认，以决定是否允许其进入本国金融市场。对东道国而言，外资银行进入 本国金融市场后会促进竞争，的确利于提高本国银行业的效率，但是，外资银行 的组织结构与布局、资本规模与实力以及经营管理水平等，都会不同程度的对东 道囤的银行业乃至国民经济的安全与稳定产生影响。从金融监管的角度看，对外 资银行的市场准入监管是东道国金融监管当局监管外资银行的首要环节；从法律 角度上看，东道国金融监管当局为了维护本国银行业的安全与稳定，对外资银行 的准入申请进行审批，对外资银行的经营资格、经营能力等情况进行审查或确认， 以决定是否允许其进入本国金融市场。东道国金融监管当局对外资银行市场准入 的监管是保证本国银行业安全稳定发展有效的预防性措施，把好市场准入这个关 口，就可以事先将那些条件较差，有可能对存款人利益或东道国银行业的安全与 稳定造成危害的外资银行拒之门外。同时，也意味着那些获准进入的外资银行是 东道国真正需要的，符合东道国引进目的的外资银行，防止外资银行因为某种“先 天不足 而引起的各种风险。 2 2 外资银行监管的法学理论基础 2 2 1 价值目标安全、公平、效率 对外资银行的市场准入监管无论是作为政府的一种经济职能，还是作为一种 金融监管制度或行为，其在本质上都是一个法律问题。从法理上具体分析可以得 出这样的结论，即东道国之所以对外资银行设定严格的市场准入条件是为了追求 以下三个目标：第一，维护金融体系的安全；第二，为银行业的竞争提供公平的 经营环境；第三，促进银行业效率的提高。7 因此，安全、公平、效率这三个法的 6 汪尧田、周汉民：世界贸易组织总论【m 】，上海远东出版社，1 9 9 5 年版，第8 l 页。 7 张忠军：金融监管法论以银行法为中心的研究【m 】，法律出版社1 9 9 8 年版，第2 8 页。 4 价值目标构成了外资银行市场准入监管的法学理论基础。 ( 1 ) 安全。盒融业的安全稳健经营在整个金融法中具有核心价值。外资银行 的经营跨越了不同国家和地区，其风险的跨国传递具有更大的危害性，后果更为 严重，影响也更为深远。旦外资银行的经营出现危机，将会对整个命融体系乃 至整个国民经济体系造成巨大的损害，甚至可能影响一个国家的政治稳定。8 因此， 世界各国或地区的金融监管当局都非常重视通过市场准入制度来加强对外资银行 的监管。在安全的基础上将那些资本充足、声誉卓越、经营管理水平高、竞争力 强的外资银行引入本国的金融市场，而防止那些可能危及东道国金融安全的外资 银行进入金融市场，从而维护本国金融体系的安全。 ( 2 ) 公平。东道国对外资银行设立了严格的市场准入条件，从而把维护本国 金融体系的安全放在头等重要的位置，但并没有放弃追求实体公平和程序公平的 价值观念。就实体公平而言，东道国金融监管当局通过明确规定外资银行的市场 准入条件和资格，对所有准入者一视同仁，确保其法律地位平等、机会均等，从 而使获得准入的外资银行在同样的法律环境下竞争和发展。就程序公平而言，无 论是外资银行的市场准入程序，还是东道国金融监管机关的监管程序，都通过法 律的严格规定而将抽象的公平转换为具体的公平。东道国监管当局通过市场准入 监管，为申请进入东道国金融市场的外资银行提供了公平的竞争环境，避免了受 到不公正的待遇和歧视。除此之外，东道国通过严格的准入措施，防止了外资银 行利用其资本和金融技术优势取得对内资银行不平等的竞争地位，为内资银行与 外资银行提供了公平的竞争环境。 ( 3 ) 效率。金融市场缺陷的存在，为旨在提高金融效率和协调金融秩序的金 融监管法律制度提供了存在的前提条件和理论基础。9 东道国为了维护本国金融体 系的安全与稳定，对外资银行的市场准入进行严格的监管，从而使那些经营管理 水平高、效益好的外资银行得以获准进入东道国的金融市场。这些外资银行的准 入同时为本国的银行业带来了先进的管理知识、经验和技术，提高了本国银行业 的服务质量和服务水平，促进了本国银行业效率的提高。 对外资银行实施严格的市场准入监管，有利于实现维护金融体系安全、促进 银行业的公平竞争、提高银行业的效率这三个目标。同时，也进一步从法律的角 度阐明了对外资银行的市场准入进行有效监管的必要性。 2 2 2 国家主权理论 8 岳彩申：跨国银行法律制度研究【m 】，北京大学出版社2 0 0 2 年3 月版，第1 6 页。 9 邹仅刚、张桂红：对外资金融机构的法律监管【m 】，法律出版社2 0 0 1 年版，第4 页。 5 ( 1 ) 国家主权概念及其相对性与扩展 国家主权的概念源于法国博丹的主权学说认为主权是主权者对其领土及 居民的最高权力，只是在对外关系上要受一切国家共有的某些法则的限制。格老 秀斯在其著名的战争与和平法中，接受了博丹的国家主权定义：儿行为不从 属于其他人的法律控制，从而不致因其他意志的行使而使之无效的权力，称为主 权。m 但包括格老秀斯、瓦泰尔等著名的国际法学家在内，大多数国际法学家都认 为主权是相对的，而不是绝对的。坚持绝对主权只能是导致否定主权，否定国际 法。国际法上的国家主权只能是国家对内的最高权和对外的独立权。 国家主权的相对性产生于国际社会中国家之间的交往。为了寻求共同的利益， 世界各国在相互交往中对基于各自的国家主权而产生的行动自由主动地加以自我 限制，以免各国在行使自己的主权权力时过度膨胀，导致各国主权行使严重冲突， 从而使国家之间的交往成为不可能，从而否定主权，否定国际社会的存在和国际 法。国家在国际社会中正常交往的基础是国家主权的平等，任何一个国家都无权 干涉别国的内部事务，除非国家行使了国际不法行为外，任何别国都无权对其他 国家的主权加以限制。对其他国家的主权横加限制和干涉，只能导致国际关系的 恶化。但国家出于自愿而对自己的主权的一部分加以让渡的消极行使主权的形式 并未为国际法所禁止。这种情况常常发生在国家参加某个国际组织或某个国际条 约时。1 2 需要注意的是，国家主权有不同的方面，就其排斥附从任何其他权威，尤其 是排斥附从另一个国家的权威而言，主权就是独立。1 3 国家主权是全面的，包括政 治、经济等各个方面。而且政治和经济主权是紧密关联，相辅相成的。只有经济 主权而没有政治主权，不能成为真正意义上的国家；而只有政治上的主权而没有 经济上的主权，该国的主权是脆弱的，不巩固的。 ( 2 ) 外资银行市场准入与国家的经济主权 经济主权是国家主权的重要组成部分，是国际经济法中的首要基本原则。在 国际法渊源上，1 9 7 4 年联大第二十届会议通过的各国经济权利和义务宪章明 确规定：各国有权按照其法律和规章并依照国家目标和优先次序，对在其国家管 辖范围内的外国投资加以管理和行使权力；管理和监督其国家管辖范围内的跨国 公司的活动，并采取措施保证这些活动遵守其法律、规章和条例及符合其经济和 社会政策。可见对外资银行市场准入管理是一国经济主权的重要体现，己经为国 1 0 王铁崖：国际法【m 】，法律f 版社1 9 9 5 年版，第1 0 8 页。 王铁崖：国际法 m l ，法律出版社1 9 9 5 年版，第1 0 5 页。 2 梁西：国际组织法 m 】，武汉大学出版社1 9 9 3 年版，第1 8 9 页。 1 3 奥本海：国际法【m 】，王铁崖等译，中国大百科全书出版社1 9 9 5 年版，第3 0 3 页 6 际法和各国的实践所普遍接受。纵观现今国际社会的发展，由于国际经济体化 和各国经济合作的需要，对经济主权原则有所限制。但这种限制本身就是缔约国 协调意志的产物，同时也是以缔约国的自主权衡和自愿接收为前提的。在这个意 义上，一国自愿通过国际经济条约安排接受对其经济主权的某些限制，也是其经 济主权的f 当行使。世界贸易组织体制也是如此。该组织要求成员国根据有关条 约义务减让关税、取消贸易壁垒和公丌贸易政策等，虽然对成员国的经济主权构 成了一定的限制，但同样是以成员国自主缔结该条约或自愿接受有关义务为前提。 事实上，由于这种缔约的自主性和自愿性，各国所能接受的对其经济主权的条约 限制，一般都是有选择、有限度的。无论如何，各国理应保持本国经济主权的永 久和完整性，不能不顾本国的国情和漠视本国的根本利益，去接受损害本国经济 主权的国际机制。1 4 g a t s 及其金融附件没有削减各成员方政府经济政策管理范围， 也没有限制审慎管理和监督范围。 在现实经济中，东道国依经济主权理论对市场准入监管是因为外资银行国际 性活动的增加，给各国政府带来了诸多问题。外资银行一般技术设备先进，经营 管理水平高，因而可能对东道国银行业造成一定的竞争压力：外资银行的大量资金 流入与流出，可能影响东道国制定和实施货币政策的自主性；外资银行国际性活 动的特点可能会强化国际市场波动的传递机制，使国内金融、经济更容易受到来 自国际经济、金融风潮的影响；在监管制度不完善的情况下，外资银行还有可能 帮助外国投资企业避税、逃税、转移资金和利润，直接造成东道国的经济损失， 不利于东道国的财政收入和国际收支平衡。因此在东道国引入外资银行时必须考 虑到上述种种弊端，加强对外资银行市场准入的监管，外资银行市场准入的监管 可以说是监控外资银行最为基础而关键的机制。 对于发展中国家来说，这种监管则更为重要。全球化的提倡者认为，自由是 通向经济增长之路，这种主张也被长期的历史经验所驳倒：没有一个国家，过去 或现在，在没有政府对弱小工业的大规模的保护和津贴以及采取避免外部强大力 量支配的方法的情况下，能实现经济持续腾飞和经济落后向现代化的转变。这包 括英国、美国、日本、德国、韩国和中国台湾地区，所有这些国家和地区在他们 的经济增长过程的早期腾飞阶段，都是十足的贸易保护主义者。因此，金融产业 相对落后的发展中国家不论是从理论上来说还是从历史实践经验来看完全有理由 通过适当的市场准入法制来保护本国的金融产业。法律从产生之初就与主权国家 紧密相联。发展中国家在金融全球化的过程中，金融立法应当服从本国和本民族 利益。 曾华群：国际经济法总论【m 】，法律出版社，1 9 9 7 年版，第1 7 4 1 7 6 页。 7 3 外资银行市场准入监管的待遇标准 外资银行市场准入监管的待遇标准，也称作外资银行市场准入监管的立法原 则，具体是指对外资银行进入本国金融市场所采取的态度和立场，它反映了东道 国在对待外资银行市场准入问题上所遵循的基本指导思想，”当外资银行以不同的 组织形式进入东道国的金融市场之后，就会对东道国的金融业产生深远的影响， 任何一个国家在对外资银行市场准入进行管制的立法时，必须首先明确对外资银 行市场准入的待遇标准。因为只有确立了符合国情的政策标准，才能对具体的监 管制度做出安排，制定出恰当的监管措施，以引导、监督外资银行在本国的活动。 从世界的范围来看由于各国国内经济发展的水平、金融业实力状况、金融发展战 略及引进外资银行的目的等方面存在差异性，在外资银行准入的待遇标准上便也 存在着不同的立场，根据其所体现的法律精神，大体上可以划分为以下几种类型： 国民待遇原则、对等互惠原则和保护主义原则。 3 1 国民待遇原则 国民待遇原则是国家依条约或国内法而承担的给予外国人以本国国民同等待 遇的义务。具体到外资银行领域，又可将之称为公平竞争原则，是指给予在本国 营业的外资银行以同等的待遇，包括享有同等的准入，承担同等的法律义务和责 任，接受相同的监管，享有公平竞争的地位。这一原则是一国对外国金融资本实 行自由开放政策的一种法律体现。 在国民待遇原则上，实践中有比较完整的国民待遇和有限制的国民待遇的区 分。实施比较完整国民待遇的国家如日本、智利、阿根廷等。日本的外资银行享 有国民待遇或更优惠的待遇。1 9 9 3 年起它们受益于许多针对国内银行采取的法规 解除措施，由此也失去了一些比国民待遇更优惠的待遇，然而他们优先涉足了仍 未对国内商业银行开放的经营活动。智利在第“6 0 0 号法令”保证国民待遇原则适用 于各个经济部门，同时外国投资者在金融服务业中的所有权比例和业务也不受限 制。1 6 真正对外资银行实现无条件国民待遇的，当属欧盟第二银行指令所确立 的单一许可证制度，这一制度使得欧盟成员国信用机构可凭借母国发放的许可证 或执照在其他成员国内自由开设分行和自由提供经许可的服务，而无须东道国的 1 5 岳彩申：跨国银z - - , ，1 4 度研究【m 】，北京大学出版社2 0 0 2 年3 月版，第5 0 页。 李金泽：跨国银行市场准入法律制度【m 】，法律出版社2 0 0 3 年版，第1 0 0 页 另行许可或授权。由于银行业在一国国民经济体系中处于核心地位，对一国的政 治经济影响很大，这一原则的采行，并不意味着东道国市场会对外资银行无条件 开放，更不意味着外资银行可以在东道国境内自由经营而不受限制，因此在实践 中大多数国家在银行业的开放中采取的是有限度的国民待遇原则。尤其是在外资 银行市场准入的问题上，出于维护国内金融的稳健、保证引进外资银行的质量等 多方面的考虑，对申请者设立分支机构的外资银行的资信状况、资本结构、管理 素质等方面的要求较东道国国内的申请者更为严格。丽一旦这些外资银行获准设 立，则一般被置于与本国银行平等的竞争地位，受到与本国银行同样的法律监管。 一般来说，给予外资银行一定范围内国民待遇的国家，多为经济开放、金融 体系发达、金融监管机制健全、社会政治稳定的国家和地区，特别是具有国际金 融中心地位的国家和地区。但是，自从世贸组织及其前身关贸总协定将金融服务 纳入其谈判范围后，在发达国家要求发展中国家开放金融市场以及一些发展中国 家积极引进外国金融机构的竞争机制和先进管理经验、革除传统金融体制弊端的 努万推动下，g a t s 与全球金融服务贸易协定中各成员方承诺的国民待遇及其 实施的条件与限制构成了w t o 各成员方开放银行业并实行国民待遇的基本标准。 国民待遇在w t o 服务总协议( g a t s ) 中作为一项特定承诺义务予以列明，g a t s 要求每一成员方应在其承担计划表所列的部门中，依据表内所列的各种条件，给 予其它成员服务或服务提供者的待遇，就影响服务提供的所有规定来说，不应低 于其给予本国相同服务或服务提供者的待遇标准。0 7 从行文来看，g a t s 所确定的 国民待遇仍是一种有条件的国民待遇，是成员方具体承诺的义务，其所涉及的范 围也是有限的，但它毕竟第一次以多边条约的形式确立了金融服务领域的国民待 遇，对各国外资银行市场准入法律制度的安排具有深远的影响，事实上，世贸组 织成员入世后都在很大程度上将其国内监管法制作了调整，在外资银行市场准入 监管的立法上基本采取了国民待遇原则。 3 2 对等互惠原则 对等互惠原则是国家间处理对外关系时经常采用的国际法准则，一般是指一 方国家或国民在受到另一方国家给予的一定待遇时，也给予另一方国家或国民同 等的待遇，如此即可以保证双方从对方获得的利益处于均衡状态。随着金融全球 化、自由化的发展，对等互惠逐渐发展成为各国对外资银行管制的重要原则。在 该协定第十七条第l 款规定了成员国有义务依其签署总协定时确立的担义务范围和条件给予其他成员国的 服务和服务提供者以国民待遇。张庆麟：外资银行监管，若干问题研究，法学评论1 9 9 9 年第2 期，第7 3 页 9 银行业的开放中，对等互惠原则的核心内容是，只对准许本国国民进入其金融市 场设置外资银行的国家的国民丌放本国的金融市场；外国金融机构进入本国金融 市场的条件、经营范围等以其母国如何对待本国国民为参照。这一原则着眼于保 证本国银行能在他国获得有效的市场准入。然而实行这原则的结果，即可能是 互利互惠，彼此对应地丌放本国金融市场，也可能是互不让步，产生进一步的限 制甚至制裁与报复。对等互惠原则在具体问题的处理上，有实质上的对等原则和 形式上的对等原则之分。实质上的对等互惠原则，即所谓的“镜像互惠”标准1 8 ，表 现为，对外资银行的进入数量、组织形式、地域限制及业务范围等各方面一律采 取严格的对等条件。其最为典型的事例是巴西中央银行曾以这种互惠为由拒绝美 国在巴西开设新的分行。形式上的对等原则表现为在考虑外国银行进入本国金融 市场时，只要他国原意或已经允许本国的金融机构在其境内设立分支机构，不论 采用何种组织形式，则该国的外资银行便可以被允许进入本国的金融市场。至于 外资银行设立的数量、设置的地域范围、业务范围等不作完全对等的限制。例如 瑞士银行法规定，在瑞士设立分支机构的外国银行母国必须对瑞士的银行提供对 等互惠原则，但瑞士允许那些禁止银行从事证券业务的国家的银行在本国境内的 分支机构同瑞士银行一样经营证券业务。实践中，各国在银行业市场准入方面实 行对等互惠原则己较为普遍，然而由于实施对等互惠原则会导致在不同的国家进 入时适用不同的待遇标准，从而使得东道国对外资银行准入的监管制度的安排及 适用上显得零乱，缺乏整体效果，也会增加东道国对外资银行准入监管的难度。 由于对等互惠原则只是在双方国家问实现待遇的平衡，而在与第三国的关系中又 会产生不稳定和差别，同时也会增大东道国对外资银行准入监管的难度，因此为 了寻求各国之间的平衡，各个国家之间通常会通过签订多边条约，订立国民待遇 条款和最惠国待遇条款来消除不同国家之间的差别，从而达到对进入本国的外资 银行实施有效监管，保护本国银行业市场或确保本国银行进入他国市场的目的。 3 3 保护主义原则 所谓保护主义，是指在对外资银行的准入监管中，将重点放在保护本国银行 业免受外来控制或干扰上，对外国银行及其服务的进入施以各种禁止性或限制性 措施，从严审核，限制准入。从各国的有关实践来看，这一原则曾是许多国家关 于外资银行立法的基本原则，至今仍在许多国家的监管体制中有所体现，其通常 表现为对外国银行的形式、数量、规模、地域以及业务活动领域设置各种障碍， 1 8 詹妮考夫曼温妮：国际银行业的国民待遇与互惠准则：美国与欧共体的理论与实践【j 】，蔡弈译，国 际金融研究2 0 0 1 年第l l 期，第7 0 - 7 2 页。 1 0 包括施加严苛的准入或许可条件并辅以严格的审查或批准程序。根据对外资银行 市场准入限制程度的不同可以将其划分为绝对保护主义原则和相对保护主义原 则。前者是东道国采取的一种最为极端的做法，即完全关闭其国内银行业市场， 对外国银行持排斥态度，完全禁止其进入，以使本国的银行业免受外国银行资本 的渗透和控制而得到绝对的保护。采取绝对保护主义原则的国家和地区主要是出 于以下几个方面的考虑：( 1 ) 银行业是国民经济中的关键性部门，应当保持其独 立，不能让外国势力渗透；( 2 ) 进入和经营会影响对货币总量、利率和其它政策 指标的控制，并使外汇管理的任务复杂化；( 3 ) 外资银行的增加会引起竞争，造 成金融制度不稳定。一绝对保护主义原则在2 0 世纪8 0 年代以前为许多国家所奉行， 如1 9 9 0 年以前的瑞典、1 9 8 0 年以前的加拿大、2 0 利比亚、坦桑尼亚、伊拉克等国2 1 ， 此外安第斯条约组织1 9 7 0 年制定的安第斯共同市场外国投资法规定，银行业、 保险业及其它金融部门被列入禁止外国投资的范围。2 2 这种不分青红皂白一概拒之 f - j 夕l - 的极端作法，所受国际压力极大，也阻碍了本国金融业的对外交流与发展， 故采取这种准入标准的国家越来越少，仅余伊拉克、阿富汗等少数国家。在服 务贸易总协定( g a t s ) 及全球金融服务协议生效后，w t o 成员国将承担允 许其他成员方金融机构进入本国市场的义务，因而更多的国家采取务实的态度， 实行相对保护主义原则，即以保护本国银行业为宗旨，有限度地开放本国金融市 场，辅之以严格的管制、限制措施，以避免外国银行对本国金融业造成冲击。采 取相对保护主义的国家多以地域试点、业务限制或金融管制等来抵消外资银行对 本国金融业的负面影响。如加拿大政府虽允许外国金融机构进入本国金融市场， 但实施如下限制：( 1 ) 外国银行只能以设立附属公司的形式开展业务；( 2 ) 在外 资银行公司治理结构中，一半以上的董事必须在其任期内为加拿大公民；( 3 ) 所 有外资银行在加拿大的资产不得超过国内银行总资产的1 2 ，以确保外国银行在 本地金融市场既建立自己的地位又不过分依赖海外的资金。2 3 新加坡有关银行立法 对于外资银行实行以保护主义、对等互惠为辅的原则，它通过将银行许可证分为 完全许可证、有限许可证和离岸许可证三种，将内外市场分开，使外资银行在新 加坡的存、贷款市场及其业务经营范围都受到严格限制，现在新加坡的绝大部分 外资银行只能参与离岸银行业务。z 4 需要指出的是，大多数国家在银行业的对外开放过程中，并不是把上述几种 哼潘金生、黄宝辛等：比较银行法【m 】，中国金融出版社1 9 9 1 年版，第2 1 7 页。 2 0 岳彩申：跨国银行法律制度研究f m 】，北京大学 | ：版社2 0 0 2 年版，第5 0 页。 2 | 赵京霞、俞雄飞：外资银行的进入与中国会融业的对外开放【j 】，管理世界1 9 9 6 年第5 期，第3 5 页。 2 2 李仁真主编：国际金融法【m 】，武汉大学出版社1 9 9 9 年1 2 月版，第l o i 页。 2 3 k a c h l a ，a no v e r v i e w o f t h eb a n k a c t j ，5 2t h e a d v o c a t e1 9 ，1 9 9 4 ， 2 4 李仁真主编：国际金融法【m 】，武汉大学出版社1 9 9 9 年1 2 月版，第1 0 2 页 1 1 法律原则截然分开，独采其中一种，而是根据本国经济发展及开放程度、国内金 融体系的发育程度、金融监管的完备程度和竞争机制的完善程度等诸方面的考虑， 往往采取介乎两者之问的原则，以一种法律原则为主要取向辅以其他原则，决定 采用某几种原则的组合。 1 2 4 外资银行市场准入监管的国际比较 外资银行市场准入监管的国际比较是以世界贸易组织有关市场准入的规则和 制度、巴塞尔委员会的有关文件为基础，结合各国的监管实践而形成的国际惯例 和规则所做的比较。外资银行市场准入监管