（国际法学专业论文）网上国际商事仲裁法律问题研究.pdf

中文摘要 摘要 随着互联网和电子商务的飞速发展，网上国际商事争议也随之产生。由于网 络的虚拟性和无国界性，呈现出很多与常规国际商事争议不同的特点，各种相关 的法律问题也日益突出，采用常规国际商事仲裁来解决网上争议时已经难以胜任， 因此，网上国际商事仲裁这一争议解决方式便应运而生。本文共分为五章，在对 网上国际商事仲裁的本质、发展现状、相关法律问题分析的基础上，认为网上国 际商事仲裁本质上还是与常规国际商事仲裁一样，通过对现行的相关法律制度进 行扩大解释、相关理论进行更新就能解决网上国际商事仲裁的法律障碍。 引言部分主要从网络、电子商务的发展与国际商事仲裁关系的角度，分析网 络对国际商事仲裁的影响，并引出网上国际商事仲裁这一争议解决方式。 第1 章主要分析网上国际商事仲裁的本质，并介绍目前国际上比较有代表性 的网上国际商事仲裁项目。 第2 章至第4 章将网上国际商事仲裁分为三个阶段，即网上国际商事仲裁协 议、仲裁地、仲裁裁决，并分别对其中存在的法律问题进行分析。网上国际商事 仲裁协议部分主要着眼于分析电子协议的书面形式问题和相关的法律支持；仲裁 地部分主要运用“非国内化”理论来解决网上国际商事仲裁地落空的问题，同时 提出如果“非国内化”理论不被认可的话，还可以采用当事人意思自治和最密切 联系的方法来确定网上仲裁地：最后在承认与执行部分，综合上述几个方面，结 合纽约公约来分析网上国际商事仲裁裁决是可以得到公约的承认与执行的。 第5 章是对网上国际商事仲裁制度的评价与立法构想，认为网上国际商事仲 裁是一个不可逆转的渐进的过程，通过对目前相关的法律制度进行理论更新和扩 大解释能加快运行这争议解决机制。同时，笔者还针对我国目前的现状，分析 得出结论认为网上国际商事仲裁在我国实行没有法律和技术上的障碍，并就我国 实行网上国际商事仲裁的途径提出自己的见解。 关键词：网络；国际商事仲裁；仲裁协议；仲裁地 英文摘要 o n l i n ei n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o na n di t sl e g a li s s u e s a b s t r a c t w i t ht h er a p i dd e v e l o p m e n to fi n t e r n e ta n de c o m m e r c i a l ，o n l i n ei n t e r n a t i o n a l c o m m e r c i a ld i s p u t e sh a v eo c c u r r e dc o n s e q u e n t l y b u tb e c a u s ei n t e r n e ti sv i r t u a la n d n o n n a t i o n a l ，t h et r a d i t i o n a li n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o nc a n n o ts a t i s f yt h en e e d s i n c eo n l i n ei n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a ld i s p u t e sh a v em a n yc h a r a c t e r sd i f f e r e n tf r o mt h e t r a d i t i o n a li n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a ld i s p u t e s ，a n dm o r ea n dm o r er e l a t e dl e g a li s s u e s h a v e b e e nt a k e np l a c e t h e r e f o r e ，an e wd i s p u t es o l u t i o no fo n l i n ei n t e r n a t i o n a l c o m m e r c i a la r b i t r a t i o ni sm e n t i o n e db ym a n ys c h o l a r s t h et h e s i si sd i v i d e di n t of i v e c h a p t e r s ，t h r o u g ht h ea n a l y s i so ft h eo n l i n ei n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a l a r b i t r a t i o n s e s s e n c e ，t h ep r e s e n tl e g a ld e v e l o p m e n ta n dt h er e l a t e dl e g a li s s u e s ，t h ea u t h o rt h i n k s t h a tt h eo n l i n ei n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o nh a st h es a m ee s s e n c ew i t ht h e t r a d i t i o n a li n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n ，i tc a ns o l v et h el e g a lb a r r i e rt h r o u g h e x t e n d i n ge x p l a n a t i o na n dd i s p l a c i n gt h et h e o r i e so ft h ep r e s e n tr e l a t e dl a w t h ep r e f a c em a i n l ya n a l y z e sh o wi n t e r n e ta f f e c t st h ei n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a l a r b i t r a t i o n ，a n dt h e nd r a w sf o r t ht h en e wd i s p u t es o l u t i o no fo n l i n ei n t e r n a t i o n a l c o m m e r c i a la r b i t r a t i o n t h ec h a p t e rim a i n l ya n a l y z e st h ee s s e n c eo ft h eo n l i n ei n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a l a r b i t r a t i o n ，a n dt h e ni n t r o d u c e ss o m et y p i c a lo n l i n ei n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n p r o j e c t sa tp r e s e n t f r o mc h a p t e ri it oi v ，t h eo n l i n ei n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o nh a sb e e n d i v i d e di n t ot h r e ep a r t s ，s u c ha so n l i n ei n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o na g r e e m e n t s ， t h ep l a c eo fa r b i t r a t i o n ，a r b i t r a t i o na w a r d ，a n da n a l y z e st h er e l a t e dl e g a li s s u e s r e s p e c t i v e l y t h ep a r to ft h ea 铲e e m e n tt o a r b i t r a t i o nm a i n l ya n a l y z e st h ew r i t t e n p r o b l e m sa n dt h er e l a t e dl a ws u p p o r t s ；t h ep a r to ft h ep l a c eo fa r b i t r a t i o ns o l v e st h e m i s s i n gp r o b l e mo ft h eo n l i n ei n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o np l a c et h r o u g hu s i n g t h ed e n a t i o n a l i z a t i o nt h e o r y ；m e a n w h i l e ，i ft h ed e n a t i o n a l i z a t i o nt h e o r yi sn o t a c c e p t e db yp e o p l e ，t h ea u t o n o m yo fw i l la n dt h ec l o s e s tc o n n e c t i o nc a n a l s ob eu s e dt o a s s u r et h eo n l i n ea r b i t r a t i o np l a c e ；f i n a l l y , a tt h ep a r to ft h er e c o g n i t i o na n de n f o r c e m e n t ， 英文摘要 t h ea u t h o rt h i n k st h a tt h eo n l i n ei n t e r n a t i o n a ic o m m e r c i a la r b i t r a t i o na w a r dw o u l db e r e c o g n i z e da n de n f o r c e db yt h en e w y o r kc o n v e n t i o n t h ec h a p t e rvm a i n l yi n t r o d u c e st h ea p p r a i s a la n dt h el e g i s l a t i o no f o n l i n e i n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o ns y s t e m t h ea u t h o rt h i n k st h a to n l i n ei n t e r n a t i o n a l c o m m e r c i a la r b i t r a t i o nw i l lb ea ni r r e v e r s i n ga n da d v a n c i n gp r o c e s s a n dw ec a ns p e e d u pt op r a c t i s et h ep r o j e c t st h r o u g he x t e n d i n ge x p l a n a t i o na n dd i s p l a c i n gt h et h e o r i e so f t h ep i e s e n tr e l a t e dl a w a tt h es a m et i m e ，t h ea u t h o ra n a l y z e st h ep r e s e n tl e g a ls t a t eo f o u rc o u n t r y , a n dc o n c l u d e st h a tt h e r ew i l db en oa n yb a r r i e ro nl e g a la n dt e c h n i c a li no u r c o u n t r y , a n dt h e np o i n t e so u tt h a t t h es o l u t i o nt o p r a c t i s et h eo n l i n ei n t e r n a t i o n a l c o m m e r c i a la r b i t r a t i o ni no u rc o u n t r y k e yw o r d s ：i n t e r n e t ；i n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n ：a g r e e m e n tt o a r b i t r a t i o n ：p l a c eo f a r b i t r a t i o n 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成硕士学位论文：圆土虽隧煎蔓鲑裁这徨闷壁班窒= = 。除论文中已经注明引 用的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式 标明。本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已经公开发表或未公 开发表的成果。 妒啪瓣嚣张 论文作者签名：黔 亓 学位论文版权使用授权书 d 8 年弓月哆日 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提交、 版权使用管理办法”，同意大连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位论 文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将本 学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编学位论文。 保密口，在年解密后适用本授权书。 本学位论文属于：保密口 不保啬西( 请在以上方框内打“，) 论文作者签名糊导师签名 网上国际商事仲裁法律问题研究 引言 网上交易这一具有国际性的现代交易方式，是现代科学技术与生产生活方式 的产物。随着电子商务的飞速发展，全球的网上交易额逐年快速增长。据有关资 料显示，2 0 0 1 年全球电子交易额仅为4 ，5 0 0 亿美元，而到2 0 0 7 年，该交易额就 剧增到8 8 ，0 0 0 亿美元，增幅为1 8 5 倍，而且这一交易额还将呈不断上升的趋势， 从上述数据可以看出，网上交易额发展迅猛，并将持续快速增长，其方便、快捷 的特点必将成为全球经济的新增长点。基于互联网的网上交易，使商业活动可以 不分时间，不分地点，跨越国界、跨越法系，甚至跨越文化，随时随地的进行。 这种交易方式给传统的商业交易模式和经营模式都来了革命性的变化。同时，交 易模式的变化，产生的争议也呈现出与传统很多不同的特点，给现行法律制度带 来了很多的难题，向传统的争议解决方式发出了新的挑战，迫切需要一种更快、 更方便的、更实用的争议解决方式来满足现实的需求。因此，针对网络产生的争 议应通过网络解决的理念，学者们提出了网上国际商事仲裁这一争议解决方式。 自从提出网上国际商事仲裁之日起，就受到了理论界和实践者的广泛关注。他们 试图将传统国际商事仲裁规则搬至i j 网上来实践，在网络空间中建立管理网络空间、 解决网络争议的权威方式。 但是，网上国际商事仲裁韵顺利进行丽临着一系列的法律难题。主要集中在 网上国际商事仲裁协议的书面形式认定、网上仲裁地的确定、网上国际商事仲裁 裁决能否依据纽约公约得到承认与执行等问题。这些问题的解决不但需要依 靠理论的探讨，还需要将其转化为国际、国内的立法实践，更要推广网上国际商 事仲裁的国际统一立法，建立统一的规则，推行统一的执行机制来让大众接受， 更好地为经济的全球化服务。 本文拟在考察网上国际商事仲裁晚近发展的基础上，探讨其所面临的各个具 体的法律问题，并提出相关立法和制度建设的建议。同时，对我国网上国际商事 仲裁的发展方式和运作模式进行研究，以资实践。 ( 至) h t t p ：0 7 5 5 - c h i n a c o r n i n d e x a s p h i m 第1 章网上国际商事仲裁概论 第1 章网上国际商事仲裁概论 1 1 网上国际商事仲裁的本质 1 1 1 网上国际商事仲裁的涵义 关于网上国际商事仲裁的涵义，目前并没有为国际社会所一致认可的定义。 有学者提出，“网上国际商事仲裁意味着向仲裁庭提出仲裁申请( 包括仲裁协议 的订立) ，以及所有的仲裁程序( 如审理、裁决的做出) 都通过电子邮件( e m a i l ) 、 交谈组( c h a tg r o u p ) 、电话或视频系统( t e l e x o rv i d e o c o n f e r e n c e ) 来进行。 也有 的学者认为网上国际商事仲裁是指通过互联网进行仲裁审理的程序，不需要仲裁 员亲自到某地会合，也不需要争议各方在某个地点进行协商。根据以上学者所作 的定义，换句话说，就是把常规仲裁的所有步骤都搬到网上。那么，网上国际商 事仲裁是否是常规国际商事仲裁的网上解决呢? 通常，考察网上国际商事仲裁的定义应当从以下两个方面来进行： 第一，网上国际商事仲裁的内在机制与原理是否和常规国际商事仲裁相同， 如果相同，则其本质上就是一种仲裁程序。从现今的网上国际商事仲裁实践来看， 它并未创造一种全新的或者陌生的争议解决机制，而只是在信息传输的载体与方 式上与常规国际商事仲裁有差异，和常规国际商事仲裁一样，仍然是当事人依约 将争议交付中立第三方予以公断的争议解决方式。 第二，网上国际商事仲裁以互联网为媒介，其程序在网上进行。这是网上国 际商事仲裁与常规国际商事仲裁的主要区别。网上国际商事仲裁与其他网上替代 性争议解决方式( o d r ，o n l i n ed i s p u t er e s o l u t i o n ) 一样，利用网络是网上国际商 事仲裁的主要特征。美国马萨诸塞大学教授e t h a nk a t s h 和j a n e tr i f k i n 认为，网 上替代性争议解决方式的理念来源于协商、调解和仲裁等常规的替代性争议解决 方式，它不仅在网络环境下应用这些常规的替代性争议解决方式解决网上争议， 而且还用来解决网下争议，进一步增强了这些常规的替代性争议解决方式。和常 规的替代性争议解决方式一样，网上替代性争议解决办法的核心在于以更加灵活 j a s n aa r s i c i n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o no nt h ei n t e r n e t ：h a st h ef u t u r ec o m et o oe a r l y ? ，j o u r n a lo f i n t e r n a t i o n a la r b i t r a t i o n ，3 ( 1 9 9 7 ) ，v 0 1 1 4 ，p 2 0 9 网上国际商事仲裁法律问题研究 与高效的方式提供争议解决服务。鉴于此，网上国际商事仲裁来源于常规国际商 事仲裁，并利用了常规国际商事仲裁的框架，把网络信息技术应用于常规国际商 事仲裁，将常规国际商事仲裁程序中仲裁机构、仲裁员和当事人三者之间信息的 处理和交换、仲裁文书及证据资料的提交与传递等在尽量不损害其原有法律内涵 的前提下，用电子方式通过互联网数字化的进行，从而实现“无纸化仲裁”。因 此，从以上分析可以看出，网上国际商事仲裁本质上还是与常规国际商事仲裁一 样，并不是常规国际商事仲裁的“基因突变，仅是传递信息的方式发生了变化 而已。 1 1 2 网上国际商事仲裁的优点 与常规国际商事仲裁相比，网上国际商事仲裁有如下突出的优点： 第一，可以利用全球任何地方的人力资源在任何国家、聘用任何国籍的仲裁 员或者调解员、通过任何语言解决争议。由于可以突破物理空间的限制，仲裁员 不用长途跋涉的到达某一固定地点来进行仲裁。只要拥有一台电脑，仲裁员就可 以在家里开始仲裁，因此可以聘请到全球范围内任何优秀的仲裁员来实行仲裁， 给不同国籍的当事人提供了很大的方便。 第二，快捷、高效、便利，实现信息交流传播的电子速率传输，利用在线同 步传输技术，文讯的传递可以同步进行，大大加速了安检的程序，也使结案速度 大幅度提高。利用案件管理系统，实现案件的追踪和记录，并有效地对各种案件 进行归类和统计，便于制作各种报表。 第三，费用低廉，当事双方省去交通、住宿等费用，减少因此而带来的时间 花费，对于不同国籍的当事人，还解决了不同地域所带来的时差问题。 第四，除了提供网上国际商事仲裁服务外，网上国际商事仲裁服务机构还利 用在线平台全天候发布相关仲裁信息，提供相关仲裁资料，让潜在的投诉人或在 线交易者充分了解其网上仲裁程序与服务等“增值 服务。 在网络虚拟世界，网上国际商事仲裁对于建立互联网中的信赖关系是非常必 要的，有利于实现双赢的争议解决方式，越来越受到国际组织和世界各国的重视。 e t h a nk a t s ha n d j a n e tr i f k i n , o n l j n ed i s p u t er e s o l u t i o n ，j o s s e y - b a s s2 0 0 1 ，a tp 2 第1 章网上国际商事仲裁概论 1 2 网上国际商事仲裁的发展现状 网上国际商事仲裁从产生之初，就受到了学术界和实践领域的密切关注。但 目前网上国际商事仲裁仍处在尝试阶段，各种不同的网上国际商事仲裁机构也试 图建立在现有状况下容易被大众接受并符合发展趋势的仲裁模式。他们作为网上 国际商事仲裁的先锋部队各具特色，本文将介绍几个具有代表性的网上国际商事 仲裁项目。 1 2 1 虚拟裁判官项目 该项目的网站w w w v m a g o r g 是由美国律师协会、网络法研究所等四家机构 联合创办。其有关在线争议的受理范围包括：商标或版权争议、不当获取商业秘 密、诽谤、欺诈、欺骗性交易行为、侵犯隐私等。投诉和审理均在网上进行。在 申请人提交申请书后，如果该申请被受理，美国仲裁协会则负责从特别有能力解 决该特定争议的名册中选择适当的裁判官，这些裁判官都是既具有法律知识，又 了解计算机网络应用的。仲裁过程中，“新闻组”( n e w s g r o u p ) 扮演着重要角色， 每一个受理的案件都设立一个新闻组，并向各方参加人提供进入该新闻组的口令。 当事人之间以及当事人与裁判官的信息交流都由此新闻组负责。仲裁的所有程序 都是在网上进行。除了“裁判官应当进行公正适当的程序并在适当的期限内作出 裁定外 ，进行该程序并没有特别应当适用的规则。裁判官和当事人之间通过电 子邮件联系，裁决也以电子邮件作出并发往当事人。该项目规则中没有涉及到的 程序性事项，适甩美国仲裁协会的商事仲裁规则，以及一般的公平原则。 1 2 2 网上仲裁庭 网上仲裁庭是为了解决电子商务中产生的某些特定争议，包括电子商务、竞 争、版权、商标、言论自由、个人隐私和其他一些除刑法以外的领域的争议。c y b e r t r i b u n a l 制定有自己的网上仲裁规则即通用仲裁程序( c y b e rt r i b u n a lg e n e r a l a r b i t r a t i o np r o c e d u r e ) ，该规则以联合国贸发会仲裁规则和国际商会仲裁院仲裁规 则为蓝本而制定，同时兼顾网上仲裁的特殊性。其通用仲裁程序规定，凡规则未 予规定的事项，参照联合国贸发会仲裁规则。它的特点在于它要求当事人使用强 制性的通讯格式，凡有强制性格式，当事人必须使用该格式。没有固定格式的， 网上国际商事仲裁法律问题研究 当事人可以电子邮件或任何其他方式与秘书处或仲裁庭联系。当事人提交的计算 机化文件必须附具可靠性保证书，其效力由仲裁庭认定。在审阅当事人提交的书 面材料的基础上，仲裁庭可决定以电话会议或视频会议的方式举行听证会。除非 秘书处应仲裁庭的正当请求延展期限，仲裁庭应在听证会结束之日起3 0 日内作 出裁决。仲裁庭将裁决以加密电子邮件的方式转送给双方当事人，并将裁决存入 案件网址。除非当事人一方反对，裁决应作出之日起在c y b e r t r i b u n a l ，网站上公布 6 0 日。如果当事人反对，秘书处将建议对所涉裁决予以适当编辑，然后予以公布。 1 2 3n o v af o r u m 网上仲裁 n o v a t f o r u m 网上仲裁由加拿大多伦多的三个律师于9 0 0 0 年发起成立，是加拿 大第一个面向痛业社会提供阿上仲裁的机构。该机构通过其在线案件管理系统， 利用电子邮件、网络电话会议、网络视频会议以及网络聊天室等方式在，7 2 小时内 解决争议。该机构统计，传统的法院诉讼费用为每方当事人平均2 5 3 4 5 加元而 n o v af o r u m 的网上仲裁费用合计双方仅为2 5 0 0 加元。传统的诉讼平均耗时6 0 0 天，丽n o v af o r u m 网上仲裁仅需7 2 小时。由于网上仲裁是完全给予当事入的自 愿，裁决的自动执行率也就比较高。其解决争议的步骤为：同意使用n o v af o r u m 阿 上仲裁争议当事人先注册为会员，然后登陆到n o v a f o r u m 网站以取得加密案件管 理系统用户名和口令，当事人凭借用户名和口令进入加密工作区域( w o r k r o o m s ) 填写格式表格，准备案件文件，再利甩n o v af o r u m 网络工具和网络资源来完成案 件材料提交，仲裁员根据当事人所同意的规则进行案件审理，解决争议，当事人 得到书面裁决，裁决具有终局性约束效力，可依法申请执行。 1 2 4 域名争议网上仲裁 在国际上现有的网上仲裁实践中，最为成功的莫过于域名争议网上仲裁了。 1 9 9 8 年成立的美国互联网名称和数码分配公司( 删n ) 于1 9 9 9 年l o 月公布了 统一域名争议解决政策之规则，于1 1 月指定世界知识产权组织仲裁与调解中 心作为统一域名争议解决服务的提供者。中国国际经济贸易仲裁委员会( c m t a c ) 于2 0 0 1 年1 2 月得到i c a n n 的正式授权开始了网上仲裁服务。该中心_ 年内解决 第1 章网上国际商事仲裁概论 了7 0 0 0 多个域名争议。中心目前主要受理c n 中文域名争议、通用网址争议、短 信网址争议和无线网址争议。c i e t a c 域名争议网上仲裁程序运作原理如下： 第一，投诉人通过登陆c i e t a c 域名争议解决中心网站，接受相关保密和使 用条款，在输入相关个人信息后取得相应的用户名和口令，然后凭借用户名和口 令提交域名投诉案件，并可以通过在线案件管理系统全程参与案件程序，跟踪案 件进展情况，查阅被投诉人的答辩数和案件裁决。被投诉人享有同样的权利。 第二，c i e t a c 域名争议解决中心秘书长将该投诉案件分配给某一案件管理 员，该案件管理员利用系统自动生成的函件，通过系统向投诉人发函，确认收到 起投诉书，并按照程序规则进行争议仲裁，该案件管理系统具有强大的信息处理 和加工功能，记录案件的进展状况并根据案件的不同阶段对双方当事人和仲裁员 进行提示，同时能分类统计每月收案数量。 第三，被指定的仲裁员凭借分配的用户名和口令，通过系统查阅投诉书和答 辩书、了解案件程序进展并在线制作裁决书，该裁决书通过安检管理员的形式核 准后通过系统发给当事人。 此外，每个人包括仲裁员只能查阅自己的案件信息，很好地解决了程序的保 密性问题。 h t t p ：w w w c h i n a o d r c o m n e w s r e a d n e w s a s p x ? i d = 7 6 网上国际商事仲裁法律问题研究 第2 章网上国际商事仲裁协议 2 1 仲裁协议的要求 2 1 1 仲裁协议的条件 仲裁协议是仲裁制度的基石，是整个仲裁制度的灵魂，其有效成立是启动仲 裁程序，排除法院管辖权的首要前提。一仲裁协议是当事入双方合意签订的自愿将 他们之问已经发生或可能发生的争议，提交给由双方所共同选择的仲裁机构或仲 裁庭予以解决的书面协议 。仲裁协议本质上就是一项契约，是当事人之问仲裁合 意书面仡、法律化的形式。因此，一项有效的仲裁协议必须具备以下要件。 丑订立协议的双方当事人须具备合法的订约能力。由于仲裁坍议本质上是契 约，因此其订约双方必须具备相应的订约和履约能力，该契约才是合法有效的契 约。根据1 9 5 8 年纽约公约( 以下简称公约) 和1 - 9 8 5 年国际商事仲裁 示范法( 以下简称示范法劳) 的规定，无行为能力入或欠缺行为能力人所签 订的仲裁协议无效，应一方当事入的申请，裁决执行地法院可据此拒绝承认和执 行依据该仲裁协议所做出的仲裁裁决 。世界各国仲裁法及相关法律也有相同的规 定。 2 仲裁协议必须是双方当事人真实的、一致韵意思表示。仲裁协议作为一种特 殊形式的契约，含意是其存在的基础。它表明双方当事人屙意将争议提交其共同 选定韵仲裁庭或者仲裁机构解决，耗何一方均自动放弃向法院寻求司法救济的权 利。世界各国均以自愿将争议提交仲裁的意思表示作为有效仲裁协议的必备要件。 3 仲裁协议的内容必须合法。仲裁协议的内容合法包括：一是仲裁协议的内 容是符合法律规定韵属于可仲裁事项；二是仲裁协议的内容不得违反仲裁地的强 制性规定，不得与该国的公共秩序相抵触。每个国家均会根据本国的经济社会政 策和文化传统来对可仲裁事项作出限制。如果所涉争议事项不依法具有可仲裁性， 则仲裁协议无效，面临被撤销或者被拒绝承认与执行的危险。 谢石松商事仲裁法学北京：高等教育出版社，2 0 0 3 ：1 1 0 公约第5 条第1 款( 甲) 、示范法第3 6 条第1 款第( a ) ( a ) 项 第2 章网上国际商事仲裁协议 4 仲裁协议的形式必须合法。鉴于仲裁协议在证明双方当事人的签约能力、确 定双方当事人的身份、排除法院管辖权等方面所起的重要作用，世界大多数国家 仲裁法及相关国际公约均要求仲裁协议须为书面，即以书面形式作为其法定形式。 如公约第2 条规定各缔约国应认可仲裁协议的书面形式，并且对书面形式予 以统一明确定义：“称书面协定者，谓当事人所签订或在互换函电中所载明 之契约仲裁条款或仲裁协定。”公约的该项规定被认为适用于国际范围内的 统一规则。如果仲裁协议不符合书面形式的约定，在一方当事人将所涉争议提交 仲裁时，另一方当事人可以以仲裁协议无效而提出异议，从而将争议提交法院管 辖。同样，当一方当事人将由此仲裁协议所作出的仲裁裁决申请强制执行时，另 一方当事人可以以仲裁协议无效向法院申请撤销或拒绝承认与执行。 2 1 2 仲裁协议的形式 仲裁协议作为当事双方自愿将争议提交仲裁的合意，。其表现形式多样。具体 有： 1 仲裁条款，是双方当事人在合同中订立的，表示双方合意把将来可能发生的 争议提交仲裁解决的约定。 2 仲裁协议书，是双方当事人为解决已经发生的争议所单独达成的将争议交付 仲裁的仲裁协议书。 3 其他书面文件中的商事仲裁协议，是指双方当事人针对有关商事合同关系而 相互往来的信函、电传、电报、传真和其他书面材料中所包含的商事仲裁协议。 这类协议与前述两种形式的仲裁协议不同，主要表现在当事人将争议提交仲裁的 意思表示不是集中在一个合同文本或一个单独的协议书中，而是分散在当事人往 来的函电中，甚至体现在其他有关的文件中。这种形式的仲裁协议常见于国际商 事仲裁。原因在于，国际商事活动的跨国性，使在地理上相距很远的当事人共同 签署一份仲裁协议书具有交通和经济上的不便，而国际通讯的高速发展又使当事 李虎国际商事仲裁裁决的强制执行特别述及仲裁裁决在中国的强制执行法律出版社，2 0 0 0 ：7 4 网上国际商事仲裁法律问题研究 人的距离缩小，因此，在国际商事仲裁中，常见当事人以函电的形式达成的仲裁 协议。 2 2 网上国际商事仲裁协议的要求 2 2 1 网上国际商事仲裁协议的涵义与面临的法律问题 网上国际商事姊裁协议是指通过网络以电子即数字形式而为的意思表示所达 成的将所涉争议提交仲裁的仲裁协议国。其表现形式主要有，通过网络以电子数据 形式或者电子邮件形式所达成的电子仲裁协议和通过网络签订的电子合饲中的所 包含扮电子仲裁条款。与常规国际商事仲裁协议一样，一项有效的网上国际商事 仲裁协议也同样要满足以上所列的要件。订约双方具有订约资格和熊力，真实的、 一致的意思表示，内i 容必须会法。对于这三个要件，弼上国际商事仲裁协议与常 规国际商事仲裁协议没有本质饷区烈，网上国际商事仲裁协议同样可以满足这三 个要件。然而，对于网上国际商事种裁协议是否满足传统的书面形式的要求却存 在很大的争议，网上国际商事仲裁裁决能否依据公约得到各缔约国的承认与 执行关键也在网上国际商事仲裁协议的形式是否合法。j 因为根据目前大多数内国 仲裁法和公约等相关国际公约盼规定，仲裁协议和仲裁裁决必须是书面的法 定形式要求。不符合法定书面形式要求的仲裁协议和仲裁裁决依据多数内国仲裁 法和公约，的规定，其本身不具备效力，可导致裁决在裁决做出地国被撤销或 者在裁决申请执行地国被拒绝承认和执行的后果。那两，上国际商事仲裁协议是否 能满足书面形式的要求? 2 2 2 国际公约对仲裁协议竹规定 1 公约仲裁协议形式酌要求。公约于1 9 5 8 年5 月联合国纽约国际商 事仲裁大会讨论审议，子1 9 5 8 年5 月1 0 日被正式通过，并于1 9 5 9 年6 月7 日起 正式生效。公约是国际商事仲裁领域中最为成功的一部公约。它极大地促进 了仲裁裁决在国际范围内的强制执行，成为国际商事仲裁发展的奠基石。目前， 谢石松，商事仲裁法学。北京：高等教育出版社。2 0 0 3 ：1 1 4 李虎网上国际商事仲裁法律问题研究北京：中国民主法制出版考f ：2 0 0 5 ：1 0 1 第2 章网上国际商事仲裁协议 已有1 4 0 多个国家和地区加入了该公约，成了除联合国宪章之外加入国 家最多的一个公约，大大地促进了全球贸易的发展。可以这么说，没有公约， 就没有国际商事仲裁。可见，公约在国际商事仲裁起着举足轻重的地位。而 网上国际商事仲裁要获得发展，得到全世界的认可，特别是得到各国法院的承认 与执行，就首先要满足公约的要求。那网上国际商事仲裁协议能否满足公 约的书面形式的要求呢? 公约第2 条第1 款规定，“当事人以书面协定承允彼此间所发生或可能 发生之一切或任何争议，如关涉可以仲裁解决事项之确定法律关系，不论为契约 性质与否，应提交仲裁时，各缔约国应承认此项协定。炉第2 款规定； “称书 面协定7 者，谓当事人所签订或在互换函电中所载明之契约仲裁条款或仲裁协定。 公约对国际商事仲裁协议形式的唯一要求是国际商事仲裁协议应该是书面的， 并将其作为各缔约国承认与执行裁决的主要要件之一。由此，第一次在全球范围 内统一了国际商事仲裁协议的形式要求。公约1 要求的书面形式有两种：一是 当事人签订的仲裁条款或仲裁协定；二是当事人在互换函电中所载明的合同中的 仲裁条款或者仲裁协定。公约之所以增加互换函电的书面仲裁协议，其目的 就是要尽可能地扩大国际贸易中达成的仲裁协议有效的可能性，使更多的仲裁裁 决得到各缔约国的承认与执行，促进国际贸易的发展。鼠为根据制定公约当 时的科技条件来看，那时最为快捷的商业通讯手段就是电报，代表们考虑到仲裁 协议可能会通过电报来达成，因此，在制定公约时通过了“互换函电”这种 方式达成的仲裁协议。这说明公约规定的书面形式过于狭窄，不能满足当前 的需要，原因是囿于当时的技术环境。因此，根据制定公约的目的和代表们 制定公约时的科技条件来推测，有学者提出应对公约中的“书面 作扩 大解释，使之符合国际社会的发展需要。因为法律是为现实服务的，不能因为法 律的落后而影响社会的进步。正如有的学者所指出的那样：“仲裁本来是服务于 国际商事交易的，如果刻板地要求仲裁协议的书面形式以签署一来一往互换函件 赵威国际仲载法理论与实务北京：中国政法大学出版社，1 9 9 5 ：9 7 网上国际商事仲裁法律问题研究 为条件，只会反过来成为国际商事交易的桎梏，因此，只要当事人真正达成了仲 裁共识，书面形式的认定应尽量从宽。锄 2 示范法对仲裁协议形式的要求。1 9 7 7 年，针对仲裁裁决在缔约国之间 执行不统一的情况，亚非法律咨询委员会要求重新审查公约。联合国国际贸 易法委员会( 以下简称“贸法会井) 秘书长的报告题为关于承认与执行外 国仲裁裁决公约的解释和使用问题研究做出结论性意见p ，认为如果有示范法 给各公约缔约国做示范，将有利予进一步协调仲裁裁决盼承认与执行。因此，示 范法制定的目韵是进一步协调各国国内商事仲裁立法，统一各国有关国标商事 仲裁程序，同时也为各国制定和修改本国仲裁法提供一个示范蓝本 ，使各国设计 出来的程序方便依照 公约这样的多边公约来进行仲裁根据示范法的立 法背景和立法宗旨，示范法第7 条( 2 ) 规定：“仲裁协议应是书面的。协议 如载于当事各方签字的文件中，或载于往来的书信、电传、电报或可提供协议记录 钓其他电讯手段中”，尽管示范法对以e d i ( e l e c t r o n i cd a t ai n t e r c h a n g e 。电子数据互换) 、电子邮件等数字化方式达成垂勺仲裁协议没有明确规定，但是代 表们考虑到随着科学技术的不断前进，会有更多新的通讯方式运用到仲裁协议中 来，冈此，关于仲裁协议书面形式的规定留了个口，目的是供仲裁员行硬自由 裁量权，扩大仲裁铷议有效性的范围。可见根据示范法中的“可提供协议记 录的其他电讯手段 的理解，网上国际商事仲裁协议符合书面形式的要求。如果 这个解释算是有点牵强的，那2 0 0 6 年7 月6 日贸法会第3 9 届会议在美国纽约联 合国总部审议通过了示范法第7 条“仲裁协议的定义和形式的修改就比较 有说服力了，在这次会议上大多数国家的代表主张，为了适应国际商业实践发展 和现代通讯技术发展的需要，同时，伴随着各国支持仲裁政策及从宽解释仲裁条 款书面形式原则的逐步确立，对示范法申的“书面形式 作扩大解释。 宋连斌，国际商事仲裁管辖权研究北京：法律出版社，2 0 0 0 ：6 8 张斌生仲裁法新论厦门大学出版社2 0 0 4 ：1 2 0 蔡庆辉，杜晓帆，英国仲裁法( 1 9 9 6 ) 述评载于粱慧星民商法论丛金桥文化出版( 香港) 有限公司出舨，2 ( 1 0 1 4 6 8 ， 修改后的示范法第7 条第3 款规定：“若仲裁协议的内容以任何形式记录下来，则为书面形式，无论 该仲裁协议或合同是以口头方式、行为方式还是其他方式订立的。” 第4 款规定：“电子通讯所含信息可以调取以各日后查用的，即满足了仲裁协议的书面形式要求。“电子通讯” 第2 章网上国际商事仲裁协议 3 电子商务示范法对仲裁协议书面形式的要求。1 9 9 6 年6 月1 4 日，贸法 会第2 9 届年会通过了电子商务示范法。这项示范法允许贸易双方通过电子手 段传递信息、签订买卖合同和进行货物所有权的转让。其第6 条第1 款对书面形 式的规定：“如果法律要求信息需采用书面形式，则假若一项数据电文所含信息可 以调取以备后查用，即满足了该项要求。这一定义为通过电子形式订立仲裁协议 提供了一种客观标准，即一项数据电文所含信息必须是可以随时查找到以备日后查 阅，这是基于信息可复制和阅读的概念。因为根据当时的立法背景来看，电子商务 ( e - - c o m m e r c e ) 作为一个完整的概念，出现于2 0 世纪9 0 年代初。8 0 年代末， 发达国家e d i ，应用已形成规模，引发了全球范围的“无纸贸易矽热潮，同时e d i 的大范围应用促进了与商务过程有关的各种信息技术的广泛应用，并从单一技术 使用发展到相互补充、相互连接的整体应用，实现了商务运作过程韵龟子化，因 此，该示范法就很明确的规定了此标准，当事人之间订立的数字化韵仲裁协议符合 书面形式的要求。 2 2 3 有关国家和地区对仲裁协议的规定 1 1 9 9 6 年英国仲裁法第5 条第6 款规定，“本条所指之书面或书写形式 包含其得以纪录之任何方式 。 2 1 9 9 8 年德国民事诉讼法典第1 0 3 玉条第1 款规定：“仲裁协议应包含在 当事人双方所签署舱文件内，或包含在交换的信函、电传、电报或可提供协议纪 录的其他电讯手段中柙。 3 1 - 9 8 7 年瑞士国际私法典第1 7 8 条第l 款规定，“关于形式，凡以电报、 电传、传真或可显示案文作为证据的任何其它通讯手段做成的书面仲裁协议均有 效 。 4 我国台湾地区1 9 9 8 年仲裁法第1 条规定：“当事人间之文书、信函、 电传、电报或其他类似方式之通信，确认有仲裁合意者。视为仲裁协议成立一。 系指当事人以数据电文方式发出的任何通讯；“数据电文”系指经由电子手段、电磁手段、光学手段或类似手 段生成、发送、接收或储存的信息，这些手段包括但不限于电予数据交换、电子邮件、电报、电传或传真。 赵秀文眉际商事仲裁及其适用法律研究北京大学出版社，2 0 0 2 ：9 9 网上国际商事仲裁法律问题研究 2 2 4 网上国际商事仲裁