（刑法学专业论文）论期待可能性.pdf

作品的内容。对本论文所涉及的研究工作做出贡献的其他个人和集 体，均已在文中以明确方式标明。本学位论支原创性声明的法律责任 由本人承担。 学位论文作者签名： 年月 日 期待可能 日益广泛。在 期待可能性理 理论，但研究 尚待进一步完善。鉴于此，文章将从完善我国犯罪构成理论、完善刑法立法、 指导刑事司法的角度出发，对期待可能性理论进行研究。全文共分五个部分， 约六万余字。 第一部分：期待可能性理论的历史沿革。本部分重点论述了期待可能性的 涵义、形成与发展，为论题提供了初步的理论铺垫。 第二部分：期待可能性理论的理论基础和犯罪论地位。该部分指出，期待 可能性理论的理论基础包括哲理、伦理及法理基础，论述和评价了关于期待可 能性理论在西方刑法学犯罪论体系中地位的三种学说。该部分为第六部分的论 述奠定了理论基础。 第三部分：期待可能性的适用范围。该部分在分析期待可能性理论是否能 超法规适用及是否适用于故意犯罪着手的基础上，首先论述了大陆法系国家和 地区的主要学说，接着论述了我国刑法理论上的争论及本文见解。该部分重点 论述了本文见解，指出了期待可能性理论能够适用于故意犯罪及能够超法规适 用的原因及应从严适用的原则。 第四部分：期待可能性的判断标准。该部分从期待可能性如何予以恰当的 判断着手，首先论述了西方刑法学界的主要学说，接着论述了我国刑法理论上 的争论及本文见解。该部分重点论述了本文见解，指出判断行为人有无期待可 能性，应坚持以行为人标准说为主、国家标准说和平均人标准说为辅的原则， 并论述了如何以行为人为标准进行判断。 第五部分：期待可能性理论对我国刑法的借鉴意义。该部分分析了期待可 能性理论对我国刑法理论、刑法立法及司法的借鉴意义。 结束语，该部分总结全文，指出期待可能性对当代中国犯罪构成要素的结 构性调整与重新定位，该理论不仅对我国刑法立法与刑事司法之现存难题给予 中文摘要 富有说服力的诠释，并将指导我国刑法立法与司法实践。 关键词：期待可能性 理论基础适用范围判断标准 a b s t r a c t a b s t r a c t o r i g i n a t e da tt h eb e g i n n i n go f2 0 “c e n t u r y , t h et h e o r yo fa n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t y i nt h et h e o r yo fc r i m i n a ll a wp o s s e s s e saf a i r l yp l a c ei nm a n yc o n t i n e n t a lc o u n t r i e s o fl a ws y s t e m i ti sa d o p t e da n da c c e p t e di nt h ec r i m i n a ll e g i s l a t i o na n dj u d i c i a r y i n c h i n a , s o m es c h o l a r so ft h ec r i m i n a ll a ws t a r t e dt h e i rr e s e a r c hi nr e c e n ty e a r s ，b u 乞 t h es t u d yi ss e l d o ma n dm o s to ft h e i ro p i n i o n sa l eo p e nt ot h eq u e s t i o n i na d d i t i o n , t h et h e o r yo fc o n s t i t u t i o no fc r i m ei si ng r e a tn e e do fp e r f e c t i o n s o ，t h i sa r t i c l e s t u d i e st h et h e o r yo fa n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t yi no r d e rt op e r f e c tt h et h e o r yo f c o n s t i t u t i o no fc r i m ea n dc r i m i n a ll e g i s l a t i o na n dt od i r e c tc r i m i n a lj u d i c i a r y t h e a r t i c l ec o n s i s t so ff i v ep a r t s p a r to n e h i s t o r ye v o l u t i o no ft h et h e o r ya n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t y t h i sp a r t m a i n l yc o n c e r n so nt h ei m p l i c a t i o n , p r o d u c t i o na n dd e v e l o p m e n to ft h et h e o r yo f a n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t y i nt h i sw a yi tp r o v i d e sap r i m a r yt h e o r e t i c a lb a s e f o r d e v e l o p i n go ft o p i c p a r tt w o t h et h e o r e t i c a lb a s i so ft h et h e o r yo fa n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t ya n dt h e p o s i t i o no ft h et h e o r yo fa n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t y t h i sp a r tp o i n t s o u tt h a tt h e t h e o r e t i c a lb a s i sc o n s i s t so fp h i l o s o p h i cb a s i s , e t h i cb a s i sa n dl e g a lb a s i sa n d e l a b o r a t e sa n dr e v i e w st h et h r e et h e o r i e sa b o u tt h ep o s i t i o no ft h et h e o r yo f a n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t yi nt h ec r i m i n a ls y s t e mi nc o n t i n e n t a ll a ws y s t e m s o ，t h i s e s t a b l i s h e st h ef o u n d a t i o nf o rp a r ts i x p a r tt h r e e t h es c o p eo fa p p l i c a t i o no ft h et h e o r yo fa n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t y b a s e do nt h ea n a l y s i so fw h e t h e rt h et h e o r yc a nb eu s e db e y o n dl a wa n dw h e t h e ri t c a nb eu s e dt ot h eb e g i n n i n go fi n t e n t i o n a lo f f e n s e ，t h i sp a r te x p o u n d st h em a i n t h e o r i e si nc o n t i n e n t a lc o u n t r i e s , t h ec o n t r o v e r s yi nt h et h e o r yo fo u rc r i m i m tl a w a n dt h ea u t h o r ss t a n d p o i n t t h e np o i n _ t so u tt h er e a s o nt h a tt h e o r yc a nb eu s e dt o i n t e n t i o n a lo f f e n s ea n dc a nb eu s e db e y o n dl a w i na d d i t i o n , a d v a n c e ss u g g e s t i o nt o t h er e v i s i o no f o u rc r i m i n a l l a w p a r tf o u r t h e j u d g i n gc r i t e r i o no f t h et h e o r yo f a n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t y b a s e do n h i 一! ! 兰! ! ! 竺兰二。一 a n a l y s i so f t h ed i f f e r e n tt h e o r i e so f t h ej u d g i n gc r i t e r i o n o f t h ea n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t y i nt h e o r yo fc o n t i n e n tl a ws y s t e m ，t h ec o n t r o v e r s yi nt h et h e o r yo fo u rc r i m i n a ll a w a n dt h ea u t h o r ，ss t a n d p o i n t t h ea r t i c l ep o i n t so u tt h a tw h a ts t a n d p o i n tw es h o u l d t a k e p a r tf i v e m e a n i n go ft h et h e o r yo fa n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t yf o ro u rc r i m i n a ll a w t h i sp a r tm a k e sad e t a i l e da n a l y s i so ft h et h e o r e t i c a l , l e g i s l a t i v ea n dj u d i c i a r y m e a n i n g o f t h em e a n i n go f t h et h e o r yo f a n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t yf o ro a rc r i m i n a ll a w c o n c l u s i o n t h i sp a r ts u m m a r i e st h ea r t i c l e i tp o i n t so u tt h a tt h ea d j u s t i n ga n d l o c a t i o no ft h et h e o r ya n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t yt ot h ee l e m e n to ft h ec o n s t i t u t i o no f c r i m e t h i st h e o r yi so fg r e a ts i g n i f i c a n c et oo u rc r i m i n a ll e g i s l a t i o na n dj u d i c i a r y k e yw o r d s - t h et h e o r yo fa n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t y ；t h ee l e m e n t so f t h e o r y ；t h e c o n f i n eo f a p p l i c a t i o n ；t h ec r i t e r i o no f j u d g e m e n t i v 目录 目录 引言1 第一章期待可能性的历史沿革4 第一节期待可能性涵义。4 第二节期待可能性思想在我国法律文化传统中的体现。5 第三节期待可能性在西方刑法中的形成与发展7 1 3 1 期待可能性的产生7 1 3 2 期待可能性的发展7 1 3 3 期待可能性的完成9 1 3 4 期待可能性对世界各国刑法的影响。l l 第二章期待可能性的理论基础和犯罪论地位1 4 第一节期待可能性的理论基础1 4 2 1 1 期待可能性的哲理基础。1 4 2 1 2 期待可能性的伦理基础1 5 2 1 3 期待可能性的法理基础1 7 第二节期待可能性在犯罪论中的地位1 9 2 2 1 罪过要素说。2 0 2 2 2 第三责任要素说2 0 2 2 3 阻却责任事由说2 l 2 2 a 本文观点2 2 第三章期待可能性的适用范围2 4 第一节大陆法系国家和地区的主要学说2 4 3 1 1 适用的犯罪类型。2 4 3 1 2 期待可能性阻却责任是否以法律明文规定情形为限2 7 v 目录 第二节我国刑法理论上的争论及本文主张2 7 3 2 1 我国刑法理论上的争论2 7 3 2 2 本文主张2 8 第四章期待可能性的判断标准3 1 第一节西方刑法学界的主要学说3 l 4 1 1 行为人标准说3 l 4 1 2 通常人( 平均人) 标准说。3 2 4 13 国家( 法规范) 标准说。3 2 第二节我国刑法理论上的争论及本文主张3 3 4 2 1 我国刑法理论上的争论3 3 4 2 2 本文主张。3 4 第五章期待可能性对我国刑法的借鉴意义4 2 第一节期待可能性对我国刑法理论的借鉴意义。4 2 5 1 1 期待可能性与犯罪构成模式的完善4 2 5 1 2 期待可能性与其他相关理论的完善一4 8 第二节期待可能性对我国刑法立法和司法的借鉴意义。5 0 5 2 1 期待可能性与我国的刑法立法。5 0 5 2 2 期待可能性与我国的刑事司法。5 4 结语5 7 参考文献5 9 致谢6 2 个人简历6 3 v i 引言 引言 英国哲学家休谟曾说：“一切科学对于人性总是或多或少的有些关系，任何 学科不论似乎与人性离得多远，它们总是会通过这样或那样的途径回到人性。 刑法学也莫能例外。 刑法学上刑事责任的演变恰好是刑法人性化的历史见证。古代刑法注重社 会秩序的维持，主张结果责任和团体责任，充满擅断和暴虐，为近代资产阶级 所否定。资产阶级旧派倡导道义责任论，认为人是理性人，人的自由意志是刑 法的基础。新派倡导社会责任论，认为人是经验入，犯罪是人类学和社会学的 现象。新旧两派的刑事责任理论都倾注了对人性的关怀，寻求个人与社会的平 衡。 规范责任论的故乡便是道义责任论，有别于道义责任论绝对意志自由观的 是，规范责任论主张人的相对的意志自由，更具科学性。今天，规范责任论在 西方已经成为通说。作为它的核心理论，期待可能性理论在2 0 世纪以来的刑法 学界获得了重大的发展。正如日本学者大蟓仁先生指出：“期待可能性正是想对 在强大的国家法律规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的 理论。1 期待可能性的核心理念可以用一个格言来阐释一“法不强人所难”，即法 律不强求任何人履行其不可能履行的事项。法律是约束人们的一种行为规范， 包括命令性规范和禁止性规范两种，但无论命令也好，禁止也好，都是以人们 在行为当时能够不违反禁止性规范或命令性规范为前提的，如果由于当时的客 观情况决定了行为人别无选择，只能实施特定的行为，即使造成了一定的危害 后果，法律也不能追究其刑事责任。所以，在法的领域，只能说：因为你能够 做，所以你应当做。 期待可能性理论起源于德国，属于规范责任论中的研究行为人主观方面( 有 责性) 的理论。时至今日，期待可能性理论己成为德、日等大陆法系刑法学界 的通说，在我国的台湾地区的刑法犯罪论中也占有极其重要的地位，其理论不 仅为刑法学界所研究，而且在刑法立法和司法中得以承认和采用，其影响日益 1 转引自【日】大蟓仁刑法论集( 1 ) 东京有斐阁昭和5 3 年2 4 0 l 弓f 言 广泛。 在我国由国权刑法向民权刑法转变的时期，对人性的关怀也提高到了一个 新的高度。因此，刑法学界近年来开始关注期待可能性问题，出现了一些研究 期待可能性的文章。然而，就期待可能性理论的研究历史和现状而言，我国对 期待可能性理论还鲜有研究。而且，基于现有刑法体系和刑法规范的比较，期 待可能性与我国的刑法体系尤其是刑事责任方面还有一些问题亟待解决和商 榷。 比如，期待可能性是以存在遵守义务的可能性为前提的，如果行为时存在 使行为人不可能遵守义务的情况，违反义务的责难是不能成立的，责任应当被 阻却：如果行为时存在部分使行为人不可能遵守义务的情况，则刑事责任应当 减轻，这即是期待可能性理论的意义所在。正因如此，期待可能性理论在犯罪 构成理论中，具有限制性的机能，是近代刑法维护法制的重要原则 也正因为 期待可能性理论能够限制刑事处罚范围，使刑罚与人性、人情相合而不是强人 所难，从而具有保障人权的功能。 然而我国的犯罪论体系，是以犯罪构成为“红线”的，犯罪构成不仅是犯 罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面的统一，而且是犯罪成立的 唯要件，因而在我国传统的犯罪构成理论中，并无期待可能性思想的体现， 这就使得与西方国家相比，我国犯罪构成不很完善，在此指导下的刑法立法与 司法也存在不少弊端。比如，我国犯罪构成主体要件中只考虑到行为人自身素 质的主观因素，而未考虑行为人行为时的外在异常客观因素。我国刑法理论中 的一些疑难问题得不到合理的解释，如执行上级命令的行为、被胁迫人员的刑 事责任减免问题、紧急避险中的“等价避险”的刑事责任问题等。我国刑法立 法中没有充分考虑人性、人情。刑法分则的伪证罪、窝藏罪、包庇罪等具体罪 名中都将犯罪人的近亲属包括在犯罪主体之内，交通肇事案件中被指使或者强 令的肇事者的刑事责任减免问题，我国刑法司法中的一些疑难案件，如“王斌 余案件、因家庭暴力或者虐待引起的杀人案件( 如“家庭暴力逼长沙女走上 2 案例简介：王斌余是位农民工，1 7 岁到城市打工，在艰辛的生活中不断地痛苦挣扎，备受欺辱。因 数次讨要工钱未果，他连杀4 人，重伤1 人，后到当地公安局投案自首。2 0 0 5 年6 月2 9 日，宁夏回族自 治区石嘴山市中级人民法院一审判处王斌余死刑。这一结果在社会上引起了强烈的反响，对王斌余是否判 处死刑的讨论不绝于耳，大多数人同情之余，都认为王斌余罪不致死。一些法学界的学者也参加到讨论之 中，对于这一案件发表自己的见解，并从法律上提出“拯救”王斌余的理由。其中便有学者提出要以期待 可能性理论为依据，王斌余应当免于一死 2 引言 不归路”3 、。杀夫被判死刑一因为绝望，所以杀人”4 、“一怒之下棒杀丈夫”5 ) 找不到合适的理论来论释，等等。这些弊端己严重限制了我国犯罪构成理论、 刑法立法及司法中保障人权作用的发挥。 因而，全面而深入地分析期待可能性理论，挖掘其中的理论根基，扩展其 相应的理论空间，并在此基础上不失时机而又恰当地引入到中国的刑法学体系 当中，以便进一步完善我国犯罪构成理论体系，并以此指导羽法立法与司法实 践是十分必要和急需的。 鉴于上述期待可能性理论研究的历史和现状，本文在全面总结前人研究成 果的基础上，结合我国实际，借鉴外国成果，发现并合理解决我国目前犯罪构 成要素的不足，为完善我国刑法提出个人见解和主张。本文将从期待可能性理 论的历史沿革、期待可能性的理论基础和犯罪论地位、期待可能性的适用范围、 期待可能性的判断标准、期待可能性对我国刑法的借鉴意义等几方面加以论述。 3 参见搜狐新闻：。家庭暴力逼长沙女走上不归路”h t t p m , w s s o h u c q m 9 4 2 5 n e w s 2 1 2 0 7 2 5 9 4 s h t m l 4 参见：“杀夫被判死刑一因为绝望，所以杀人”w w w c h i n a n c w s c o m c n 5 参见：“一怒之下棒杀丈夫”2 0 0 3 年1 月6 日华商报 3 一_ 第一章期待可能性的历史沿革 第一章期待可能性的历史沿革 第一节期待可能性涵义 “法不强人所难”这个格言对于我们并不陌生，即法律不强求任何人履行 其不可能履行的事项。法律是约束人们的一种行为规范，包括命令性规范和禁 止性规范两种，但无论命令也好，禁止也好，都是以人们在行为当时能够不违 反禁止性规范或命令性规范为前提的，如果由于当时的客观情况决定了行为人 别无选择，只能实施特定的行为，即使造成了一定的危害后果，法律也不能追 究其刑事责任。所以，在法的领域，只能说：因为你能够做，所以你应当做。 “法不强人所难”的格言上升为刑法理论，是在十九世纪末二十世纪初，这个 理论便是“期待可能性理论”。 “期待可能性的意义有广狭二义，在广义上，对犯罪行为人而言，指行为 人从实施该行为之际的内部的、外部的一切情形观察，期待不实施该行为而实 施其他适法行为是可能的情况；在狭义上，指了解上述内部的实情，从行为之 际四周的外部的情形观察，期待不实施该违法行为而实施其他适法行为是可能 的情况。刑法学上，说到期待可能性时，很少指广义的意义，可以说通常指狭 义的意义。6 在日本，通常“所谓期待可能性，指在行为之际的具体情况下，能 够期待行为人避免犯罪行为实施适法行为的情况。没有期待可能性时，虽然有 对犯罪事实的认识，也存在违法性的意识的可能性，但认为阻却故意责任或过 失责任的学说，称为期待可能性的理论。”7 在我国，期待可能性有如下定义：“一、所谓期待可能性是指依据行为之际 的现实情形，能够不实施犯罪行为而实施适法行为，反之则为期待不可能。”8 “二、所谓期待可能性指行为人有能力且有条件依法选择合法行为的可能性。 如果行为时具有选择合法行为的可能性，为有期待可能性；如果行为时没有选 择合法行为的可能性，为无期待可能性。9 “三、期待可能性是指在实施行为 6 转引自【日】日本刑法学刑法讲座c 3 ) 东京有斐阁1 9 6 9 年版1 8 7 转引卧日】大谷实刑法讲义总论东京成文堂1 9 9 4 年航3 6 1 3 6 2 。童德华。刑法中的期待可能性北京：中国政法大学出版社，2 0 0 4 ( 2 ) 9 陈兴良刑法哲学( 修订二版) 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 年版2 9 4 第一章期待可能性的历史沿革 的当时的情况下，能期待行为人选择不做违法行为的可能性。” 上述关于期待可能性内涵的界定，都只是从是否存在期待可能性的视角进 行的，仅仅关注了期待可能性有决定刑事责任是否存在的作用，而没有将期待 可能性影响刑事责任大小的作用体现出来。笔者认为，期待可能性理论的核心 在于“法不强人所难”。如果行为是在行为人无可奈何之情形下实施的，即使形 式上触犯了刑律，也不应该成为刑事非难的对象，或应当减轻或者免除对行为 人的处罚。因此，笔者认为所谓期待可能性是指行为人在行为时能够合理的要 求行为人不实施犯罪行为而实施合法行为的可能或实施合法行为的可供选择限 度大小的可能。 第二节期待可能性思想在我国法律文化传统中的体现 期待可能性思想可以追溯至远古的奴隶制和封建制时期。这主要体现在古 代法律关于“亲亲相隐”制度的规定中。所谓亲亲相隐，就是“对于人们为亲 属利益而为知犯不举告，掩盖犯罪事实，通报消息及帮助逃捕，藏匿人犯及帮 助脱拘，帮助窝赃销赃，伪证或诬告，变造或湮灭证据，顶替自首及受刑，资 助犯罪人衣食住行等一系列妨害国家司法之行为中的一项或多项。”1 0 中国的“亲亲相隐”观念通常被认为始于春秋时期。如孟子尽心上 载：孟子提出为子者可以将犯杀人罪而被囚禁的父亲“窃负而逃，遵海滨而处”， 不仅赋予为亲属亲亲相隐罪行的行为以伦理上的正当性，甚至公然鼓励以亲情 对抗法律，表明在当时就存在人性与国法的不协调。最早在法律上确认亲亲相 隐行为的正当性的是汉宣帝，据汉书宣帝纪载：地节四年( 公元前6 6 6 年) ，汉宣帝发布诏令：“自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其 父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请延尉以闻。 此一诏令正式开 创了中国法律的亲亲相隐传统。此后历代法典均因循此制并有所发展。到唐朝， 亲亲相隐制度已规定得十分完备。在唐律疏议的名例律( 相当于刑法总 则) 中即确立了“同居相为隐”的总原则。自唐以后的封建法典在亲亲相隐制 度上大体沿袭唐律，而略有变化，如大明律在名例律中增加妻之父母、 女婿得相亲亲相隐。近代法制变革仍保留了亲亲相隐制，自大清新刑律到 1 0 范忠信亲亲相为隐：中外法律的共同传统比较法研究1 9 9 7 ( 2 ) 5 第一章期待可能性的历史沿革 南京国民政府中华民国刑法及刑事诉讼法，均有所体现。1 1 亲亲相隐制度的出发点都是对人类最初始最基本的爱护亲属之情感的正视 和宽容，目的在于重构社会秩序，即以德为法的基线，实现礼法同体。据汉 书宣帝纪载：汉宣帝在颁布“亲亲得相首匿 诏令时说：“父子之亲、夫妇 之道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违 之哉! ”亲属之爱，是人类一切感情联系的基础，是一切爱的起点。国家法律不 能不以人类亲情为基础，因为亲属之爱是人们最本能的爱，人类在发出这种最 本能的爱时，通常是不计其他关系和利害的，是不假思索也无暇思索的。人们 不可能期待有人为遵守法律而忍心将自己犯法的亲属交付国家审判，眼睁睁地 看着自己的血肉至亲受到刑法的制裁。那么，很显然这种帮助亲属逃避刑法制 裁的行为没有期待可能性，应该免除行为人的刑事责任。这也是世界各国亲亲 相隐制度的根源及合理性之所在。如果法律要违反这种合理性而强令人们违背 自己的本性，那这种法律也只能成为“必犯之法”，其存在的正当性也就值得怀 疑。所以，对于这种植根于最基本人性的善良人情，法律必须退避三舍，保持 崇高的敬畏。 我国唐代一判例可谓与当代期待可能性思想暗合，现摘录如下：“奉判：郭 泰李膺，同船共济。但遭风浪，遂被覆舟。共得一挠，且浮且竞。膺为力弱， 泰乃力强。推膺取挠，遂蒙至岸。膺失挠势，因而至陨。其妻阿宋，喧讼公庭。 云其亡夫，乃由郭泰。泰推膺取挠是实，郭泰李膺，同为利涉，扬帆鼓斡，庶 民免倾危。岂谓巨浪惊天，奔涛浴日，遂及遇斯舟覆，其被漂论。同得一挠， 俱望济己。且浮且竞，皆为性命之尤；一强一弱，俄至生死之隔。阿宋夫妻义 重，伉俪情深。哀彼沉魂，随水而长往：痛兹沦魄，仰同穴而无期。遂及喧讼 公庭，心佛郭泰。披寻状迹，清浊自分。狱贵平反，无容滥罚。且膺死元由落 水，落水本为覆舟。覆舟自是天灾，溺死岂伊人咎。各有竟挠意，俱无相让之 心。推膺苟在取挠，被溺不因推死。俱缘自命，咸是不轻。辄欲科辜，恐伤猛 浪。宋无反坐，泰亦无辜。并各下知，勿令喧扰。 1 2 范忠信亲亲相为隐：中外法律的共同传统比较法研究1 9 9 7 ( 2 ) n 陈兴良、曲新久案例刑法教程( 上卷) 北京：中国政法大学出版社1 9 9 2 年航3 5 1 3 5 2 6 1 3 1 作 年3 月 能性理论产生的契机。该案的案情如下：被告人系一马车夫，驾驶一辆双驾马 车，其中一匹马有以马尾绕缰并用力压低缰绳之习惯。被告人曾向其雇主提出 此问题并要求换一匹马，但未得允许。1 8 9 6 年7 月1 9 日，当被告人驾车时该 马癖性发作，将尾绕缰用力下压，致使马车失控狂驰，将一行人撞倒并致其骨 折。检察官以过失伤害罪对被告人提起公诉，但一审法院宣告被告人无罪。检 察官提出上诉，此案移送至德意志帝国法院审理。帝国法院驳回了检察官的上 诉，其驳回的理由是：“肯定基于违反义务之过失责任( 即不注意之责任) ，如 仅凭被告曾认识驾驭有恶癖之马或将伤及行人一点者，则不能谓为得当；更应 以被告当时是否得以基于认识而向雇主提出拒绝驾驭此有恶癖之马一点为必要 条件。然而，吾人果能期待被告不顾自己职位之得失，而违反雇主之命令拒绝 驾驭该有恶癖之劣马乎? 此种期待，恐事实上不可能也。因此本案被告不应负 过失之责任。 ”后来规范责任论兴起，此一案例遂成为“期待不可能”而阻却 责任的有力论据。因而学者称此案例为“期待可能性 理论的直接渊源。 1 3 2 期待可能性的发展 1 9 0 1 年德国学者迈耶( m e m a y e r ) 在其题为有责行为与其种类的论 文中，说明有责任之行为( 即故意行为与过失行为) ，均为违反义务之意思活动 ( 规范的要素) ，行为人认识违法与否之问题( 心理的要素) ，不过为区别责任 种类之标准而已。迈耶主张责任要素除心理的要素外，还要有非难可能性的存 在，如果在日常生活中行为人处于无法可想的地步而不能期待为适法行为时， 则行为人所为之违法行为，属于在自我保全心理状态下之行为，不存在非难可 能性，因此可以免责。迈耶最早将责任列入规范要素，首倡“规范责任论”。 1 9 0 7 年，德国学者弗兰克( f r a n k ) 在其题为责任概念之构成的论文中， 圩蔡墩铭刑法总则论文选辑台湾：台湾五南图书出版公司l 粥3 年版4 7 4 7 第一章期待可能性的历史沿革 指出当时通说将责任之本质视为心理的要素之错误，认为“责任”除心理的要 素以外，尚须以“责任能力”及“正常的附随情状”为要素之复合概念。而此 等要素，可以“非难可能性 一词表示之。他认为责任之本质，在于非难可能 性，认为此非难可能性并非如向来一般所论，可仅依据“以行为者之心理内容 为中心”之故意或过失决定之。并举例说，有相当收入的独身银行职员，为供 挥霍之用而侵占银行之款，与为养活病妻及众多子女之邮差，为生活困苦不得 己而侵占汇款，两者相比，虽同为侵占罪，但在刑法上的责任，其程度则不相 同。按照一般人之常识而言，银行职员由于其原有优越之经济状态及染有奢侈 之习气，责任自应加重；而邮差的责任则因其处于困窘之生活状态而应减轻。 此二人本均知侵占他人之金钱为违法，且就二人均具有责任能力，均出于故意 而言，并无差异，然二人行为时所附随的情状不同( 银行职员经济条件优越， 邮差是为生活所迫) ，则影响其刑事责任的轻重。弗兰克主张“责任即系非难可 能性，则为对行为人加以非难起见，与责任能力及故意过失并行，而以行为时 的事情之正常性为必要”。认为责任最重要的要素为“附随情状之正常性”。1 4 1 9 1 3 年，德国学者高登修密德( g o l d s c h m i d i ) 发表题为紧急状态为责任 问题之一的论文。高氏着眼于德国关于紧急避难之规定，认为：在该规定中 除包含阻却违法事由之紧急避难外，更包含阻却责任事由之紧急避难。惟行为 者既有责任能力，且基于故意而实施该行为者，其阻却之事由，必为责任或故 意与过失之外的第三责任要素，而此第三责任要素与弗兰克所称之“附随情状 之正常性”不同。弗兰克认为“附随情状之正常性”含有此责任要素。但“附 随情状只是中性无色的东西，如果行为人不基于“附随情状”而做出心理上 的反应，则不具有责任评价的意义。“附随情状”只在充分表现于行为人之心理 时，始成为责任要素，其本身并非责任要素，唯有“违反义务性 始为此种责 任要素。并主张，除要求个人遵守外部的态度的“法律规范”外，更有命令其 必须决定采了遵守“法律规范”所必要之内心态度之“义务规范”。违反前者， 引起违法性，违反后者，即引起责任。而规范的责任要素，即以“义务规范 为基础。1 5 1 9 2 2 年，德国学者弗洛依登海尔( f r e u d e n t h a l ) 发表题为责任与非难 的论文，当时正值第一次世界大战之后，德国陷于极端贫苦之状态，人民生活 高仰止刑法总论之理论与实用台湾：台湾五南图书出版公司1 9 8 3 年版2 8 4 1 5 高仰止刑法总论之理论与实用台湾：台湾五南图书出版公司1 9 8 3 年版2 8 5 8 第一章期待可能性的历史沿革 困苦，为求生存而犯罪者颇多，弗氏鉴于此种现象，极力主张因困于生活，为 求生存出于不得已之犯罪，应无责任，从而将期待可能性的范围予以扩大。弗 氏认为在日常生活下就一般人而言，已处于无法可想之境地，无论何人如与行 为人处于相同之境遇时，舍此行为外亦别无他法，若仍认为行为人有责任，则 无异于与人情相反，结果只能造成“国民 与“法律”之间之仇隙。弗氏认为 责任虽为非难可能性以及义务违反性，而义务应以能力为前提，不可能之事并 非义务。并主张责任之实质，必须求诸“行为者虽应采取其他态度且能采取其 他态度，但不为之，竟违反此期待而敢为其行为”一点。换言之，即必须求诸 适法行为之期待可能性。埔 1 3 3 期待可能性的完成 继上述诸家之后，在大体上完成期待可能性之理论者为德国学者舒密特 ( s c h m i d t ) 。舒密特认为“责任乃违法行为之非难可能性 ，这种“非难可能性 系基于“实行违法行为之心理过程中之缺陷”。舒密特认为高登修密德所主张法 律规范与义务规范无论在时间上或理论上系同时并存的规范论为不当，认为二 者无论在理论上或原则上及时间上，都在前后继行的纵向关系上发生作用亦即 仅系同一法规范在不同层面上发生作用而已。舒密特依据“评价先于命令”的 理论立场，主张法规范具有下列两种作用：( 1 ) 判断某行为是适法行为还是违 法行为时“评价规范”的作用：( 2 ) 命令行为者必须决意采取适法行为而不得 采取非法行为的“命令规范”的作用。前者仅系客观的价值判断，即仅判断某 种事实是否与法秩序之存在或发展相矛盾，因而对于一般之行为人( 不论行为 者有无责任能力) 皆可适用；而后者系有关判断责任之规范，故只有那些能够 依据其命令而为意思决定之人，如违反其期待而决意实施违法行为时，才发生 责任的问题。舒密特认为责任要素由心理要素与规范要素所合成。在心理要素 方面，必须行为人能够认识( 至少在经验上能够认识) 因其行为而惹起适合构 成要件的结果，且能意识其侵害社会性( 即在共同生活上不得实行该行为) ；在 规范要素方面，必须足以认定行为者实际发生的心理活动有缺陷，以及实际发 生之意欲( 即惹起违法结果之意欲) 系不应有之意欲，且可以期待该行为符合 动机过程之义务( 即得以期待行为者采取适法的态度，以代替其实际采取的违 1 6 蔡墩铭刑法总则论文选辑台湾：台湾五南图书出版公司1 9 8 3 年版4 7 6 4 7 7 9 第一章期待可能性的历史沿革 法态度) 。换言之，舒密特认为责任既非单纯的心理事实，也非单纯的价值判断， 而系以具有责任能力为前提的心理事实与价值判断的关系及关联。因此，责任 系违法行为在惹起该行为的心理现象有缺陷而对其的非难。 期待可能性的理论后来传到日本。1 9 3 3 年1 1 月2 1 日日本大审院对“第五 柏岛丸事件川8 所作的判决，日本刑法理论认为，这一判决是以期待可能性的理 论为依据，是肯定期待可能性的先例。1 9 此后，日本刑法学者对期待可能性有颇 多研究，期待可能性作为阻却责任事由，已经成为日本刑法学界的通说。日本 刑法学者泷川幸辰认为，责任要素应当由以下内容：责任能力、责任条件和基 于义务意识支配行为的可能性。刑法上仅能对具备以上要素的行为期待行为为 合法行为，而行为人不为合法行为，实行违法行为时，才可对其加以非难。因 此，责任问题的核心，在于合法行为的期待可能性。日本学者佐伯千仞亦认为， 刑法阻却原因，并不是与犯罪的违法性、有责性无关，只是因为没有合法行为 的期待可能性，从而阻却刑事责任，不予科处刑罚。2 0 此外，日本学者大塌仁亦 认为，责任的要素包括责任能力、故意或过失及合法行为的期待可能性。2 1 期待可能性之理论，由于上述学者之相继讨论研究及修正，逐渐生长发展， 以期待可能性为核心的规范责任论在德、日等国取得了通说地位。规范责任论 是对心理责任论的扬弃而形成的。心理责任论认为，责任判断是把行为的结果 与行为人相结合，把结果归责于行为人的原因是行为认识了结果或者虽然没有 认识但是能够认识结果，责任就是以认识为内容的心理状态。规范责任论以古 典学派道义责任论为基础，站在道义责任论的立场上对心理责任论进行了修正。 规范责任论虽然没有否认心理事实这一结构要素，但认为故意或过失这种心理 ”高仰止刑法总论之理论与实用台湾：台湾五南图书出版公司1 9 8 3 年版2 8 6 2 8 7 n 案情简介：被告人是领有乙种二等驾驶员执照的海员，从1 9 3 2 年6 月起受雇于广岛县音户盯的航运业 主木村，担任一机帆船( 船名为第五柏岛丸，载重九吨) 的船长，从事运送旅客的业务。该船的乘客定额 为2 4 名，如超载则有颠覆危险，被告人对此也清楚。1 9 3 2 年9 月1 3 日晨6 时左右，该船却载乘客1 2 8 名从某港口出发，上午l o 时许行驶在某海面时，另一机帆船( 第二新荣丸) 从后边驶来，从右边超越， 相距约1 6 米宽。第五柏岛丸的一部分乘客为了避免浪水溅身，便从右边移向左边，致使船向左边倾斜。 又由于载客过多，船尾吃水较深，海水从船尾浸入，使船颠覆，导致2 8 人死亡，人受伤。原判认定被告 犯有业务上致死伤罪，判处6 个月的禁锢。大审院则认为量刑不当，改判处以3 0 0 日元罚金。其基于以下 两点理由：第一由于当时上班乘客异常多，而交通工具极为缺乏，乘客不顾船员阻止争先恐后上船；第 二，该船的航行费用，需要获得超过乘客定额数倍的船票费，才能弥补其收支平衡。被告就超载乘客的危 险曾再三向船主提出忠告，但船主不予采纳，仍令其超定额运载乘客。这两点理由实际都说明被告人是不 得己超定额运载乘客的，因而所处的刑罚相当轻。 1 9 张明楷外国刑法纲要北京：清华大学出版社1 9 9 9 年版2 4 4 2 4 5 拍张文著刑事责任要义北京：北京大学出版社i 9 9 7 年版4 1 4 2 2 1 转引自饵l 大琢仁犯罪论的基本问题冯军译北京：中国政法大学出版社1 9 9 3 年版1 7 8 1 7 9 l o 第一章期待可能性的历史沿革 事实本身并非责任，责任的重点在于行为人的心理事实在规范上值得非难的可 能性上。责任的结构除了心理事实外，还应包括规范评价和期待可能性两方面 的内容。心理事实是指行为人故意或过失的心理状态；规范评价是指法律规范 对人们实施的行为适法与否的一种评价。但是，即使行为人在故意或过失心理 支配下实施了违法行为，也不是必然发生责任问题，因为法律不可能强制行为 人做出绝对不可能之事。如果根据行为时的情况不可能期待行为人为适法行为， 则阻却责任，只有根据行为时的具体情况可以期待行为人为适法行为而行为人 违反此种期待时，始发生责任的问题，这就是期待可能性的内涵之所在。在规 范责任论看来，故意和过失的心理事实是中性的、无色的，心理状态或心理关 系中并不包含非难性的内容，只有在依据刑法规范应加以非难性的内容，只有 在依据刑法规范应加以非难的心理事实存在时才能认定责任，而这种非难要素， 即系期待可能性。2 2 1 3 4 期待可能性对世界各国刑法的影响 世界各国司法实践及理论著作中对一些在本人和他人及社会利益相冲突的 情况下所为的违法行为的评价中体现了期待可能性思想。英国古典自然法学家 霍布斯在其所著的利维坦一书中，就对人们出于保全自己的目的而触犯刑 律的行为应当获得宽宥的思想进行了较详细的论述，他从每一个人都有自我保 全的自然权利出发，论述基于保全自己的目的而所为的行为的正当性。他认为， 如果一个人基于眼前丧生的恐惧而被迫做出违法的事情，或者因为缺乏食物或 其它生活必需品时，除却违法没有任何其它方法保全自己