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兰州人学硕士学位论文排污权交易的法律规制 中文摘要 当代环境法越来越多地采用经济政策、经济手段和市场机制规范环境问题， 排污权交易制度则是这一现象的代表制度。排污权交易是一种以市场为基础控制 环境污染的手段，运用了很多经济学的方法，以市场为主要手段并结合了的一些 政府干预，形成了一种新的解决和处理环境问题的办法，在美国取得了巨大成功。 虽然也难免有一些负面的效果产生，但是其积极意义还是应该予以肯定的，其既 不制约或妨碍经济发展，又能实现环境和资源保护之目的。 第一章主要是对排污权和排污权交易的概述和法理分析，然后是排污权交易 的法学理论基础和利弊分析，是本文的理论基础并结合民法物权理论对排污权的 法理进行了分析。 第二章主要是对排污交易在西方发达国家和国际上立法情况作的总结和分 析，分析和总结其成功和科学之处，为下一步在我国应该如何实施和管理提供参 考。而后在综合和分析了我国目前排污权交易的现状，排污权在我国实施有那些 必要性和可行性，针对我国的问题来对症下药。 第三章是本文的主要和重点部分。着重从法律角度探讨对排污权交易应该从 哪些方面、哪些角度进行规范和管制，主要是以我国环境保护法为蓝本，建 立和完善相关的法律制度，使排污权交易在科学、合理、合法的法制轨道下更好 的发挥其保护环境和促进经济发展的目的。 关键词：排污权；排污权交易；富余环境容量 兰州大学硕士学位论文排污权交易的法律规制 a b s t r a c t c o n t e m p o r a r ye n v i r o n m e n t a ll a wm o r ea n dm o r eu s eo fe c o n o m i cp o l i c i e s ， e c o n o m i ci n s t r u m e n t sa n dm a r k e tm e c h a n i s m st or e g u l a t ee n v i r o n m e n t a li s s u e s ， e m i s s i o n st r a d i n gs y s t e mi sar e p r e s e n t a t i o no ft h i sp h e n o m e n o n e m i s s i o n st r a d i n gi s am a r k e t - b a s e dm e a n so fc o n t r o l l i n ge n v i r o n m e n t a lp o l l u t i o n ，t h eu s eo fal o to f e c o n o m i c sa p p r o a c ht ot h em a r k e ta st h em a i nm e a n so fs o m ec o m b i n a t i o no f g o v e m m e n ti n t e r v e n t i o n ，t h ef o r m a t i o no fan e ws e t t l e m e n ta n dt o d e a lw i t h e n v i r o n m e n t a lp r o b l e m si nt h eu n i t e ds t a t e sh a sa c h i e v e dag r e a ts u c c e s s a l t h o u g h t h e r ea r eb o u n dt oh a v es o m en e g a t i v ee f f e c t ，b u ti nt h ep o s i t i v es e n s e ，o rs h o u l db e a f f i r m e d ，a n di t s n o tr e s t r i c to rh i n d e rt h ee c o n o m i cd e v e l o p m e n ta n da c h i e v e e n v i r o n m e n t a la n dr e s o u r c ep r o t e c t i o np u r p o s e s t h ef i r s tc h a p t e ri sm a i n l yo nt h es e w a g ea n da no v e r v i e wo fe m i s s i o n st r a d i n g a n dl e g a la n a l y s i s ，a n dt h e nt h el e g a lt h e o r yi st h eb a s i so fe m i s s i o n st r a d i n ga n dt h e a d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e so ft h ea n a l y s i si st h et h e o r e t i c a lb a s i sf o rt h i sp a p e r , c o m b i n e dw i t ht h ec i v i ll a wt h e o r yo fp r o p e r t yr i g h t st h er i g h tt ol e g a ls e w a g e a n a l y z e d t h em a i nc h a p t e ro fe m i s s i o n st r a d i n gi nt h ew e s t e r nd e v e l o p e dc o u n t r i e sa n d i n t e r n m i o n a ll e g i s l a t i o nf o rt h es u m m a r ya n da n a l y s i s ，a n a l y s i sa n ds u m m a r yo fi t s s u c c e s sa n do ft h es c i e n c ef o rt h en e x ts t e pi nh o wo u rc o u n t r ys h o u l dp r o v i d ea r e f e r e n c ei m p l e m e n t a t i o na n dm a n a g e m e n t t h e ni n t e g r a t e da n da n a l y z e di nt h e c u r r e n ts t a t u so fe m i s s i o n st r a d i n g ，e m i s s i o nr i g h t si nc h i n a si m p l e m e n t a t i o no ft h e n e c e s s i t ya n df e a s i b i l i t yo ft h o s ew h o ，f o rt h er i g h tr e m e d yo u rp r o b l e m s c h a p t e ri i io ft h i sa r t i c l e , a n dk e yp a r to ft h em a i n f r o mal e g a lp e r s p e c t i v e f o c u s e do nw h a ta s p e c t so fe m i s s i o n st r a d i n gs h o u l db ea n dw h a tt or e g u l a t ea n d c o n t r o lt h ea n g l e a n di sb a s e do nc h i n a s ”e n v i r o n m e n t a lp r o t e c t i o nl a w ”a st h e b l u e p r i n tf o rt h ee s t a b l i s h m e n ta n di m p r o v e m e n to ft h el e g a ls y s t e mr e l a t e dt o e m i s s i o n st r a d i n gi nt h es c i e n t i f i c ，r a t i o n a l ，l a w f u lu n d e rt h el e g a ls y s t e mp l a yi t s b e t t e rp r o t e c t i o no ft h ee n v i r o n m e n ta n dp r o m o t i n ge c o n o m i cd e v e l o p m e n t k e y w o r d s ：e m i s s i o nr i g h t ：e m i s s i o nt r a d i n g ；s u r p l u sc a p a c i t yo f t h ee n v i r o n m e n t i i 原创性声明 本人郑重声明：本人所呈交的学位论文，是在导师的指导下独立 进行研究所取得的成果。学位论文中凡引用他人已经发表或未发表的 成果、数据、观点等，均已明确注明出处。除文中已经注明引用的内 容外，不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对 本文的研究成果做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式 标明。 本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名： 关于学位论文使用授权的声明 本人在导师指导下所完成的论文及相关的职务作品，知识产权归 属兰州大学。本人完全了解兰州大学有关保存、使用学位论文的规定， 同意学校保存或向国家有关部门或机构送交论文的纸质版和电子版， 允许论文被查阅和借阅；本人授权兰州大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用任何复制手段保存和 汇编本学位论文。本人离校后发表、使用学位论文或与该论文直接相 关的学术论文或成果时，第一署名单位仍然为兰州大学。 保密论文在解密后应遵守此规定。 者签弘新躲缉日 期：班月 兰州大学硕士学位论文排污权交易的法律规制 排污权交易的法律规制 绪论 本文的研究背景和理论意义：在学习环境与资源保护法的这段过程中，看到 有关环境外部不经济性内部化的理论知识觉得很感兴趣，排污权交易便是由此理 论而来。“排污权交易”制度最早由美国经济学家戴尔斯( d a l e s ) 于1 9 6 8 年提出， 并首先被美国联邦环境保护局( e p a ) 用于大气污染及水污染治理，取得空前成功， 获得了巨大的经济效益和社会效益，其他许多国家也不同程度地采用了美国的排 污权交易政策，例如，澳大利亚、英国。 本文的研究方法和研究内容：运用了比较法学和法律经济学等研究方法，拟 从排污权的定义、由来，排污权交易的基础理论、交易原则、具体的相关交易体 制以及损害救济和保障等方面对排污权交易制度的法律化进行一些粗浅的探讨。 首先对排污权从产生到发展进行了相关介绍，分析并界定了排污权的含义、特征， 排污权交易法律关系等法理基础。由于它是一个交叉性很强的概念，在文章中也 适当地加入了一些必要的相关经济学知识。在对美国等国家和国际方面的相关领 域的情况介绍之后，比较的分析了我国目前排污交易的状况，以及可借鉴的一些 经验总结。其次，在文章的第三部分针对我国的具体情况，在现有环境保护制度 基础上探讨更科学更适合我国进行排污权交易的法律规范。 本文的理论创新和内容创新：本文在理论方面大胆借鉴了生态学和经济学的 相关理论知识，总结出排污权特有的基本原则，分析了排污权交易的法理基础。 在内容方面更全面科学的总结和阐述了如美国等国家的排污权交易成功经验，着 重从我国现行立法和实践方面分析排污权交易在我国已有的成果和不足，在我国 现行环境与资源保护法体系的大框架下，设计了一整套规范和管制排污权交易的 法律机制。 兰州大学硕：t 学位论文排污权交易的法律规制 一、问题的引出 第一章排污权交易概述 第一节排污权相关背景知识 作为环境问题之一，排污在人类诞生以来就存在，但环境排污问题面临严峻 挑战，则发自1 7 世纪的工业革命。随工业的发展和社会经济水平的不断提高， 环境污染问题越来越严重，西方主要资本主义国家相继对污染物排放进行不同形 式和程度的规制，实现了人类漠视环境保护到污染物排放的限制政策，再到法律 规制的发展历程。在排污权形成的短暂历程中，排污权即将或正在实现市场化进 程排污权交易，将排污权纳入市场机制中，作为市场配置的客体。 “排污权( 许可) 交易”制度最早由美国经济学家戴尔斯于2 0 世纪7 0 年代 提出，且最先为美国联邦环境保护局用于大气污染及水污染治理。美国最初有关 限制污染排放量的法律规定主要集中在技术方面，要求工厂用“最佳实用技术 和“最佳可行技术 来控制污染物的排放。这种技术性的规定很少考虑限制排放 的成本，而且是按每一种污染物的特点专门制定，造成在执行中成本过高，从而 使法律规定难以贯彻。所以，就产生了在总量控制下可以对个别排污口灵活调整 的变通性想法。这种想法付诸于实践，最初只限于同一工厂内不同排污口之间的 调整，只要总量不增加，某一排污口多排一点或少排一点是可以容许的。后来， 总量控制的范围不断扩大，允许在同一区域内不同工厂之间调整，在此基础上产 生了排污权交易的构想。1 9 9 0 年美国清洁空气法修正案应用了基于市场的控制 策略，在控n - 氧化硫排放方面实施了排污权交易，并取得了成功。排污权交易 制度在美国等国家已经发展的比较成熟，确立了一些行之有效的制度，很多制度 都值得我国将来在此方面立法时借鉴。其中最典型的有“折抵 制度和“气泡 制度。它们反映了排污权交易的一个最基本的思路，即在总量控制下，利用各企 业减排成本的不同，调整企业的减排任务，也就是说，排污权交易的产生是有着 深厚的经济学基础的，其中经济学基础是环境纳污能力的商品化，市场化和外部 不经济的内化。在人们传统观念中普遍认为，环境的纳污能力是无限的，其实这 2 兰州大学硕士学位论文 排污权交易的法律规制 是非常错误的，环境纳污能力作为地球生命支撑力的一部分，它是有一定限度的， 这就是部分学者所说的“安全阀 。在市场经济下，环境是一种资源，一种公共 性很强的资源，它对经济的发展起着不可或缺的作用。它的所有权应该归属于代 表公众的国家，在实行总量控制的前提下，由政府出面通过发放可交易的许可证， 将一定量的排污指标卖给污染者。美国也是排污权交易最普遍的国家，排污权交 易作为一种新环境管理的经济手段，是美国于1 9 7 9 年提出的，经过多年的运行， 在美国已取得了明显的经济效益与社会效益。其中在酸雨计划执行过程中，到 1 9 9 5 年至少已完成1 0 ，0 0 0 笔交易，节省1 0 0 亿美元的环保支出；在清洁水法 修正案的指南中，美国确立了4 1 8 个点源点源的交易水体系统，9 4 3 个点源非 点源的交易水体系统。 二、排污权与排污权交易辨析 ( 一) 排污权的定义 排污权交易发源于美国，是由美国经济学家戴尔斯( d a l e s ) 于1 9 6 8 年在污 染、财富和价格一书中提出的，其基本思想是把排放废物的权力像股票一样卖 给最高的投标者，美国于1 9 7 6 年开始实施排污交易，最早是在总量控制范围内 用于空气质量管理，后来在此基础上产生了排污权交易的构想，并被美国联邦环 保局用于大气和河流污染治理，在1 9 9 0 年美国清洁空气法修正案里加以确 认，取得了巨大的经济和社会效益。 关于排污权称谓的争议学界有很多说法，从性质方面对排污权称谓的争议： 有学者认为，排污权是一种环境权，它是指单位和个人在正常生产和生活过程中 向环境排放必须和适量的污染物的权利。这种对排污权的界定侧重于排污权是一 种环境权，强调排污权的法理依据。 也有的学者认为，排污权是指排污者在环 境保护监督管理部门分配的额度内，并在确保该权利行使不会损害其他公众环境 权益的前提下，依法享有的向环境排放污染物的权利。但总的说来，作为一个 舶来品，排污权这种提法已经被世界各国的环保机构、经济学家和法学家普遍接 受，甚至已被联合国气候变化框架公约及其京都议定书所援用成为一个 s e e ：c l e a ra i r a c ta m e n d m e n t s1 9 9 0 。s e c 4 0 3s u l f u rd i o x i d ea l l o w a n c ep r o g r a mf o re x i s t i n ga n d n e w u n i t s ( c ) i n te r p o l l u t a n tt r a d i n g 嘻蔡守秋论排污权交易的法律问题2 0 0 2 年中国环境资源法学研讨会论文集环境科学出版祉，2 0 0 2 ：1 0 够蒋亚娟关于设立排污杖的立法探讨生态经济2 0 0 1 ，( 1 1 ) ：6 7 兰州大学硕上学位论文排污权交易的法律规制 专有名词。本文采用下面的定义：排污权是指权利人在符合法律规定的条件下， 根据其所获得的排污许可，在特定的环境条件下，向环境排放一定废弃物的权利， 是环境利用人依法对环境容量资源占有、使用和收益的权利。目前世界上只有美 国以法律的形式( 1 9 9 0 清洁空气法修正案) 正式确认了排污权，我国并没有 以法律的形式确认排污权。 ( 二) 排污权交易的定义 排污权交易也有许多种提法，如可交易的许可证、可交易的排污权、排污许 可交易、可交易的许可证、排污交易等。关于排污权交易的定义学界也未形成一 致的观点。有的学者认为“排污权交易是指管制当局制定总量上限，在此上限发 放排污许可，排污许可可以在市场上买卖”，也有的学者认为“排污权交易是 指政府向厂商发放排污许可证，厂商则根据排污许可证向特定地点排放特定数量 的污染物。排污许可证及其所代表的排污权是可以买卖的，厂商可以根据自己的 需要，在市场上买进或卖出排污权。 圆本文认为应采用下面的定义：排污权交易 是指在满足环境要求( 通常以环境质量目标和环境容量来体现) 的条件下，通过 建立合法的污染物排放即排物权( 排污许可证) ，并允许这种权利在一定规则限 制下进入市场交易的污染控制手段。在此基础上可以对排污权交易制度做如下 定义：排污交易制度( e m i s s i o nt r a d i n gs y s t e m ) ，又称排污指标交易制度、排 污权交易制度等，是指在特定区域内，根据该区域环境质量的要求，确定一定时 期内污染物的排放总量，在此基础上，通过颁发许可证的方式分配排污指标，并 允许在市场上交易。它作为污染控制的一种方式，和总量控制制度、排污许可制 度等相配套，是一种体现了科学性和可持续发展要求的环境保护新方法。 一、限制性和义务性 第二节排污权的特征 排污权的设立、行使均建立在一定时期和区域的污染物总量控制基础上：必 须遵守国家环保法和环境标准，不得违背工业利益，应选择对环境损害最小甚至 。张帆环境与自然资源经济学上海人民矗 版社，1 9 9 1 年版：第1 9 4 页 圆严法善环境经济学概论复咀大学出版社，2 0 0 3 年版：第1 9 6 页 胡春冬排污权交易的基本理论问题研究湖南人学优秀硕_ ：论文，2 0 0 4 李挚萍环境法的新发展人民法院出版社，2 0 0 6 年8 月第l 版：第1 1 4 - 1 1 5 页 4 兰州大学硕士学位论文排污权交易的法律规制 是无害化的方式行使权利；对所造成的环境污染的破坏，应当采取措施减轻或免 除。它在赋予排污单位排放污染物的权利的同时也要求排污必须局限于一定数量 之内，这就使排污权利的行使具有了限制性和义务性。 二、公益性和社会性 承认排污权并将其授予一定资格的主体，使其能够生存发展，而发展的惠益 是全体人民都能享受得到的。当然，这不是指某个排污者自己从排污中获取收益， 而是从整体上讲整个经济的发展。排污单位行使排污权必须遵守国家的环境保护 法律和环境标准，不得违背社会的公共利益，同时必须服从国家的环境监督管理。 三、可交易性 尽管理论界对环境资源的认识不一，但环境容量作为无形的资源已被肯定， 成为有用物当属无形财产，其使用权即为无体财产权利，具有可交易性。这就意 味着代表着一定的环境容量的使用权的排污权，可以交易。排污权的可转让性要 强于一般的物权。它的存在甚至可以认为就是以交易为目的的。因此排污权与排 污权交易是紧密联系在一起的，只有在有必要建立排污权交易市场的前提下才有 设定排污权的需要，界定排污权是排污权交易的前提，而排污权交易是更好实现 排污权的保障，两者相辅相成，不可分割。 以上关于排污权性质和特征的分析有助于解决环境富余容量作为一种资源 的所有者以及所有者的所有权问题。各级政府可以是环境容量资源的形式所有 者，其实际所有者应该是区域内的全体居民，即集体所有。政府及其职能部门可 以行使所有者的权利，如许可使用环境容量资源的权利，明确环境容量的物权属 性可以将实际所有者与形式所有者区分开来，有利于明确职能部门排污许可的真 正法律含义，准确地适量地进行排污权初始分配，保护区域内居民的环境权益。 兰州大学硕上学位论文排污权交易的法律规制 第三节排污权交易的理论基础 一、排污权交易的经济学基础 ( 一) 庇古理论 庇古首次用现代经济学的方法从福利经济学的角度系统地研究了外部性问 题，在马歇尔提出的“外部经济 概念基础上扩充了“外部不经济”的概念和内 容，将外部性问题的研究从外部因素对企业的影响效果转向企业或居民对其他企 业或居民的影响效果。“庇古税”在经济活动中得到广泛的应用。在基础设施建 设领域采用的“谁受益，谁投资”的政策，环境保护领域采用的“谁污染，谁治理” 的政策，都是“庇古税”理论的具体应用。目前，排污收费制度已经成为世界各 国环境保护的重要经济手段，其理论基础也是“庇古税 。 一个企业，如果它治理污染的成本比市场上的排污权价格要高，很显然它不 会治理污染而是买进排污权以降低成本。如果它的污染治理成本比市场上的排污 权价格低，那么它应该力争多治理污染，同时将自己富余的排污权在市场上出售 以获得利润。排污收费对企业来说是一种负担，企业将以现行技术无法达到或企 业不具备经济实力而推诿治理责任。而排污权交易却使企业治理污染变得有利可 图，企业治理污染的积极性将大大提高。由于企业竞相采用先进的治理技术，先 进治理技术的需求极大增加，这又为技术开发商提供动力。 ( 二) 柯斯定理 美国经济学家科斯在分析外部不经济性时认为，只要适当地确定资源的财产 权或使用权，就会消除外部不经济性，这就是著名的科斯定理( c o a s et h e o r e m ) 。 科斯首先假定对外部不经济性的受害方规定所有权和使用权，实现科斯定理的前 提是要明确自然环境与资源的所有权并创造高效率的权利交易市场，只有这样才 能进行权利的交易。科斯的产权途径，在其假定条件得到满足的情况下，从理论 上讲，可能在不需要政府干预的情况下，通过产权的拥有与协调各方的利益或讨 价还价过程，而实现没有社会成本的环境优化管理，它为解决环境保护的“市场 失灵问题提供了一个新的思想方法。面对市场在环境资源保护领域的“失灵， 政府必须加以干预，采取有效措施保护环境资源，鼓励环境资源的有效利用，即 通过促使外部不经济性内部化，达到社会所期望的目标。环境外部不经济性内部 6 兰州大学硕士学位论文排污权交易的法律规制 化的方法，就是使生产者或消费者产生的外部费用，进入他们的生产和消费决策， 由他们自己承担或“内部消化”。经济学家提出，将环境外部不经济性内部化的 方法包括直接管制方法和经济刺激方法两大类。直接管制就是由国家制定环境法 律，以行政控制标准的形式规定活动者产生外部不经济性的允许数量和方式；经 济刺激方式又包括市场刺激和非市场性刺激两大类。非市场性刺激是由国家通过 价格、税收、标志、抵押金、补助金、保险、信贷和收费等手段以迫使生产者或 消费者把他们产生的外部费用纳入其经济决策之中。市场刺激方式即依照科斯定 理，将“环境纳污( 自净) 能力 或日“排污权”( p o l l u t a n td i s c h a r g er i g h t ) 作为一种稀缺性资源，在实行“总量控制 的前提下，通过可交易的排污许可证， 使排污资格产权化，通过市场达到高效率的配置。 ( 三) 稀缺资源论 与排污权交易相关的一个概念是稀缺资源的概念，只有稀缺资源才具有交换 价值，才能成为商品。在生产力水平低下、人口较少时期，空气、水，土地等环 境资源非常丰富，环境的多元价值和容量资源既能满足人们的生活需要，也能满 足人们的生产需要。随着生产力水平不断提高、经济持续发展和人口不断增加， 人类对环境资源的消费需求越来越大。环境资源的不同功能开始相互抵触，环境 资源的稀缺性特征逐渐显露。在一定的时间和空间范围内，某环境要素如要满足 人们的生活需要就难以满足人们的生产需要，如要满足一些人的某种生产需要就 难以满足另一些人的另一种生产需要。同时，基于自然规律的制约，环境容量即 环境对污染物吸收自净的容纳承载能力存在极限值，难以满足人类日益增长的生 产、生活排污需求。于是，人类的生产、生活活动对环境功能资源的需求产生竞 争、对立、矛盾和冲突。功能之间的竞争和同种功能存在的使用者竞争，使容量 资源不仅在物理意义上是有限的，更明确了其在经济意义上的稀缺性。按照经济 学理论，当某种资源具有稀缺性时，它就具有交换价值，这种环境功能资源的稀 缺和环境容量资源的稀缺性是导致排污权交易的经济原因。 排污权交易相关法理基础 我国并没有以法律的形式确认排污权，只是现实中进行了一些排污权交易的 黄桂琴论排污权交易制度河北学刊2 0 0 3 年5 月，第2 3 卷第3 期：第2 0 2 页 7 兰州大学硕十学位论文排污权交易的法律规制 试点。对于排污权和排污权交易，我国目前有很多问题都没有明确。生产者的排 污权性质如何，是天赋的还是法定的? 排污权交易的目的何在，究竟是为了保护 环境还是追求经济效益? 排污权交易的标的是什么，是排污许可证还是环境容量 使用权? 是不是向环境排放污染物的任何行为都是法律意义上的排污权? 排污 权交易包含那些法律知识? 排污权交易在法理学上究竟具有什么样的存在价 值? 这些对排污权相关的定性对于下文如何更好更科学的对排污权进行相关法 律规制具有重要的意义。 ( 一) 排污权的法律性质 在法律上如何对排污权进行定性，学术界的看法不尽一致，归纳起来主要有 两种观点用益物权说和准物权说。两种观点分别从不同的思维路径对排污权 的性质进行了探讨。本文对比分析了针对排污权法律性质的两种说法，尝试从得 出本文采用的排污权的性质。 1 、用益物权说 一部分学者认为排污权属于用益物权的范畴。他们主要遵循传统的物权法理 论，通过对物权、用益物权的构成要件及相关属性进行分析，将排污权与传统的 用益物权进行比较，指出排污权是一种新型的用益物权。排污权具有作为权利的 一般属性，是一种基于所有权或物权而衍生的权利。排污权的客体是环境容量， 环境容量具有民法中物的特性，是属于国家所有的具有公共物品特性的物。排污 权虽无法直接占有一定的物理空间，但排污者可以依照国家政府的许可，以一定 排污标准、排污容量向大气、河流中排放污染物，这种行为可以认定为实际上对 国家所有的环境容量的占有，这种占有是一种特殊形式上的占有。排污权的特 定性可以理解为经济上的特定而不是物本身的特定，因为，于许可的范围之内， 大气或水体的纳污量是特定的。通过法律的设定，将其量化并以凭证公示，使其 具有了独立性。具有了特定性、独立性并可以被支配的物权，当然也就获得了排 他性。环境容量的效用性在一定程度上可以价值量化，从而成为无形财产。环 境容量使用权的收益权能则通过排污权的转让表现出来，排污权有偿转让后，出 卖者的经济利益增加，从而实现了环境容量使用权的收益权能。 。李霞狄琼楼晓排污权用益物权性质的探讨生态经济，2 0 0 6 ，0 6 期 曲商利红余耀军论排污权的法律性质郑州大学学报，2 0 0 3 ，0 3 期 国蒙志敏排污权交易法律问题研究兰州大学硕：l 研究生学位论文，2 0 0 6 年4 月 兰州大学硕上学位论文排污权交易的法律规制 2 、准物权说 随着现代法制的发展，具有相对独立性的新权利体系初具雏形，以崔建远为 代表的准物权理论越发受到学者们的“青睐 。在新旧理论的角力中，传统的民 法财产权结构的僵化模式和理论缺陷暴露无余，准物权制度试图寻求对传统不动 产物权制度的超越。在准物权说中，学者们主要对准物权与用益物权进行对比， 认为排污权无法纳入用益物权的正常轨道，而归属于准物权的范畴。且由于排污 权自身的特性，其应属于准物权体系中的一种独立权利类型。准物权不是属性相 同的单一权利的称谓，而是一组性质有别的权利的总称。按照通说，它由矿业权、 水权、渔业权和狩猎权等组成。准物权与用益物权的区别主要有：准物权由行 政许可而取得，而用益物权由所有权权能分离所得；准物权的客体具有不确定性， 用益物权的客体为确定的不动产；准物权上负有较多的公法上的义务，用益物权 则无太多的公法上的义务；准物权一般不能自由转让，但用益物权可依法自由转 让；准物权一般不以对物的占有为必要，但是用益物权的行使却以对物的占有为 必要。据此，排污权更具准物权的性质：排污权的初始取得基于行政许可；排 污权的设立是为了建立排污权交易制度，利用环境经济手段来实行有效的总量控 制，以达到保护环境的目的，其设立具有明显的公益性质；排污权的客体不具有 可支配性。 3 、两种学说的评析 无论是用益物权说还是准物权说，都尝试对排污权进行合理的法域定位。确 实，像排污权这样的“新生事物”一方面给我们的环境管理困境带来了无限的惊 喜，另一方面也给民法财产权结构体系带来了巨大的冲击。将排污权归为用益物 权当然有其便利性，就是在原有的物权法理论下创设一种新型的用益物权，这也 是为了与现有的权利体系相衔接，不至于造成对现有理论的颠覆。但是，排污权 在某些方面的特性还是非常明显的，使其与传统的用益物权格格不入。第一，用 益物权以对物的占有为前提，而排污权的客体环境容量为无形物，不可以直 接占有和支配；第二，由于环境资源之间具有物质交换功能而不具有可分割性， 所以环境容量不具有完全的独立性；第三，由于排污权不以支配性的存在作为权 利生成的基础，因此排污权不具有严格的排他属性，实践中存在数个排污权同时 国崔建远准物权研究北京法律 f j 版社，2 0 0 3 年版：第2 0 页 圆胡川野准物权与用益物权的区别及其立法模式选择学术论坛2 0 0 5 ，0 3 期 9 兰州大学硕士学位论文排污权交易的法律规制 并存于某一环境容量资源物质载体之上的可能；第四，用益物权是不动产物权， 而环境容量作为一个经过“技术改造”的概念很难归类为不动产。 由此可见，用益物权说理论上具有很大的瑕疵。然而，准物权说也并不是完 美无瑕的，“准物权作为一个概念多是用来强调它经过行政许可的性质，理论上 并未形成统一意见。与用益物权的普遍接受性相比，准物权有没有必要成为一个 独立的物权形态还有探讨的余地。 而且，准物权说对现有的权利体系造成的混 乱是不容忽视的。 4 、本文中采用的排污权的性质 基于以上的分析，本文认为对排污权的性质应界定为准用益物权。排污权是 权利人在符合法律规定的条件下，根据其所获得的排污许可，向环境排放废弃物 的权利，它是环境利用人依法对环境容量资源占有、使用和收益的权利。所谓环 境容量，是指在一定的时间、空间( 区域) 范围内，环境能够容纳、承载污染物的 能力，它以不使环境对人和生态系统产生有害影响为上限。环境具有多种功能和 多元价值，环境容量也是一种环境功能和一种生态价值，环境容量的有用性和有 限性就形成了环境容量资源。排污权并不是企业生来就有的，对排污权的界定侧 重于排污权的实然状态，这里的排污权强调的是一种对环境容量资源占有、使用 和收益的权利，应认定为民法上的用益物权性，这一定性又引出排污权衍生的三 种权利：一是利用权，即向环境排放污染物的权利；二是收益权，如可通过许可 证的转让获取一定的经济利益；三是请求保护权，即权利人有权在权利受到侵害 时寻求法律的保护，如消除妨碍、赔偿损失等。 然而，排污权的产生必须经过申报登记，在法律上加以确认才能够被企业在 现实中应用，所以合理的界定应当是准用益物权。但由于我国目前的物权法定主 义，这里只能建议把排污权在今后归入用益物权，在我国现实中出现的排污权交 易可以认为是一种物权的交易，对于排污权的取得、变更和丧失均参照民法上物 权的相关内容加以规定。明确排污权的法律性质对于确定排污权交易应该从哪方 面进行规制以及怎样规制有着重要的理论意义。 ( 二) 排污权的取得 1 、排污权的初始取得 邓海峰环境容量的准物权化及其权利构成中国法学2 0 0 5 ，0 4 期 每任丹丽论水权的性质武汉理工人学学报2 0 0 6 ，0 3 期 1 0 兰州大学硕士学位论文 排污权交易的法律规制 基于上面的分析，排污权的取得和行使并不是排污者与生俱来的，需要具备 一定的法律赋予的条件。排污权属于物权范畴，依据我国物权法的有关规定 内容，物权的取得分为原始取得和继受取得，前者是指不以他人的权利和意思表 示为依据，而是依据法律直接取得物权，如先占、时效；后者则是指以他人的权 利及意思为依据取得物权，如买卖赠与等。 根据排污权必须申报并获得排污许 可证的制度规定，可以认定排污权的初始取得方式为依据法律的规定直接取得， 也即取得的是排放污染物的权力。然而排污权交易则使得排污权的取得变为另外 一种方式，即排污权的继受取得，在这种取得方式下，法律意义上的排污权经过 买卖的方式从卖方初始取得的富余环境容量使用权里扣除该企业实际排污小于 初始排污的数量，剩余的部分转让给卖方( 卖方初始并没有取得该排污权的权 力) ，也是排污权作为物权的一种变动方式。 我国对排污权的取得方式是一种无偿取得。依照排污权申报登记制度，只要 排污单位按照有关规定进行排污权申报登记，经相关部门批准后即取得向环境排 放污染物的权利，而排污许可证制度作为一种政府管理者对排污行为的认可和约 束，享有排污权的一种凭证，并不等于排污者就享有污染权。 2 、排污权的初始分配 排污权的初始分配代表环境容量资源使用权和污染治理责任的初始分配。初 始分配是在申报登记核准的基础上取得的最初排污量。排污权的初始分配可以有 三种方式：无偿分配、拍卖和奖励。 排污权初始分配的第一个方法就是公开拍卖。这种方法符合市场经济“公平、 公开、公正 的原则，对政府来说可以减少管理和交易成本，对企业来说则会加 重负担，企业不仅要承担购买排污权所需的费用，还要承担获取有关信息的费用 以及对生产影响的风险；第二种实行排污权的无偿分配，实际上是给企业一笔财 产，需要时可在市场上交易，而不影响企业现实的经济效益，因而受到企业的普 遍欢迎，这也是国内外分配中最基本的分配方法。实行无偿分配通常以企业现实 经济活动量为基础，即以排污单位的现实污染物排放量为基础，因为排污单位现 实的污染物排放量是客观存在的，在排污登记中比较容易得到有关数据。对于排 污登记后新增的污染物排放量，要求企业购买。实施排污权初始分配后就可进入 张文显法理学( 第二版) 高等教育出版社，1 9 9 9 年1 1 月版：第2 1 4 页 l l 兰州大学硕士学位论文排污权交易的法律规制 市场进行交易，政府环保部门为改善生态环境，可逐步削减污染物排放总量，运 用经济手段，进行政府购买排污权。此外，政府可对不发达地区或企业通过转移 支付给予适当补偿，固定价格出售的就是确定相对合理的排污交易的初始价格， 不同地区、不同的行业可有不同初始价格。初始价格确定的不合理，就会出现市 场的混乱。但由于市场可根据供需情况自动调节价格，运行一段时间后，初始价 格的一些不合理的地方会得到纠正。 在初始分配中必须加入交易的范围和种类规定，要交易的污染物要具有单一 性，污染影响缺乏时间敏感性，另外还要便于连续监测。确定合适的污染源范围 是保证排污权交易成功的条件之一。排污权交易范围的确定，主要根据实施基础、 技术水平以及经济发展阶段等因素考虑。排污权交易通常必须在一定的地区范围 内各污染源排放的同一单项污染物之间进行。美国最初排污权交易仅限于污染气 体的排放，后推广至污水控制。目前为止，欧美等一些发达国家仍主要应用排污 权交易对大气污染和水污染进行控制。考虑到我国现阶段的特点，在我国环境污 染中，大气和水污染是最严重的，由此确定交易的领域：水污染和大气污染两个 领域。水污染领域的交易种类以化学需氧量( c o d ) 为主，大气污染领域以二氧化 硫、氮氧化物及烟尘等为主。 ( 三) 排污权交易法律关系 1 、排污权交易法律关系的定义 法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中形成的人们之间的权利义务 关系，具有如下的特征：( 1 ) 是根据法律规范建立的一种社会关系，具有合法性； ( 2 ) 是体现意志性的特种社会关系；( 3 ) 是特定法律主体之间的权利义务关系。 它的构成要件有：( 1 ) 主体要件，即法律关系的参加者，在法律关系中一定权利 的享有者和一定义务的承担者：( 2 ) 客体要件，是指法律关系主体之间权利和义 务所指向的对象。m 据此可以导出排污权交易法律关系的定义，是指交易主体和有关交易参与人 在排污权交易活动过程中，根据有关法律法规规定形成的以排污权权利义务为内 容的社会关系，它既包含了交易主体在平等自愿原则下进行排污权交易的横向平 权型法律关系，也包含了交易主体作为行政相对人在相关行政机关的监督和管理 张文显法理学( 第二版) 高等教育f 版社，1 9 9 9 年儿月版：第1 3 0 - 1 4 1 页 1 2 兰州大学硕士学位论文排污权交易的法律规制 下合法合理交易的纵向控权型交易。 2 、排污权交易法律关系的构成 在我国，具有法律规定的权利能力和行为能力的公民、法人和组织都可以是 法律关系的主体。排污权交易法律关系的主体是在排污权交易中享有权利和履行 义务者，一般是企事业组织，此外，还有参与排污权交易的中介机构、相关行政 监督管理部门，买方和卖方都既是权利的享有者，又是义务的履行者。 排污权交易法律关系的客体是买卖双方权利和义务所指向的对象，即可供交 易的富余环境容量资源。如前所述，排污权是对环境容量资源的使用收益权，即 一种用益物权，买卖双方交易的标的物，从形式上看是节余的排污许可，实质上 看却是一定区域内富余环境容量的使用收益权，这限定了排污权交易的适用条件 和范围。排污权交易法律关系的内容是交易主体依据排污权交易的法律法规规定 所享有的权利和义务，这是一种相对的，平权型法律关系，交易双方是平等主体， 权利义务以权利人请求义务人完成某种行为的权利和具体义务人根据权利人的 请求完成某种积极行为的义务表现出来，也即权利人利益的满足需要义务人积极 行为的配合，只有通过具体义务人的积极行为，权利人的利益才能得到满足和实 现。 3 、排污权交易法律关系的变动 法律关系的形成、变更和消灭，需要具备一定的条件，其中最主要的有二： 一是法律规范；二是法律事实。法律事实，就是法律规范所规定的、能够引起法 律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象，又包括法律事件和法律行为。基于 上述分析，排污权属于物权范畴，排污权的变动必然引起排污权法律关系的变动。 民法上物权的变动是指物权的产生、变更和消灭的总称。从权利主体方面观察， 即物权的取得、变更和丧失。排污权的取得即取得排污许可证，由于企业实际排 放污染物跟排污许可证分配的指标有差额，排污超标的单位开始和排污有盈余的 单位相互买卖排污权。这一法律行为就引起排污权交易法律关系的变动，由原来 的排污单位在相关行政机关监督下按指标排放污染物，变成企业之间法律意义上 的排污权指标的配置变动。排污权法律关系的变动应该以登记的方式公示。排污 权交易法律关系同样随着排污权交易行为的消灭而消灭。 ( 四) 排污权交易的作用和价值的法理分析 1 3 兰州大学硕士学位论文排污权交易的法律规制 1 、排污权交易的作用体现利益的统一 利益是指人们受客观规律制约的、为了满足生存和发展而产生的、对于一定 对象的各种客观需求。法律对人的行为的规范，主要是依靠人与人之间的利益抗 衡，即“他律”来实现。法所体现的意志的背后乃是各种利益，法就是社会共同 的、由一定物质生产方式所产生的利益和需求的表现。离开了利益关系，法既无 从产生，也无以存在。利益关系是指人们在社会生活中形成的具有一定利益内容 的社会关系，是一定的社会主体之间的社会关系的具体表现。法律处理的利益关 系一般包括公共利益和私人利益的关系、短期利益和长远利益的关系、物质利益 和精神利益的关系、整体利益和局部利益的关系。 作为一种以市场为基础的环境经济法律制度，排污权交易制度具有明显的优 势。它有可能提高治理责任分配的费用有效性，实现社会公共利益和企业个别利 益的统一。环境管理部门和污染源是空气污染控制过程的主要参加者，其根据法 律对保证环境质量达到一定标准负有责任，污染源必须采取措施，减少污染物排 放，满足环境标准的要求。环境管理部门的主要职责是决定在各污染源间如何划 分治理责任，制定并实施管理制度，但缺乏所必须的信息；企业掌握治污所需的 技术和信息，但为了减少治理责任，他们不愿向管理部门提供真实信息。而在排 污权交易制度下，信用可以有偿转让，那些治污成本低的工厂通过治理，减少排 污，然后卖出多余许可而获利，这样就解决了命令控制型环境政策造成的信息与 动机之间的矛盾。排污指标交易的实质是治理任务在各企业之间进行再分配，而 治理成本低的企业将承担较多的治理任务，这自然增加了社会福利。管理部门可 以确保污染源有适当的经济刺激，并对信用转让加以调节，使之满足环境标准的 要求。在管理部门划定的范围内，充分利用排污权交易的灵活性，不但降低了各 污染源自己的治理成本，并且降低了所有污染源的总治理成本。因此，实施排污 权交易制度可以实现社会公共利益和企业个别利益的统一。 2 、排污权交易的价值追求效率与公平的统一 法的效率价值是指法能够使社会以较小的社会资源投入，获得较大的社会实 际效果；法的公平价值是指依照自然法则或自然权利的j 下义。效率与公平是法所 追求的价值目标，它们是既相适应又相矛盾的社会价值