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我国雇主责任制度研究 ( 硕士论文摘要) 专 业： 民商法学 研究方向：民商法 作者姓名：王冬青 指导教师：许莉副教授 雇主责任作为一种特殊的侵权责任，为世界上多数国家和地区接受。但我国 民法通则并没有明文规定，当时学者提出通过对相近条文扩大解释解决实际 生活中发生的雇主责任的纠纷。后来，随着经济的发展，用i n 度的多元化，明 文确立雇主责任制度成为必需，于是最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件 适用法律若干问题的解释( 法释 2 0 0 3 2 0 号) 第9 条便应运而生。本条司法解 释在我国侵权行为法中首次以实体法形式确立雇员侵权的雇主责任，为司法实践 提供了审判依据。自2 0 0 3 年该司法解释出台至今，已有近五年的历史。从五年 的司法实践来看，其在发挥指导作用的同时，也暴露出许多问题，是始料未及的。 国内学界对此深有认识并做出了有益的探索，在民法典草案中亦有体现。 本文正是在这些研究成果的基础上，从一般雇主责任的基本理论出发，介绍 了我国的雇主责任制度的现行规定和立法特色，并通过分析司法实务中的典型案 例，有针对性的评析目前我国在雇佣关系的界定、雇主责任的适用范围、雇主责 任的承担方面立法存在漏洞或空白，再通过比较其他国家和地区的立法、判例以 及相关理论学说，从实体法和程序法两个角度对未来民法典对雇主责任的立法提 出相应的建议。 本文第一部分首先论述了雇主责任的基本理论问题，如界定了雇主责任的概 念和历史沿革、评析各国学者关于雇主责任的理论基础的阐释，在此基础上总结 了雇主的三个特征，为下文论述做好铺垫。 本文第二部分专门介绍了我国雇主责任制度的立法演变过程，并简要分析了 其立法背景和立法考量，指出颁布人身损害赔偿司法解释的及时性和迫切性， 并在第9 条规定的基础上，阐释了目前我国雇主责任制度的典型特征，证明了相 关制度的科学性。 本文第三部分主要抓住司法实践在适用雇主责任制度时常遇到的三个难点 问题：雇佣关系的界定，雇主责任的适用范围和雇主责任的具体承担方式，进行 深入的理论分析，通过逻辑推理、比较法考察和司法实务论证的方式指出，我国 应以“实质性的控制和监督关系作为判断雇佣关系的基本标准，并据此适当扩 大雇主责任的法律适用范围，同时在雇主承担责任时，注意协调与雇员一般侵权 责任的关系，并对雇主的追偿权的行使方式和限定条件提出了个人看法。 本文第四部分是对目前我国雇主责任制度的立法完善意见，分别从实体法和 程序法两个层面，在六个具体的问题上提出个人看法和完善意见。 关键词雇主责任雇佣关系适用范围追偿权 2 r e s e ar c ho ne m plo y er slia biiit ys y s t e minc hin a ( t h e sisa b s t r a c t ) m a j o r ：c i v i la n dc o m m e r c i a ll a w r e s e a r c hf i e l d ：c i v i la n dc o m m e r c i a ll a w a u t h o r ：w a n gd o n g q i n g t u t o r ：x ul i t h ee m p l o y e r sl i a b i l i t yi sak i n d o fs p e c i a li n f r i n g e m e n tl i a b i l i t y ， w h i c hi sc l e a r l ym a d ei nd i f f e r e n tc o u n t r i e s b u t “g e n e r a lr u l e so ft h e c i v i ll a wi np r c h a sn oc l e a rs t a t e m e n t i no r d e rt oa d a p tt ot h ed e m a n d o fl i f e ，s o m el e g i s t sm a d ee x t e n s i o nb ye x p l a i n i n gt h er e l a t e dp r o v i s i o n s i nc o u r s eo fo u re c o n o m i cd e v e l o p m e n t ，t h er u l eo fe m p l o y e r sl i a b i l i t y m u s tb ed e f i n e da n de s t a b l i s h e d t h e n “i n t e r p r e t a t i o no ns e v e r a li s s u e s i nt r i a lo fc a s e so f p e r s o n a li n j u r yd a m a g e s ”o ft h es u p r e m ep e o p l ec o u r t ( f as h i 2 0 0 3 n o 2 0 ) i sm a d e i th a sb e e nf i v ey e a r s s i n c et h e i n t e r p r e t a t i o nw a sm a d e al o to fd i s p u t e sc a n tb eo f f e r e dt h eo v e r a l l s e t t l e m e n tb a s i sw h i l eo u rc o u n t r yh a sa l r e a d yh a dr e l e v a n tj u d i c i a l e x p l a n a t i o nt oc a r r yo nt h er e g u l a t i o nt ot h i sl i a b i l i t y t h el o c a lt h e o r y c i r c l e sh a sh a ds o m ed e e pu n d e r s t a n d i n ga n dd o n eb e n e f i c i a lq u e s t t h et h e s i sd i v i d e sf o u rp a r t s t h em a i nc o n t e n to ft h et e s ti sa s f o l l o w s ： p a r to n e ：s u m m a r i z i n gt h es y s t e mo fe m p l o y e r si i a b i l i t y i tm e a n s t h ee m p l o y e rt a k e st h ep l a c eo fa n ds h o u l d e r st h er e s p o n s i b i li t yt ot h e t o r to ft h et h i r dp e r s o nf o re m p l o y e e s t h es y s t e misd i f f e r e n tf r o mo t h e r s i m i l a rs y s t e m s t h e r ea r el e g a lc h a r a c t e r i s t i c s ，a n dat h e o r e t i c a l f o u n d a t i o nf o r m e df o ral o n gt i m ee v e nm o r e t h ep a r td e f i n e st h ei n t e n s i o n o fe m p l o y e r sl i a b i l i t ya n da n a l y z e si t st h e o r e t i c a lf o u n d a t i o nf o rt h e b a c ko fe x p o u n dt h es y s t e m p a r tt w o ：a n a l y z i n gc u r r e n tl e g i s l a t i o ns i t u a t i o ni ne m p l o y e r s 3 l i a b i l i t ys y s t e m i th a sb e e nal o n gt i m es i n c et h ee s t a b l i s h m e n to f e m p l o y e r sl i a b i l i t yt h r o u g ht h i s “i n t e r p r e t a t i o n i t sn e c e s s a r y a n db e n e f ici a lf o rt h ej u d g m e n ta tp r e s e n t p a r tt h r e e ：t h e r ea r et h r e ed i f f i c u l tq u e s t i o n si nj u d i c i a lp r a c t i c e ： d e f i n i t i o no ft h ee m p l o y e r e m p l o y e er e l a t i o n s h i p ，a p p l i c a b l es c o p eo f e m p l o y e r sl i a b i l i t ya n dt h ew a yo fb e a r i n gt h el i a b i l i t y o u rc o u n t r y s h o u l da d o p tt h eb a s i cs t a n d a r do f“s u b s t a n t i v ec o n t r o la n d s u p e r v i s i o n t oj u d g et h ee m p l o y e r e m p l o y e er e l a t i o n s h i p ，e x p a n dl e g a l a p p l i c a b l es c o p eo fe m p l o y e r sl i a b i l i t ya p p r o p r i a t e l ya n dc o n c r e t e e m p l o y e r sl i a b i l i t yt oc o o r d i n a t et h er e l a t i o nw i t he m p l o y e e sg e n e r a l l i a b i l i t y ，t h r o u g hl o g i c a lr e a s o n i n g ，c o m p a r a t i v el a wa n dj u d i c i a l p r a c t i c e p a r tf o u r ：t h eo p i n i o no fi m p r o v i n gt h el e g i s l a t i o no fe m p l o y e r s li a b ilit yf r o mt h es u b s t a n ti v el a wa n dp r o c e d u r el a ws e p a r a t e l y k e yw o r d s t h ee m p l o y e r sli a b ili t yt h ee m p l o y e r - e m p l o y e e r e l a t i o n s h i p t h el e g a la p p li c a b l es c o p et h ec l a i mf o r r e c o v e r y 4 论文独创性声明 继的学位论文鳢必墟3 姬当2 窆 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以 标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。 其他研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示 了谢意。 作者签名： 论文使用授权声明 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文 的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有 权将本学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解 密后遵守此规定。 作者签名：至筠： 导师签名： 辑 日期：沙缸y z 多 我国雇主责任制度研究 导言 现代社会纷繁复杂，交易频繁，凡事亲力亲为已不可能。在法律允许的范围 内，常常需要他人辅助从事一定的工作，尤其是在商品经济日益繁荣的今天，雇 佣成为社会的必需品，普遍存在于社会的各行各业。随之而来，大工业时代的损 害也频繁发生。那么如果雇员在执行职务过程中造成第三人损害，究竟是由按照 他人指示完成工作的雇员来承担责任，还是由指示他人工作的雇主来承担责任 昵? 现代侵权法就这个问题已经达成共识，即由雇主承担责任。 雇主责任制度作为现代社会的一项特殊的侵权制度，为各国普遍接受。我国 于2 0 0 4 年5 月1 日起实施的最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法 律若干问题的解释( 法释 2 0 0 3 2 0 号) ( 以下简称人身损害赔偿司法解释) 第9 条规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担损害赔偿责任； 雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担 连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动是指从事雇主授 权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范 围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事 雇佣活动 。本条司法解释在我国侵权行为法中首次以实体法形式确立雇员侵权 的雇主责任这一特殊侵权责任类型，为司法实践提供了审判依据。 未来民法典中规定雇主责任制度已是大势所趋，毋庸置疑。而审视现行的雇 主责任制度，分析司法实践中的审判困惑，我们仍会发现许多现行立法的不足。 笔者认为有必要继续探讨现行制度的理论缺失和司法障碍，以期对未来民法典的 相关制度的立法有所裨益。本文试图通过逻辑分析、中外比较和实务考察的方法， 分别从理论和实务两个层面，对雇主责任制度进行深入探讨，并提出个人对现行 立法的完善意见。 第一章雇主责任的概述 第一节雇主责任的概念 雇主责任，从字面上理解，有两方面的含义：其一是雇主对其雇员所承担的 责任，包括雇主因违反劳动法等社会法或其他公法所规定的强制性义务所承担的 责任，也包括雇主按照民事法律的规定对雇员在从事职务行为时遭受的损害而承 担的责任；其二指雇主对雇员在执行职务行为过程中，致人损害所应当承担侵权 损害赔偿责任。1 本文论述的雇主责任仅限于后者。 在英美法上，雇主对其雇员于从事职务时，因侵权行为致他人损害应负赔偿 责任，判例学说称为v i c a r i o u sl i a b i l i t y 2 ；大陆法系主要国家，如德国和法国 将该制度表述为“雇主责任 或“雇用人制度；日本民法称“使用人责任 。3 “雇主责任一概念在我国民法中并未被统一使用，学术界对其称呼不一。 笔者认为“雇主责任的表述简单明了，作为深受大陆法系理论影响的我国民法， 宜采用该称呼，以保持整个法律体系的和谐。 雇主责任是一种古老的特殊侵权制度，由来已久。雇主责任最早可追溯到古 罗马法，按照十二铜表法第十二表第二条规定：“家属或奴隶因私犯而造成 损害的，家长、家主负赔偿责任，或把他们交被害人处理。 5 后罗马法的“准私 犯制度 进一步扩展了该制度的适用，“船长、客店主人或者说马厩主人对于在 船舶上、客店内或马厩中，出于欺诈或者由于失窃所发生的损害，视为根据准侵 1 张新宝著：中国侵权行为法，中国社会科学出版社1 9 9 5 年版，第8 1 页。 2 王泽鉴： ( 第1 册) ，中国政法 大学出版社1 9 9 7 年版，第2 页。 3 德国民法典第8 3 1 条规定：。( 1 ) 雇用他人执行事务的人，对受雇人在执行事务时违法施加于第三人 的损害，负赔偿义务。雇用人对于任命受雇人时，并在其应提供设备和工具器械或者应当监督事务执行时， 对装备和监督已尽必要的注意，或者即使尽必要的注意仍难免损害发生的，不发生赔偿义务。( 2 ) 根据合同 承担为本人照管本条第一款的二句所列举事务的人，负相同的责任。”法国民法典第1 3 8 4 条规定：“任 何人不仅对其自己行为所致的损害，而且对应由其负责的他人的行为或在其管理之下的物件所致的损害， 均应负赔偿的责任”。 日本民法典第7 1 5 条规定：“( 1 ) 因某事业雇用他人者，对受雇人因执行其职务而 加于第三人的损害，负赔偿责任。但是，雇用人对受雇人的选任及其事业的监督已尽相当的注意时，或即 使尽相当的注意损害仍会产生时，不在此限。( 2 ) 代雇用人监督事业者也负前款责任。( 3 ) 前二款规定，不 妨碍雇用人或监督人对受雇人行使求偿权。”。 有学者称“雇佣人责任”或“转承责任”，参见杨立新、瀚海东著：侵权损害赔偿，吉林人民出版社1 9 9 0 年版，第3 0 2 页；杨立新：试论雇用人的转承赔偿责任，载当代法学1 9 8 7 年第3 期；有学者称之为 “替代责任”，参见张新宝著：中国侵权行为法，中国社会科学出版社1 9 9 5 年版，第8 1 页；有学者称之 为“代负责任”，参见王泽鉴：雇佣人无过失侵权责任的建立，载王泽鉴：民法学说与判例研究( 第1 册) ，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第2 页：有学者称其为“用人者责任”，参见王利明主编：中国民 法典学者建议稿及立法理由侵权行为编，法律出版社2 0 0 5 年6 月第l 版，第1 3 6 页；有学者称之为 “代理责任”，参见史尚宽著：债法总论，台北荣泰印书馆1 9 8 1 年版，第1 8 0 页。 5 王卫国著：过错责任原则：第三次勃兴，中国法制出版社2 0 0 0 年版，第1 2 7 页。 2 权行为负责。”6 此时准侵权行为概念的引入，将侵权人和责任人分离的制度看作 一种特殊的侵权责任予以类型化，只是罗马法的立法者还没有意识到该制度特殊 的法律意义。直到近代，德国的潘德史顿法学发明了“罗马法将雇主对他人侵权 行为的责任视为雇主自己过错的责任 7 的规则解释才将罗马法的该项规定界定 明确，并被认为是雇主责任雏形。当时，雇主责任由于受到过错责任原则的影响， 被界定为雇主的过错责任。从1 3 世纪开始，雇主应对其雇员的一切侵害行为承 担责任的观点，逐渐让位于只有雇主对雇员的不法行为存在命令或同意时才承担 责任的原则，这种演变一直存在着，直到1 6 世纪早期“命令理论 的确立。8 到 了1 7 世纪，随着工商业的繁荣和贸易的多元化，雇主责任适用范围的限缩已不 能适应现代工业带来日益增加的灾祸事故的发生态势。在这种现实需求下，英国 法院创设了“默示命令说 ，即雇主对雇员为一般侵权时，即可推知其有默示的 命令存在，雇主即应对雇员侵权行为承担责任。9 1 9 世纪后期，该“默示命令说 最终被现代的“职务范围说 取代，即雇主就其雇员在职务范围内的一切不法行 为皆应负责。至此现代的雇主责任制度才真正确立，实现了雇主、雇员和受害人 三者利益的平衡和社会利益的最大化。 笔者认为，从雇主责任的概念和立法沿革，可以看出雇主责任在侵权法模式 规制下，具有以下三个特征： 1 雇主责任成立的前提是侵权行为人与责任承担人之间存在一种特殊的法 律关系，即雇佣关系，雇员在从事雇佣活动中，其意志和行为多受雇主的指示、 约束和支配。 2 侵权行为人和责任承担人分离，相对于承担自己责任的一般侵权行为来 说，雇主责任是一种特殊的侵权责任。 3 雇主责任涉及三方利益主体：雇主、雇员和受害人。在雇员执行职务过程 中，雇员为雇主创造利益，当雇员的行为造成受害人利益损失时，雇主依法须对 受害人利益损失承担责任；这种利益关系的存在使雇主责任较一般责任更复杂， 故法律对雇主责任的设计应从三方的利益平衡出发。 查士丁尼：法学总论，张企泰译，商务印书馆出版1 9 8 9 年第1 版，第2 0 4 页。 7 邵建东：论雇主责任，载南京大学法律评论1 9 9 7 年第1 期。 8 毛瑞兆：论雇主的替代责任，载政法论坛第2 2 卷第3 期。 9 王泽鉴：雇佣人无过失侵权责任的建立，载王泽鉴主编：民法学说与判例研究( 第1 册) ，中国政法 大学出版社1 9 9 7 年版，第3 页。 3 第二节雇主责任的理论基础 雇主责任从来“就不是法律上逻辑推理的产物，坦率的讲，它是社会政策考 虑的折衷物。o 法律将雇员的侵权责任强加于雇主，必然需要提供合理而正当的 理论依据。但是对于该理论基础的确定，从来就是各国理论界的争议的焦点。笔 者搜集相关材料，总结学者观点，认为大致存在以下几种理论：一是控制与监督 理论；二是自己过错责任理论1 1 ；三是报偿理论；四是公共政策理论( 危险分担 理论) ；五是整体理论1 2 ；六是伦理理论1 3 ；七是危险注意理论1 4 等。下面笔者仅对 以下三个主流观点作简要阐释。 1 控制与监督理论认为，雇主之所以要对雇员的侵权行为承担责任，是因为 雇主既然选任雇员并委托他去从事职务行为，就应当对雇员的行为加以控制和监 督，防止雇员损害他人行为的发生；如果雇主没有控制和监督好雇员的行为，致 使雇员侵害第三人的利益，即应对受害人承担责任。1 5 控制与监督理论曾盛行于 市场经济不发达的社会，但随着现代科技的发展，职业分工日益专业化，雇主 要实现对其每位雇员的控制和监督，阻碍重重。但可控制的工作领域毕竟仍然存 在，而且先进的控制方法正不断改进，故控制和监督理论的生命力并没有消亡， 还将作为雇主替代责任的一个理论依据继续存在。 2 报偿理论认为“得其利者受其害 ，既然雇员的职务行为是为了雇主的利 益，雇主从中获得更多的利益，自然应对职务行为潜藏的风险或已发生的损害承 担责任，基于权利和义务一致的原则，雇主应承担雇员侵权的责任。1 6 报偿理论 是解决雇主责任的诸理论中较为有力的一种，具有很强的说服力。基于该理论令 雇主对雇员因执行职务所致损害后果承担赔偿责任，是近代比较法上的共同倾 ”毛瑞兆：t i c 雇主的替代责任，载政法论坛( 中国政法大学学报) 2 0 0 4 年第3 期。 “该理论认为：雇主责任仍然是以过失责任和自己责任为根据的。根据这一理论，雇主责任并非是雇主对 他人的侵权行为承担责任，而是雇主懈怠了对雇员的选任和监督的过失责任，因而仍然是自己责任和过失 责任。参见张新宝著： 侵权责任法原理，中国政法大学出版社2 0 0 5 年3 月第l 版，第2 9 6 页。 ”该理论认为：雇员在为雇主执行职务时，看作雇主手臂的延长，在他人看来可以看做是一个整体，故受 害人可以直接向雇主请求赔偿，而无需考虑其内部关系如何。参见张新宝：侵权责任法原理，中国政法 大学出版社2 0 0 5 年3 月第l 版，第2 9 6 页。 ”该理论认为：雇主对雇员负选任监督之责，以防损害他人，而雇员通常无资力或资力较差，若仅是雇员 赔偿，被害人可能得不到满足，损害得不到填补，有悖于正义和伦理。参见房绍坤：论雇用人的民事责任， 载法学研究1 9 9 2 年第4 期。 “该理论认为：雇主雇佣雇员活动，理应注意到雇员可能发生的侵犯第三人权利或利益的危险，所以应当 负担该危险，在雇员发生侵权行为时，就说明雇主违反，注意义务。参见秦秀敏：雇主责任研究，载民 商法前沿( 第2 辑) ，2 0 0 4 年3 月版。 ”张民安：雇主就其雇员的行为所承担的侵权责任，载梁慧星主编：民商法论丛( 第2 2 卷) ，金桥文 化出版社( 香港) 有限公司2 0 0 2 年版，第7 4 页。 ”李仁玉著：比较侵权行为法，北京大学 j 版社1 9 9 6 年版，第2 0 9 页。 4 向。1 7 但该理论也存在一些不足之处，比如所谓的“利益 ，本身是个模糊概念， 如果说雇主从雇员行为中获得利益应付出代价，那么雇员从其行为中也获取利益 ( 精神的或物质的) 理应负责而不负责，有失公允。 3 公共政策理论认为，自己无不当行为的人承担责任的基础是公共政策，即 对风险的有意识的分配。1 8 关于公共政策，l a s k i 教授认为：“我们工业化的目的 是让更多的人享受到公共利益。从这一方面来说，雇主本身也只不过是公众的雇 员，对于他们来说，既然要实现特定的目的，就要允诺承担更多的责任总之， 雇员侵权由雇主承担责任的基础完全不是侵权也不是合同，而是一个促使政府保 护雇员的法律规定。 1 9 雇主责任的意义在于为受害人寻找一个有清偿能力的被 告。雇主通常是一个具有相当经济实力的经营实体，除能有效弥补受害人的损失 外，还可以通过加入责任保险和提高产品或服务的价格转移和分散损失。公共政 策理论有效的平衡了雇主、雇员和受害人三者的利益，为英美法学者普遍赞同。 该理论的不足在于对“公共政策的界定不明，导致在司法适用中法官无所适从。 现代社会，各国立法都已确立雇主责任制度，但由于各国的具体规定不统一， 其适用的法理基础理应不同，学者们众说纷纭在所难免。上述理论是学者们站在 不同的立场上考量不同的问题提出的合理性解释，却不能统一适用于雇主责任的 所有方面。在我国立法过程中，应积极借鉴国外的学术见解，杜绝“一刀切”的 判断，全面考虑、综合权衡，以合理定位雇主责任制度。 建议在阐释雇主责任的理论基础时，应着重实现三个特殊的制度价值：( 1 ) 受 害人能够通过制度的设计得到及时有效的补偿；( 2 ) 雇主承担责任后能较充分的转 移和分散风险，以疏解雇主过重的压力；( 3 ) 制度的设计须能督促雇主加强对雇员 的监督，预防雇员肆意妄为。 ”邱聪智著：民法研究( 一) ，中国人民大学h 版社2 0 0 2 年版，第1 0 3 页。 ”张民安：雇主就其雇员的行为所承担的侵权责任，载梁慧星主编：民商法论丛( 第2 2 卷) ，金桥文 化出版社( 香港) 有限公司2 0 0 2 年版，第7 5 页。 ”h a r o l djl a s k i ，t h eb a s i co fv i c a r i o u sl i a b i l i t y ，y a l el a wj o u r n a i 。2 6 ( 1 9 1 6 ) ，p 。1 6 0 。 第二章我国雇主责任制度的立法沿革及立法特色 第一节我国雇主责任制度的立法沿革 我国民法通则对雇主责任这一特殊侵权类型并无明文规定。舯除了与“删 繁就简刀的立法理念有关外，主要由于当时我国不承认私人雇员的存在，因此， 民法通则只规定企业法人和国家机关工作人员侵权制度。2 1 有学者提出，应 扩张解释第4 3 条的规定，解决实践中的雇主责任问题。劳动者受雇于法人在雇 佣范围内执行任务，可以视为法人的职员，其在执行雇主任务中致人损害的，应 当按照法人对其职工执行职务中致人损害的处理办法，由法人承担赔偿责任。劳 动者受雇于其他非法人组织或公民个人的，也应当参照该规定，由雇主承担赔偿 责任。船 随着社会经济的发展，社会出现的用工形式日新月异，已不限于法人用工， 原有的法律制度已明显不适应社会的发展。1 9 9 1 年道路交通事故处理办法 第3 1 条的规定，可认为在道路交通领域解决了一部分。这一规定适用范围狭窄， 且被2 0 0 4 年5 月1 日生效的中华人民共和国道路交通安全法所取代。( 道 路交通安全法中未规定车主的替代责任) 在没有实体法规范的情况下，1 9 9 2 年生效的最高人民法院关于贯彻执行 中华人民共和国民事诉讼法) 若干问题的意见( 以下简称民诉法意见) ， 从程序法的角度，规定了雇员侵权责任关系。“该意见第4 5 条规定：“个体工商 户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动 中，造成他人损害的，其雇主是当事人。该条文从程序法上确认了雇主的诉讼 主体资格，解决了雇主责任发生时的程序问题，至于实体责任究竟由谁承担，从 这一规定中得不出结论。 上海市高级人民法院关于印发( 关于民事案件审理的几点具体意见) 的通 ”王利明主编：民法中国侵权行为法，中国人民大学出版社1 9 9 5 年版，第4 9 1 页。 ”民法通则第4 3 条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。” 和第1 2 1 条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务，侵犯公民、法人合法权益，造成损害的， 应当承担民事责任。” ”张新宝著：中国侵权法，中国社会科学出版社1 9 9 8 年版，第1 6 0 页。 ”道路交通事故处理办法第3 i 条规定，“机动车驾驶员在执行职务中发生交通事故，负有交通事故责 任的，由驾驶员所在单位或者机动车的所有人承担赔偿责任；驾驶员所在单位或者机动车的所有人在赔偿 损失后，可以向驾驶员追偿部分或者全部费用。” 2 4 王利明、杨立新著：侵权行为法，法律出版社1 9 9 6 年版，第2 5 9 页。 6 知( 沪高民 2 0 0 0 1 4 4 号) 第1 6 1 条的规定颇有参考价值：即单位员工、雇员在 执行与职务有关的行为或雇佣活动中致人损害的，应由其法人、雇主承担责任， 受害人起诉时，将单位、雇主与职员、雇员一并列为被告的，可以准许。且对职 务行为、雇佣行为的理解，认为应当从保护受害人利益计，应从外部特征来认识， 只要受害人有足够理由相信加害人是代表单位、雇主，就应认定为职务行为。巧山 东省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见第3 3 条规定， “雇员按照雇佣合同从事雇佣活动致入损害的，应以雇主为被告，由其承担责任。 雇员故意或有重大过失致人损害的，雇主在对外承担了赔偿责任后，可要求雇员 承担一定的赔偿责任。学徒致人损害的，参照上述原则处理。可见各地方对雇 主责任的认定缺乏统一的责任承担主体和程序法规则，同案异判的情况在所难 免。 直到2 0 0 3 年最高人民法院颁布了关于审理人身损害赔偿案件适用法律若 干问题的解释( 法释 2 0 0 3 2 0 号) 才真正全面的规定了雇主责任，即第9 条： 雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担损害赔偿责任；雇员因故意或 者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任 的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范 围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形 式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动。本 条司法解释在我国侵权行为法中首次以实体法形式确立雇主为雇员的侵权行为 承担责任这一特殊侵权行为类型，为司法实践提供了审判依据。 人身损害赔偿司法解释的出台，虽较之以前对雇主责任的法律调整有了 巨大进步，但在司法实践中也暴露出一些问题。例如，司法解释并未明文规定雇 主责任的适用范围，对一些重要概念也没有基本的认定标准，甚至其责任承担方 式的规定也遭到学者的质疑，为司法实践中的雇主责任认定带来了难度。对此学 者们纷纷提出修改意见。其中比较典型的是在两个民法典草案的建议稿中提出的 观点：( 1 ) 梁慧星在其主持的民法典建议稿第1 9 5 条规定，“使用人对被使用人在 执行职务活动中给他人造成的损害承担民事责任。侵权行为之构成以过错为要件 而被使用人在执行职务中没有过错的，使用人不承担责任嬲( 2 ) 王利明在在其主 2 5 张发展：雇主对雇员的责任，载法学2 0 0 1 年第6 期。 2 6 梁慧星主编：中国民法典草案建议稿附理由( 侵权行为编、继承编) ，法律出版社2 0 0 4 年第1 版，第 7 持的民法典建议稿中提出“劳动者因执行职务造成他人损害的，依法应当承担侵 权责任，与之形成劳动关系的用人者应当承担民事责任。属于前节规定的赔偿事 由的，依照前节规定处理2 7 第二节我国现行雇主责任制度的立法特色 我国关于雇主责任的立法即人身损害赔偿司法解释的规定积极参照和借 鉴了国外先进立法例的立法理念和立法技术，并结合我国实际情况，制定了较完 整科学的雇主责任制度，适应立法趋势，为司法实践提供了有益的实体法指导， 具有极大的进步意义。总结起来有以下几个立法特色： 一、适用了无过错责任的归责原则 我国在雇主责任制度上应适用何种归责原则，学术界对此争议颇多。但大体 分为两派观点：一派是倾向于大陆法系国家的做法，适用过错推定责任原则嚣； 另一派倾向于英美法系国家的做法，适用无过错责任原则。在人身损害赔偿 司法解释出台之前，各地法院在认定雇主承担责任时适用不同的归责原则：有 的法院认为应类比法人侵权，适用无过错原则的；也有法院直接参照德国做法， 适用为过错推定的归责原则。在陈淑英诉陈庆华、南昌市公安局赔偿纠纷案中， 一审判决市公安局承担损害赔偿责任。后二审改判，其判决认为陈庆华作为承包 负责人，应对人身伤害负责。其理由基于陈庆华( 而非市公安局) 与4 位民工构 成雇佣关系，陈庆华作为雇主，自己未到现场，且未在施工现场采取任何安全防 护措施，不能证明自己没有过错或其他法律规定的免责事由，则推定雇主有主观 过错，应当承担赔偿责任。该案例反映出：在人身损害赔偿司法解释出台之 前，在司法实践中，某些法院适用过错推定责任归责原则，即除非雇主证明自己 没有过错或存在法定免责事由，否则一律推定雇主有过错。 人身损害赔偿司法解释明确规定我国雇主责任制度统一适用无过错责任 7 6 页。 ”乇利明主编：我国民法典学者建议及立法理由，法律出版社2 0 0 5 年第1 版，第1 2 7 页。 ”参见杨立新、韩海东著：侵权损害赔偿责任，吉林人民出版社1 9 9 0 年第1 版，第3 0 5 页。 ”参见郭明瑞等著：民事责任论，中国社会科学出版社1 9 9 1 年第1 版，第2 6 7 页。 ”案情：1 9 8 9 年6 月1 4 日，南昌市公安局指派基建人陈庆华拆除院内一堵砖墙。陈庆华即叫了4 位民工 拆墙，自己未去现场。市公安局没有向陈庆华交代有关安全注意事项，也未派人去现场组织指挥，施工现 场渭设置防护栅栏，也没有悬挂“危险”等标志。施工的民工任推墙时将在附近捡砖的陈淑英砸成重伤， 案件一二审结案。参见中国审判案例要览，1 9 9 2 年版综合本，第6 6 9 贞。 8 原则。3 1 解释第9 条规定，“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担损 害赔偿责任：刀可见，只要雇员行为致人损害，无论雇主是否有过错，雇主一律 承担责任，不可以自己无过错而免责。显然，我国雇主责任适用的是无过错责任 归责原则。这一规定符合现代雇主责任立法的基本理念和立法趋势，具有进步性 1 现代侵权法首先强调的是对受害人的补偿，相对于作为个人的雇员来说， 雇主尤其是身为大公司的雇主具有明显的经济优势，由其承担责任对受害人的保 护更为有力。 2 基于“报偿理论，雇员职务行为是为了雇主的利益，而雇员的职务行为 本身蕴涵着发生侵权行为造成他人损害的风险，因此风险应当归于利益的享有 者，由此产生的责任也应当由利益的享有者即雇主来承担。 3 基于“公共政策理论”，在雇主、雇员和受害人损失分担问题上，雇主最 能够通过投保或将赔偿费用纳入成本来提高商品或服务价格的方法将损害转嫁 到全社会，因而他是最适当的“风险吸收者 。 二、明确了雇主责任的承担方式 我国人身损害赔偿司法解释第9 条规定“雇员在从事雇佣活动中致人损 害的，雇主应当承担损害赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当 与雇主承担连带赔偿责任。 可见，我国现行立法原则上要求雇主承担责任，有 条件的让雇主与雇员承担连带责任。我国立法将雇主替代责任和雇主与雇员承担 连带责任并用的立法模式，在其他国家立法例中极为少见。( 下文详述) 三、规定了雇主的追偿权 在该司法解释颁布以前，法院在认定雇主责任成立后往往难以确定雇主和雇 员的责任承担方式的问题，更不用说追偿权如何行使了。在徐凤珠诉留敏群雇工 损害赔偿案中，审法院基于雇佣关系简单地要求留敏群和其所雇佣的两名雇工 “黄松有著；最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用，人民法院出版社2 0 0 4 年版，第1 5 8 页。 3 2 梁慧星、王利明、徐国栋均认为雇主责任的归责原则应采无过错责任原则。参见：梁慧星主编：中国民 法典草案建议稿附理由1 曼权行为编继承编，法律出版社2 0 0 4 年版，第7 6 页；王利明主编：中国 民法典学者建议稿及立法理由愎权行为编，法律出版社2 0 0 5 年版，第1 4 4 页；徐国栋主编：中国民 法典起草思路论战，中国政法人学出版社2 0 0 1 年版，第4 5 页。 9 平均分担费用；而二审法院则根据三人过错，在留敏群和所雇雇工内部，按照他 们的过错程度和行为力大小划分责任份额，正确区分了内外部关系。但对于追偿 问题仍没有明确。嚣 对因雇员一般过失致人损害的，由雇主单独向受害人承担责任。雇主承担责 任后对雇员没有追偿权。对于这一点，审判实践已没有争议。该司法解释对雇主 责任中雇主追偿权的规定，限于雇员有故意或重大过失时。这一规定吸收了国外 先进的立法例成果，不仅为雇主的追偿权的实现设定了严格的界限，以防止权利 的滥用；而且用“可以追偿 ，而不是“应当追偿 ，体现了立法的指导作用，尊 重当事人意思自由。( 下文详述) 四、界定了“从事雇佣活动的判定标准 雇主并非对其雇员所实施的一切侵权行为承担责任，仅限于对雇员在从事雇 佣活动过程中所实施的侵权行为。一般来说，对雇主有明确授权或指示的事项， 雇员为完成此事项所进行的活动当然是雇佣活动。但对于雇员超出授权范围的行 为是否属于从事雇佣活动，各国立法例和学术界观点不一。英美法缺少一般的规 定，各判例也有不同的结论3 4 。法国法对于该问题的规定是：如果雇员在其职权 范围之外活动，或活动没有经过授权或批准，并且是为了职权范围之外的目的活 动，雇主可以不对其行为承担责任。此外，即使雇员的致损行为超出了他们正常 的职务活动范围，只要该致损行为的实施是为了其职务活动而使得它变得方便和 容易，则雇主应对其超出职务活动范围的行为承担责任。王泽鉴认为，“所谓执 行职务，应指一切与雇用人所命之执行职务通常合理关联的事项。该事项，与雇 用人所委办事务，既具有内在之关联，雇用人可得预见，实现加以防范，并得计 算损失于整个企业内而设法分散。”3 5 我国大陆学者则有四种不同的判断标准： ”案情：1 9 9 0 年1 1 月7 日，浙江汤家桥村村民留敏群雇佣两名民工为自家收稻谷。当他们三人一起拉平 板车回家途中，由于前面拉车的雇工未能控制好车头，留敏群和另一名雇工也未能拽住板车，致使板车失 控滑下，撞伤在附近摆摊的徐风珠。参见最高人民法院中国应用法学研究所编：人民法院案例选民事 卷( 下) ，中国法制出版社2 0 0 0 年版，第1 4 2 6 页。 “一个雇员在拜访客户时顺便看望住在同一个方向的老友能不能被算是工作的一部分。有两种判决结果： 一种被称作嬉戏( f r o l i c ) 的情况，指的是这位雇员拜访客户之后返回公司之前又驱车几十英里去参加老 友的新居之类的举动，这时该雇员已经完全脱离j 厂工作的流程，所以他的雇主不需要对此时的他的行为负 责一种被称为绕道( d e t o u r ) ，指的是这位雇员拜访客户之后返回公司之前到和客户住在同一个街区的老友 家喝了杯咖啡，这在时间和路程上的花费都比较轻微，所以也就可以被算是在工作的过程中了。参见李亚 虹著：美国侵权法，法律出版社1 9 9 9 年版，第2 0 6 页。 ”王泽鉴著：民法学说与判例研究( 第l 册) ，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第2 0 一2 2 页； 1 0 雇主意志说、雇员意志说、客观说和折衷说。 我国人身损害赔偿司法解释第9 条第2 款规定：“从事雇佣活动，是 指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为 超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认 定为“从事雇佣活动。一般说来，对于雇用人有明确授权或指示的事项，雇员 为完成此事项所进行的活动当然是雇佣活动。对雇员超出雇主授权的情况，如果 雇员的行为表现形式是履行职务或者与履行职务有关，都应当认定为履行职务的 行为。3 7 该规定既肯定了“雇主意志说，同时并不否认雇员超出雇主授权或指示 的范围内的生产经营活动或其他劳务劳动所应承担的责任，采用了折衷说。在司 法解释颁布之前，司法操作已经在实旌这一认定标准。在安某某诉蒋某某、郑某 一案中，法院认为，蒋某某因安某某在音乐茶座唱歌时损坏碟片发生争吵，进而 发生伤害事件，是其在从事经营活动中发生的与其履行职责有关的损害行为，属 于职务行为。正如有学者称，该司法解释规定的判定标准“既合理地限定了雇 主责任的范围，又顾及到了受害人利益的保护，而且在操作上比较易行，是一个 值得称赞的解释性规定。一嚣 ”我国大陆学界存在四种不同的判断标准，包括雇主意志说、雇员意志说、客观说( 外观标准说) 和折衷 说( 主客观综合判断说) 。1 、雇主意志说认为，应当以雇主的意思为标准，从雇主的主观意思来看，其指 示雇员应当处理的事情，就是执行事务的范围，没有雇主指示或者超出雇主指示范围的行为都不是执行事 务。单纯采雇主意志说来确定雇工执行事务的范围，会给雇主以雇员的行为不符合其主观意思因而不属于 执行事务范围提供依据，所以不宜采用。2 、雇员意志说，即利益说，即以雇员的意思为标准，即执行职务 原则上虽然应以雇用人所指示办理的事项来决定，但若雇主指示不够具体明确或者因情势变化，为实现雇 主的指示所包含的利益而自行对该指示进行适当调整的，该行为亦应属于执行事务的范围。雇员意志说强 调以雇员意思为标准，有使执行事务的范围任意扩大，致雇主承担不可预料风险之虞，故亦不宜单独采用。 3 、客观说以行为的外观为标准，只