（宪法学与行政法学专业论文）论我国私有财产权行政法保护的完善.pdf

摘要 财产权是每个公民的基本权利，涉及每个公民的根本利益。在现在所有国家权力中， 对私有财产权的侵蚀和威胁最大的是行政权，因此加强对行政权的规范和制约，从而保 护私有财产权，便成为现代公法的重心。国外对于私有财产权行政法保护的研究经历了 较长时间的发展，国外对于私有财产权行政法保护制度设计比较完善，从法律的解释、 法律的制定再到法律的实施方面都是比较完备的。关于私有财产权的行政法保护，在我 国缺乏确定的、不可侵犯的私有财产权保护观念，无论是从法理层面还是从现实法律层 面，私有财产行政法保护理论基础都不是很成熟；整个私有财产权的行政法保护机制的 建构，如具体的立法，执法和救济等方面还有待完善。本文从私有财产权行政法保护的 法理基础，国外历史沿革分析，我国私有财产权行政法保护的现状及其完善等方面进行 了全面系统的研究，从法理层面和财产权行政法保护的现实层面同时对私有财产权的行 政法保护进行分析，论证行政法对私有财产权保护的法理基础，分析行政法对私有财产 权现实保护中存在的不足，提出解决方法，以期对我国私有财产权行政法保护机制的完 善尽绵薄之力。 关键词：私有财产私有财产权行政法行政法保护 a b s t r a c t p r o p e r t yr i g h t s i se v e r yc i t i z e n sb a s i cr i g h t s ，i ti n v o l v e se v e r yc i t i z e n sf u n d a m e n t a l i n t e r e s t s n o wa l ls t a t ep o w e r , t h ee r o s i o no fp r i v a t ep r o p e r t yf i g h t sa n di st h eb i g g e s tt h r e a t t oe x e c u t i v ep o w e r , s t r e n g t h e n i n gt h ee x e c u t i v ep o w e rt or e g u l a t ea n dc o n t r o l ，t h e r e b y p r o t e c t i n gp r i v a t ep r o p e r t yr i g h t s ，h a sb e c o m et h ef o c u so fm o d e r nl a w a b r o a df o rt h e p r o t e c t i o no fp r i v a t ep r o p e r t yf i g h t so ft h ea d m i n i s t r a t i v el a wh a sm o r et i m et os t u d yt h e d e v e l o p m e n to fa d m i n i s t r a t i v el a wa b r o a df o rp r i v a t ep r o p e r t yr i g h t sp r o t e c t i o ns y s t e md e s i g n r e l a t i v e l ys o u n d ，f r o mal e g a li n t e r p r e t a t i o no ft h el a wa n dt od e v e l o pa 1 1a s p e c t so ft h e i m p l e m e n t a t i o no ft h el a wm o r ec o m p l e t e a d m i n i s t r a t i v el a w o nt h ep r o t e c t i o no fp r i v a t e p r o p e r t yf i g h t si nt h ec o u n t r y sl a c ko fd e t e r m i n e d ，t h ei n v i o l a b i l i t yo fp r i v a t ep r o p e r t y r i g h t sp r o t e c t i o nc o n c e p t s ，w h e t h e rf r o mc h i n ao rf r o mt h el e g a ll e v e lo fc u r r e n tl a w sl e v e l ， t h ea d m i n i s t r a t i v el a wt o p r o t e c tp r i v a t ep r o p e r t yi s n o tat h e o r e t i c a lb a s i sf o rm a t u r e t h r o u g h o u tt h ep r i v a t ep r o p e r t yr i g h t sp r o t e c t i o nm e c h a n i s m s i nt h ec o n s t r u c t i o no f a d m i n i s t r a t i v el a w ，s u c ha ss p e c i f i cl e g i s l a t i o n ，l a we n f o r c e m e n ta n dr e l i e f , a n do t h e ra s p e c t s h a v ey e tt ob ep e r f e c t t h i sa r t i c l ef r o mt h ep r o t e c t i o no fp r i v a t ep r o p e r t yf i g h t st h el e g a l b a s i so fa d m i n i s t r a t i v el a w ，f o r e i g nh i s t o r yo fc h i n a sa d m i n i s t r a t i v el a wt op r o t e c tp r i v a t e p r o p e r t yr i g h t sa n di m p r o v i n gt h es t a t u sa n ds oo nac o m p r e h e n s i v es y s t e mo fr e s e a r c h ，f r o m t h el e g a la s p e c t so fa d m i n i s t r a t i v el a wa n dp r o p e r t yr i g h t sp r o t e c t i o nl e v e la tt h es a m e t i m e t h er e a l i t yo fp r i v a t ep r o p e r t yr i g h t sa d m i n i s t r a t i v el a wf o rt h ep r o t e c t i o no fp r o o fo n a d m i n i s t r a t i v el a wt op r o t e c t p r i v a t ep r o p e r t yr i g h t so ft h el e g a lb a s i so fa d m i n i s t r a t i v el a wo n t h ep r o t e c t i o no f p r i v a t ep r o p e r t yr i g h t st h a te x i s ti nr e a l i t yi sp r o p o s e ds o l u t i o n , w i t hav i e w t oc h i n a sa d m i n i s t r a t i v el a wp r i v a t e p r o p e r t yr i g h t sp r o t e c t i o nm e c h a n i s m si n t op e r f e c t k e y w o r d s ：p r i v a t ep r o p e r t y ，p r i v a t ep r o p e r t yr i g h t s ，a d m i n i s t r a t i v el a w ，a d m i n i s t r a t i v el a w p r o t e c t i o n l l 湖北大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所 取得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任 何其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的 法律后果由本人承担。 论文作者签名：构，巾 日期：9 孑年占月e l 学位论文使用授权说明 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即： 按照学校要求提交学位论文的印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的 印刷本和电子版，并提供目录检索与阅览服务；学校可以允许采用影印、缩印、数 字化或其它复制手段保存学位论文；在不以赢利为目的的前提下，学校可以公开学 位论文的部分或全部内容。( 保密论文在解密后遵守此规定) 作者签名： 构冲 指导教师签名： 、- ， 衫沥 日期：衍、f 日期：蒯l 厂j 、 引言 一、引言 提到私有财产权，我们很自然就会联想到1 8 世纪英国的经典宪政寓言：穷人的寒 舍，“风能进，雨能进，国王不能进 。这里强调的就是西方社会对于庶民私有财产权 的尊重乃至敬畏。在人类漫长的发展历史长河中，无论我们考察人类文明的哪一方面， 均发现私有财产权与正当性相连，被视为一项重要的伦理安排，因而私的所有制便在正 义、进步、和平与幸福的基础上得以维护并逐步发展起来。【l 】于是在整个人类法律制度 的发展过程中，私有财产权成为一种核心概念。自近代资产阶级革命以后私有财产权被 西方各国通过立宪加以保障，私有财产权在宪法上一直被认为是神圣不可侵犯的个人自 由和权利，是市民社会防范国家专断权力侵害的法律屏障。但是自第一次世界大战之后， 私有财产权受到公法一尤其是行政法的规定，重要性已逐步超过私法对财产权之拘 束。【2 】因为在所有国家权利当中，对私有财产权侵蚀和威胁最大的是行政权。因此加强 对行政权的规范和制约，从而保护私有财产权，便成为现代公法的重心。 自2 0 0 4 年私有财产入宪以来，我国在私有财产权的法律保护方面迈入了一个新的 阶段。随着社会经济的发展和人们财产保护观念的形成和发展，无论是法学界专家学者 还是普通公民都开始对私有财产的保护问题进行关注，因为它涉及到广大公民的最根本 利益。2 0 0 7 年1 0 月1 日颁布实施的中华人民共和国物权法( 以下简称物权法) 是财产的归属法，对保护公民、法人和其他组织的权利的意义也更加重要、突出。它虽 是私法，属于民法范畴，但是在许多方面都涉及到行政法领域的内容，它对行政权介入 私人物权做出了新的规定，规范了政府行政行为，加强了私有财产权的保护，由此再次 引发了人们对私有财产权行政法保护的普遍关注。 湖北大学硕：l ：学位论文 二、基本概念与分类 一、 尘巾1 巧i i i ，i ，j 天 私有财产权的含义及扩张 财产权是伴随着人类文明的自然史而形成的，是人类与生俱来的权利。它是人类谋 求生存与发展的基础权利，它是个人维持其生存和发展的最基本的物质保障，是人之为 人不可或缺的一项基本权利，也是维系人的自由与尊严的根基。当法律学人讨论“私有 财产权时，所讨论的并非仅仅是一个有形的对象，而是一束权利( ab u n d l eo f r i g h t s ) 。 【3 】它不是财产作为物的权利，而是人作为人支配物的权利，是一项基本的人权。 私有财产权一般包括所有权和其他物权，其中所有权是其最为核心的概念。因为所 有权是永久地、全面地、直接地占有支配物的权利，决定物的全部权利的归属。财产权 在中国以往的法律文献和民法理论中多以“所有权”概念代之。打开我们的民法学 教材，关于“所有权”的概念是这样定义的：“所有权是指财产所有人依法按照自己的 意志通过对其所有物进行占有、使用、收益和处分等方式，独占性支配其所有物并排斥 他人非法干涉的永久性权利。但是仅仅用“所有权 来代替财产权是不够全面的，财 产权所包含的内容远远超出了“所有权 的范围。 现代民法和宪法均在所有权概念的基础上推演出更广泛的财产权概念。作为公民基 本权利的财产权是指公民对私人财产的权利，亦即私有财产权。私有财产权既包括对私 人所有的生活资料的权利，也包括对私人所有的生产资料的权利；既包括对公民个人财 产的所有权，也包括对公民个人合法取得的公共财产，如土地等的使用权。公民对财产 的所有权属于消极权利，即不以公民的主动作为去实现的权利。对于侵犯公民财产所有 权的行为，必须依法追究法律责任。公民对财产的使用权属于积极权利，即需要通过公 民的积极作为去实现的权利。公民对财产使用权的行使受法律保护。如果我们非要给私 有财产权下一个定义的话，可以说，所谓私有财产权就是一切具有财产价值的私权利。 4 1 从内容上看，财产权仍以所有权为核心，但是已大大超出所有权的范畴，它不仅包括 所有权以及其他物权、债权，而且还包括具有财产权性质的公物使用权和私法上所拟制 的知识产权等权利。如德国基本法第1 4 章规定了财产权利极其社会责任、以及对 财产占取的补偿。基本法保障四种类型的财产权：动产、不动产及其索求权利、知 识产权、社会保险利益。德国财产权观念在战后发生显著扩张，因而出现了类似美国的 “新财产 ( n e w p r o p e r t y ) 概念。德国宪法财产权保障理论，将财产权保障的范围扩 张到一切的私权利之上。 2 二、基本概念与分类 康德在法的形而上学原理中所讲，“我们先天地拥有这一权利，当我们从自然 状态过渡到文明状态之后，这一自然权利依然保存着。我们进入文明状态是为了使那些 尊重我们作为独立主体的天赋权利和尊严的道德法则生效”。t s jn - n - - 见财产权构成生命权、 自由权发挥作用的物质基础和条件，是生命权、自由权自然延伸的结果。就象孟德斯鸠 说过：“一个国家富裕的唯一办法便是维护财产权的神圣尊严。”没有财产权作为基础 的生命权和自由权是不现实的，财产权越安全，生命权就越有保障，自由权就更为真实 和牢靠。 ( 二) 私有财产权的行政法保护及其分类 在现代社会的理念中，公民的私有财产权是人权最基本的内容之一。私有财产权在 本质上包含两层意思：一是拥有财产；二是抵制非法剥夺。起初，对私有财产权的保护 今仅存在于私法领域，但是随着时间的发展，人们发现仅仅靠私法难以全面的保护私有 财产权不受侵犯，很多时候对私有财产权的侵犯来自于国家公权力。私有财产权既可能 遭受来自私权利主体的侵害，也可能遭受来自公权力主体的侵害，而对私有财产权威胁 最大、危害最严重的是公权力主体滥用权力的行为。因此，保护私有财产权，既要重视 私法的作用，更要突出公法的作用。私法尽管在促进权利主体之间自由、平等交易，防 止权利主体对权利主体的财产权侵害方面发挥着重要作用，但面对政府滥用公权力侵夺 公民私有财产的行为，私法则显得力不从心，因为私法在本质上不能获得防御或对抗国 家权力的效力。而对私有财产权的公法保护，尤其是私有财产权宪法地位的确立，意味 着公民的私有财产权具有了对抗政府权力任意侵害的地位，意味着国家权力的行使以私 有财产权为界，它是在为国家与政府设定义务。公法通过约束公权力确保私人领域的自 治，保护私有财产权。没有公法，仅凭私法的力量不可能阻挡公权力对私域的侵犯。没 有公法限制公权力的恣意行使，私法对私有财产权规定得再好也难于充分实现。自第一 次世界大战之后，财产权受到公法一尤其是行政法的规定，重要性以逐步超过私法对 财产权之拘束。 行政法对私有财产权的确认与保障，旨在明确公民权利的同时，勘定政府权力的界 限，表明政府权力不是无限的，它须以公民的权利存在为界碑，须以保护公民的财产安 全和人身自由为使命。“对私有财产权的承认是阻止或者防止政府强制与专断的基本条 件。如果不存在这样一种确获保障的私人领域，那么强制与专断就不仅会存在，而且还 会成为司空见惯的现象。”1 6 j 个人自治的核心是个人对其财产的独立的排他的支配权， 3 湖北大学硕上学位论文 连治产的权利都没有，哪有权利治身。 7 1 洛克在政府论中说“人们联合成为国家和置身于政府之下的重大的和主要的目 的，是保护他们的财产”。【8 】从1 2 1 5 年英国自由大宪章第一次以成文法的形式确 立了被征税人不同意就不能征税的原则，再到1 7 8 9 年人权宣言中“财产是神圣不 可侵犯的权利 。私有财产权被写入宪法，获得宪法保障。宪法对公民财产权全面保障 的确认，必然会对行政法提出相应的要求。“无论是大陆法系国家还是英美法系国家， 行政法最根本的问题都是如何协调公共利益和个人利益的冲突。从现在各国的行政法状 况来看，无论是立法者、执法者还是司法者，都不在两者之间发生冲突时当然的认为公 共利益或个人利益优先。进行利益衡量成为立法、执法和司法的基本方法。而衡量的结 果，正式为了实现两者的平衡。 【9 】再者在所有国家权利当中，对私有财产权侵蚀和威 胁最大的是行政权，因此加强对行政权的规范和制约，从而保护私有财产权，便成为现 代公法的重心。 谈到行政法对私有财产权的保护首先应当明确其分类，然后按照所探讨的问题的侧 重点进行分析和研究。行政法对私有财产权的保护有很多种方式。这里主要介绍两种私 有财产行政法保护的分类。第一，存续保护和公平补偿；第二，积极保护和消极保护。 本文通过对比分析主要探讨私有财产权行政法保护分类的第二重分类方法，即积极保护 和消极保护。 1 存续保护和公平补偿 存续保护和公平补偿是保护公民私有财产权的两种基本方式。对私有财产权的保护 首先是存续保护，只有因公共利益的需要而不得不对公民的私有财产进行限制或剥夺 时，才予以公平补偿。正如有学者所言，“在原本法律状态对人民有利时，本应采存续 保护之方式，但在公益之要求大于人民之信赖利益之保护时，后者不得不退让，为弥补 人民利益的损失，此时应采财产保护方式。，【1 0 】 存续保护主要包括两种情形：第一种情形是强调私有财产的不受侵犯性，政府对公 民的私有财产不得随意限制与剥夺。因为私有财产权从本质上讲属于一种消极的防御国 家的自由，它划定了公民自治的空间，对公民的私有财产权国家不得随意干预。从现代 各国有关私有财产权的保障规范的内容来看，大都蕴含了三重结构：不可侵犯条款( 保 障条款) 、制约条款( 限制条款) 和征用补偿条款( 损失补偿条款) 。 1 l 】在这三重结构 中，不可侵犯条款就是一种存续保护方式，它确立了财产权保障制度的一般前提，为政 4 二、基本概念与分类 府设定了不作为的义务，即政府不得随意限制或剥夺公民的私有财产。第二种情形是指 政府不得随意撤销、改变或废止其作出的授益性的决定，以保护公民的信赖利益。在现 代社会中，政府和公民之间应该存在信赖关系，政府作出某种决定授予公民某种权利和 利益时，公民就会据此安排自己的活动计划以获取预期的收益，政府作出的决定受到存 续保护限制而不得随意撤销、改变或废止，否则社会秩序的稳定性和社会生活的可预期 性便会遭到破坏，公民的财产权益也会受到减损；如因出于公共利益的需要必须撤销、 改变或废止该决定时，也应当对公民因此造成的损害以公平的补偿。这是公法上的信赖 保护原则的基本要求。私有财产权不受干预不是绝对的，因为在现代私有财产权同时伴 随着社会义务，基于公共利益的需要各国都规定了对私有财产权予以限制，但这并不意 味着对公民的私有财产可以不予保护，只是保护的方式发生了变化，既由存续保护转化 为公平补偿。在现代各国宪法中，对私有财产都设定了制约条款和征用补偿条款。制约 条款就是承认私人财产权的社会性，肯定私有财产权受公共利益或公共福利的制约。 所谓征用补偿条款，是指国家根据公共利益的需要而对私有财产进行征用时必须予，商 “铲 以正当补偿的条款。我国2 0 0 4 年3 月1 4 日十届全国人大第二次会议通过的宪法修正案 第2 2 条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征 收或者征用并给予补偿。”补偿条款是对制约条款的再制约，它为公平补偿这种财产权 保护方式的确立提供了宪法依据。公平补偿不只适用于私有财产被征收、征用的情形， 与存续保护的第二种情形相对应，政府基于公共利益的需要，撤销、改变或废止其作出 的授益性决定而给公民的权益造成损害的，也应给予公平补偿。有信赖，有损害，必有 补偿，这是法治国家对社会成员的基本承诺。补偿的范围一般与损失的范围相当。我国 行政许可法第8 条规定：“为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回 已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当 依法给予补偿”。2 0 0 4 年3 月2 2 日国务院发布的全面推进依法行政实施纲要中规定： “因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的，应当依照法 定权限和程序进行，并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿。” 2 积极保护和消极保护。 按照行政机关对于公民私有财产权的保护的主动性公民私权利和行政公权力的界 限这样两种区分的根据，我们可以把行政机关对于公民权利的保护区分为积极保护和消 极保护。前者指的是行政机关通过积极主动的方式，比如立法、执法等活动来保护公民 湖北大学硕十学位论文 私权利；后者则是指行政机关严格遵守公民私权利和行政公权力的界限，不侵犯公民合 法的私权利。这样的分类方法是符合逻辑的，同时也能满足本文对问题分析的具体需要， 因此本文对公民财产权的行政法保护也是按照这样的区分进行论述的。【1 2 】 第一，积极保护行政机关积极参与私有财产权促成其实现 所谓行政法对私有财产权的积极保护是行政机关积极参与私有财产权促成其实现。 主要是指行政机关通过更新行政理念，以更加具有实践性和主动性的方式来积极保护公 民的私有财产。积极保护方式的提出是基于行政权是一种主动性权力，可以通过抽象行 政行为和具体行政行为的积极主动的行使，而不像司法权力一样，必须有诉的请求才能 够行驶。这种强调国家积极作为的保障模式属于积极的保护模式，也称为“社会权的 保障模式。【1 3 】现代社会的国家理念，使政府一改往日的被动角色，去积极干预经济社会 的方方面面，保护社会中弱者的“生存权 ，实现社会正义。 第二，消极保护行政机关严守公私权利界限，不侵犯私有财产权 行政法对私有财产权的消极保护是行政机关严守公私权利界限，不侵犯私有财产 权。也就是说行政机关不得无故去损害公民私有财产权，当确实基于“公共利益的需 要进行的行政行为对公民的私有财产权造成损害的时候，或者国家行政机关及其工作人 员故意侵害公民私有财产权的，国家必须对受到损害的公民进行补偿或赔偿。一般说来， 财产权的保障重点在预防与国家公权力的肆意侵犯，即针对国家的一种不作为的请求 权。这种保护模式属于一种消极的保护模式，也称为“自由权”的保护模式。消极保护 的方式主要是通过行政公权和公民私权之间的界限划分，明确公民私权利的自治空间， 强调公民私权利不受国家的干预和侵犯。 、 ( 三) 私有财产权行政法保护的意义 在所有国家权利当中，对私有财产权侵蚀和威胁最大的是行政权。因此加强对行政 权的规范和制约，从而保护私有财产权，便成为现代公法的重心。研究私有财产权的行 政法保护，从法理层面讲，可以丰富我国关于私有财产权的公法保护理论体系，以及行 政法理论体系；从现实法律层面讲，对于促进我国行政法律体系的完善与私有财产权公 法保护体系的完善，加快依法治国、建设社会主义法治国家的进程，加快我国政府向服 务型政府的转变，限制公权力侵害私人物权，维护社会主义市场经济秩序，保护公民权 利，构建和谐社会都具有十分重要的意义。“财产是自然法的安排，人以自然理性为指 导享用上帝的赐予 。【1 4 】既然财产不是国家所赐，人们成立国家的根本目的只是在于 6 二、基本概念与分类 保护人们的财产、生命和自由，那么国家就无权剥夺公民个人的财产。事实上，侵犯财 产权的主要威胁，恰恰来自国家和政府的权力。侵犯个人的财产即是侵犯个人的自由与 尊严。私有财产权是政府权力不可逾越的界限。利益冲突在任何社会都是不可避免的， 法律的效用如何，取决于权益保障与利益平衡的实现程度。在现代法治社会，公共利益 与个人利益是一对基本的利益关系。公共利益在法律中的作用往往体现为对公民行使权 利划定界限，是对公民权利的限制。我们制定宪法、行政法的目的是为了限制政府，不 让政府侵害私有财产。一个国家倘若财产权得不到承认，那么有限政府就失去了根基， 宪法、行政法就变为多余。 7 湖北大学硕：i ：学位论文 三、私有财产权行政法保护的法理基础及历史沿革 ( 一) 私有财产权行政法保护的法理基础 公法的基本精神在于授予并控制政府权力，划定政府的活动范围，为政府设定相应 的义务与责任，以保障公民的权利和自由。公法通过界定政府活动的范围，划定公民私 人自治的领域。在这一领域内，公民享有自由，而政府不得随意侵入，政府对公民的私 有财产权应当持有尊重乃至敬畏的态度。 1 保护私有财产权是行政权设立的目的所在 行政权产生、存在和维系的物质基础来自财产权。一般认为行政权是从统治权中延 伸出来的，又称“公权”，代表公共利益是国家权利最本质、最典型的体现。财产权是 公民自我保全一切权利的基础。国家的首要目的就是要维护公民自我保全这一基础。社 会契约论认为，人们进入公共社会的目的就是为了更好的保护他们在自然状态中所享有 的财产权。人们让度一部分自有的权利给国家国家接受这些让度的权利来行使国家职能 为公民提供必要的保护，为公民的正常生活创造条件。为了保护自己的财产，人们以社 会契约的形式，把自己的自然权利的一部分或者全部让渡给国家或社会，使国家或社会 获得权利来保护每个人的自然权利。从这个意义上讲，行政权是应公民保护其财产的要 求而设立的，财产权是公民自我保全一切权力的基础。共民如果丧失了这个基础，则丧 失了建立公民社会的意义，因为建立公民社会的目的在于通过国家权力保护他们的财 产。从行政法制发展的历史看，行政权也是一直围绕财产权保护这个核心展开权力配置 的。因此保护私有财产权是行政权设立的目的所在。 2 私有财产权的社会属性要求行政权的积极作为 早期行政法对私有财产权的保障体现的是自由放任的市场经济理念。国家政府担任 “守夜人的角色，信守“管得最少的政府才是好政府 。但是随着自由资本主义向垄 断资本主义的发展，生产社会化造成贫富差距拉大，私有财产保护的重心发生转移，过 去的正义致力于保护个人财产和契约权利，新的正义必须考虑怎样才能保障每个人的生 活。【l5 】财产法的任务在于尽量公平的分配社会资源，满足人们的生活需要。这样私有财 产权的社会属性突显，其基本精神是重视社会公益，强化国家干预，可以为了公共利益 的需要对公民财产权加以限制或剥夺。同时，私有财产权的诸多方面很容易和公共利益 发生矛盾，受到行政权力的制约。私有财产权对物的占有、使用、交易或者抛弃如果涉 8 三、私有财产权行政法保护的法理基础及历史沿革 及公共安全、公共秩序或者公共利益，行政法就不会袖手旁观，财产的分配和支配都不 能逃脱行政权的制影响。因此私有财产权并不仅仅是在“私域”中存在和运行的，即便 私有财产权在“私域”中的安宁也离不开良性运转的行政法的保护。因为个人利益与公 共利益是辨证统一的关系。社会利益体现在个人生活之中，没有对个入利益的保护，公 共利益就无从实现。反之，没有基于公共利益之上的行政法对私有财产权的保护也是无 法想象的。个人利益与公共利益的根本一致性，要求以保护公益为目的的行政权积极地 作为，为私有财产权的实现创造条件。 1 6 l 3 服务行政的兴起，促使行政权适当介入并限制私有财产权 对于公民来说，财产权的意义不在于抽象的拥有，而更在于具体地实现；不仅在于 对静态的物的占有，而更在于物的效能的动态实现。而行政法对财产权的确认和保护， 恰恰有利于财产权主体能动性的发挥，有助于财产使用效率的提高。当今社会，随着福 利国家、行政给付理念的深入，公私法出现了融合趋势，行政管理领域和个人生活领域 有着很大程度的重合，以至于行政机关频繁的采用私法方式技术推行行政管理活动。德 国行政法学者称为“行政私法”，即“与公法重叠又受公法约束的私法，是行政机关在 执行行政管理任务时所采用的私法形式而不是私法自由。，【。7 】随着建设“服务型政府 理念的深入人心，无论是行政机关还是普通公民都对于行政权适当介入私有财产权采取 赞同的态度。比如，行政机关担负行政给付功能，为保证每一个公民都能拥有满足生存 的财产，行政权被要求以积极的姿态介入私人财产权，一方面在行政程序的监护下进行 给付，另一方面通过税收等二次分配财富的手段适当增加生存困难者的财产份额，使弱 势群体的生活状况得以改善，确保社会的稳定与和谐。 ( 二) 国内外私有财产权行政法保护的历史沿革 1 国外行政法保护的历史沿革 私有财产权主要是指个人、组织在占有财产上的一系列可以用来对抗政府对自己的 私有财产形式专横权力的自由，属于一种“防御国家得自由( f r e e d o mf r o ms t a t e ) 。 众所周知，国外私有财产的保护经历了一个从绝对的私有财产权保护到承认财产的社会 性，肯定对财产权的公共制约的过程。1 2 1 5 年英国自由大宪章第一次以成文法的形 式确立了被征税人不同意就不能征税的原则，再到1 7 8 9 年人权宣言中“财产是神 圣不可侵犯的权利 。私有财产权被写入宪法，获得宪法保障。但是这种以洛克政府 9 湖北大学硕1 ：学位论文 论“人们联合成为国家和置身于政府之下的重大的和主要的目的，是保护他们的财产 为代表的绝对的私有财产的保护导致了以后的资本垄断和贫富差距悬殊的社会问题。许 多宪政学家开始反思认为“财产权的含义来自国家对它的定义 。自1 9 1 9 年的魏玛 宪法中“财产伴随着义务，其行使必须同时有利于公共福利 开始，以莱昂狄骥“个 人财产权的行使，只有在不违背公益或增进公益的情况下才受到法律的保护 ，为代表 的相对的私有财产的保护在许多传统资本主义国家开始施行。它们适当的采取社会改良 方式，相对限制私有财产权，强调公共福利，实现从近代自由国家向现代福利国家的转 型。 现代国家，尤其是二次世界大战之后，对于私有财产权行政法保护的研究迅速发展， 制度设计逐渐完善，在法律的解释、法律的制定再到法律的实施方面都是值得我们学习 和借鉴的。例如：国外财产征收征用制度的建立：法国，首先规定了财产征收的基本 特征是国家行使公共权力时的一种特权，具有强制性。现行财产征收法典规定，土地征 用和财产征收都只能是为了公共利益的需要，并且依照法定程序和事先补偿的原则进 行。德国：联邦法律中建设法典第8 5 条有关执行具体建设计划的征收规定( 根据是基 本法第7 4 条第1 4 、1 8 项) ，土地交易法有关为军事目的征用的规定，和公路法第 9 条之规定。这些法律一方面规定了征收的实施只有以具体法律为根据才能具有适 法性，另一方面，明确了执行计划的一般征用胡艮务于公共福利的适法性。财 产征收征用救济制度的建立：德国，关于征收补偿，基本法第1 4 条第3 款规定“补偿 数额由普通法院裁决，征收补偿只能根据具有补偿规则的正式法律提供。关于征收法上 的公平补偿请求权，征收法规定它不是可有可无的的补偿，而是宪法的要求。行政院法 第4 0 条第l 款”规定如果没有法律规定属于普通法院管辖，则可以提起行政诉讼。关于 征收性伤害、征收性伤害的补偿请求权，如果认为它属于征收法上公平补偿请求权，则 适用“征收法上的公平补偿请求权 的行政法途径。如果认为它是一个独立存在的法律 领域，即偶然侵害，则通过民事法律途径成立诉讼。英国：补偿金既可以通过征地当局 和所有当事人之间达成一致建议，又可以采用土地法庭裁决补偿费。英国设立专门的土 地法庭。法庭裁决要以公正公平的原则确定补偿。日本：损失补偿以国家公权利为基础， 因此其性质属于公法案件。可以将该请求权视为公权，根据行政案件诉讼法提请公 法上的实质性当事人诉讼。土地收用法第4 8 、8 3 、1 2 9 条规定，土地收用委员会所 为的权利裁决由土地的征收或者使用的事项和关于损失补偿的事项两方面构成。当事人 对于土地收用委员会的裁决，既可以向内政部长提起诉愿，也可以向行政裁判所提起行 1 0 三、私有财产权行政法保护的法理基础及历史沿革 政诉讼。对于土地收用法、农地法以外的有关征收补偿的金额的纠纷，都可以 提起公法上的当事人诉讼。总的说来，国外私有财产权行政法保护比较完善，只有在以 本国具体法律为根据、以服务于本国所界定的“公共利益”为宗旨的情况下行政权才能 够介入财产权。 私有财产权从个人本位走向社会本位，私有财产权不再是绝对的、不受行政权力干 涉的，反之承认行政权的积极作为。与此相应的公民财产权也从传统的私有财产权向社 会保险、失业救济、公共资助、服务等扩展。这就要求行政权作出积极的回应，于是行 政权力介入私有财产权的程度越来越深，范围也不再局限于税收和安全领域，而是延展 到人民生活“从摇篮到坟墓”的整个过程和各个方面。行政法也有了新的发展，行政法 承认行政权为社会利益提供服务是正当的，行政法的作用不完全在于对抗干预主义的国 家，还要给予政府行为以便利。 2 我国行政法保护的历史沿革 中国古代自西周起，从观念上和制度上完全确立了土地国有制，与这种制度相适应， 在财产上实行家族所有制，否定了现代意义上的个人私有财产权。秦汉以后，随着封建 礼治观念和秩序的牢固确立，家族制度成为社会的基本结构，个人财产权的观念愈发失 去了存在与发展的基础。不仅如此，封建国家可以任意运用皇权侵吞家族财产，实质上当 时整个社会的财产都是掌握在国家手中，个人没有财产权可言。 新中国建立以后，我国对私有财产权的认识，经历了一个复杂的过程。5 0 年代到 8 0 年代初，人们在理论上没有科学的区分所有制和所有权之间的关系，一直对私有财产 权的确认和保护存在一定的偏见，认为生产资料只能由国家所有，而生活资料允许私人 限制性的拥有，这是社会主义和资本主义的根本区别。在计划经济体制下，私有财产的 范围同益萎缩，公民的个人财产仅限于基本的有限的生活资料和对财产的拥有，对私有 财产保护的理论研究被视为禁区，私有财产保护制度十分薄弱。19 5 4 年宪法仍然包含承 认私有财产权的条款，但是已经不再使用私有财产权的概念；而1 9 7 5 年宪法和1 9 7 8 年 宪法所保护的就只剩“生活资料的所有权”。8 0 年代以来，随着改革开放的逐步深入，在 由计划经济向社会主义市场经济体制转轨的过程中，社会经济生活发生了很大变化，人 们对私有财产的观念和认识也开始发生了转变。1 9 8 2 年宪法改变了仅仅保护“生活资料 的所有权”的提法，改为保护“公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”， 并增加规定了“保护公民的私有财产的继承权”。2 0 0 4 年宪法修正案又进一步修改为：“公 湖北人学硕上学位论文 民的合法的私有财产不受侵犯”，“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”。 宪法对私有财产保护的加强必然会影响到行政法对私有财产的保护。虽然我国还没 有制定一部统一的行政法，但是我国陆续颁布了一些单行性行政法规，例如行政复议 法、行政诉讼法、行政处罚法、国家赔偿法以及行政许可法。这些 单行性法规很多方面涉及了私有财产保护方面的内容。例如我国行政处罚法规定， 法律可以设定任何处罚种类，法规、规章可以依法一定的处罚种类，行政机关制定的规 章以外的其他规范性文件不得设定任何处罚种类；在具体的管理活动中，要求政府不得 乱收费、乱摊派、乱罚款，不得非法没收，不得违法采取对财产的查封、扣押、冻结等 强制措施，等等。在现实生活中，大量情况是，只要政府履行不作为的义务，行政权力 不随意介入和干涉私域，公民的私有财产权就能够实现。2 0 0 4 年7 月1 日起实施的行 政许可法，以规范行政许可的设定和实施，将行政许可纳入法治的轨道。该法压缩了 行政许可范围，削减了行政审批权限，简化了行政审批的手续，强化了对公民权利的保 护。行政许可法第1 2 条规定了行政许可的范围，并在第1 3 条中规定：“本法第1 2 条所列事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：公民、法人或者其他 组织能够自主决定的；市场竞争机制能够有效调节的；行业组织或者中介机构能够自律 管理的；行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。 它的颁布与实施， 对于深化行政体制改革，保护公民私有财产权，维护公民正当利益，创建一个有限、透 明、诚信、责任的政府有极大的推进作用。2 0 0 7 年1 0 月1r 颁布实施的物权法虽 是私法，属于民法范畴，但是在许多方面都涉及到行政法领域的内容，它对行政权介入 私人物权做出了新的规定，规范了政府行政行为，加强了私有财产权的保护。对于研究 私有财产权的行政法保护提供了重要的依据。 1 2 四、我国私有财产权行政法保护的现状及问题分析 四、我国私有财产权行政法保护的现状及问题分析 私有财产权既可能来自私权利主体的侵害，也可能来自公权力主体的侵害，而对私 有财产权威胁最大、危害最严重的是公权力主体滥用权力的行为。因此，保护私有财产 权，既要重视私法的作用，更要突出公法的作用。私法尽管在促进权利主体之间自由、 平等交易，防止权利主体对权利主体的财产权侵害方面发挥着重要作用，但面对政府滥 用公权力侵夺公民的私有财产行为，私法则显得力不从心，因为私法在本质上不能获得 防御或对抗国家权力的效力。而对私有财产权的公法保护，尤其是私有财产权宪法、行 政法地位的确立，意味着公民的私有财产权具有了对抗政府权力任意侵害的地位，意味 着国家权力的行使以私有财产权为界，它是在为国家与政府设定义务。行政法通过约束 公权力确保私人领域的自治，保护私有财产权。没有行政法，仅凭私法的力量不可能阻 挡公权力对私域的侵犯。 ( 一) 我国私有财产权行政法保护价值取向的现状及问题分析 一般说来，国家在某一社会生活方面有什么样的价值取向，在法律法规上就会得到 体现。可以说我国关于私有财产权行政法保护的价值取向得当与否，直接关系到我国行 政法学术研究的发展、行政法律法规的制定以及整个行政法体系的发展和完善。前面简 略探讨了私有财产权行政法保护的分类，那么关于私有财产权行政法保护的价值取向问 题，我国现状是怎样的呢，是发展的比较成熟还是存在一定的偏颇? 首先，关于私有财产权行政法保护，在我国缺乏确定的、不可侵犯的私有财产权保 护观念。长期的封建社会的影响，新中国成立后很长一段时间追求消灭私有制，导致我 国人民思想中没有形成保护私有财产权的观念。改革开放以后随着经济的发展和思想的 解放，人民才逐渐形成私有财产权保护的观念。而且我国行政法的发展与英美法系国家 相比，起步比较晚，价值取向不成熟，理论基础和社会基础也比较薄弱，整个行政法体 系的构建也很不完善。可以说关于行政法的学说都是在新中国成立以后出现的，那么关 于行政法对私有财产权的保护更是一项新的研究领域。私有财产权的实现必须具有抗拒 任何第三者的效力，因此离不开政府的强制性保护。然而国家作为公共事务的执行者， 既要保障社会经济中强者的利益，又要保障社会经济中弱者的利益；既要注重效率加快 经济发展，又要兼顾公平构建和谐社会。所以，一旦承认私有财产的合理合法性，就必 须转变政府职能，从行政法上加强行政权对私有财权产的保护。 湖北人学硕十学位论文 _ i il 其次，由于我国私有财产权在行政法中的地位认识不正确，“公共利益 绝对优于 个人利益的观念在行政法领域中长期占统治地位。从社会主义制度的本质来说，“公共 利益”与个人利益应该是一致的。但在一定情况下两者还是有相矛盾的情况。对此，有 学者在论证行政法的理论基础时曾提出“公共利益本位论”，认为公共利益与个人利益是 一种以公共利益为本位的利益关系。个人利益应该服从于公共利益。【1 8 】传统的行政法学 观点认为为了维护社会公共秩序和保障公共利益的需要，个人利益与社会利益发生冲突 时应无条件的牺牲个人利益。以至于行政主体对于自身所负有的保护私有财产权的法定 义务的意识很薄弱。行政法对私有财产的保护主要是防范来自国家公权力的侵犯，是阻 止国家权力侵入私有财产权的有力屏障。“当把必不可少的政府活动限制在最低限度使 分散化的经济力量乘为政治力量的牵制物和抗衡物时，也就是说政治权力真正受到民主 原则限制的政府是能确保私有财产的自由交易，从而发挥市场效率的优越性的。私有财 产权和市场竞争的民主意义就体现在这里。” 1 9 1 再次，混同私有财产在行政法与民法中的不同地位。对私有财产在行政法中的地位 的认识不正确，将其混同于在民法中的地位，以至于行政主体对自身所负有的保护行政 相对人私有财产权的法定义务的意识很弱。行政法学界几乎未思考过民法意义上的私有 财产权与行政法意义上的私有财产权是否有区别，通常都只是在民法意义上来认识私有 财产权，因而行政主体很少真正明确自己对其所具有的特定行政法义务。事实上，私有 财产权在行政法和民法上有不同的法律属性，民法上公民一方的私有财产权与行政法上 行政相对人的私有财产权是有所不同的，行政相对人与行政主体之间的关系也不是民法 上平等主体双方之间的等价有偿关系。在行政法上行政主体有对行政相对人财产权利无 偿服务的特殊义务，这也是行政机关不可放弃的职责。宪法中的“国家依照法律规定保 护公民的私有财产权和继承权”就是对行政主体提出的要求。然而行政主体并非都正确 认识了自己的这种特定行政法义务，因而发生消极、怠于履行这种法定职责的现象，或 者把这种应无偿履行的行政义务变成民事上的等价有偿活动。如对行政相对人财产实施 保护时索取一定的费用等。为此，正确认识私有财产权的行政法地位并明确行政主体的 保护义务也是一个重要问题。民法上私有财产权保护的目的在于通过界定“你的财产 和“我的财产，防止民事主体互相越界，从而使资源配置高效，财产流动自由。可见， 公