（经济法学专业论文）外资并购我国上市公司的法律问题研究(1).pdf

哈尔滨工程大学硕士学位论文 摘要 从上个世纪9 0 年代起，在全世界范围内掀起了第五次并购浪潮，大型并 购可谓愈演愈烈。超大规模并购的频频发生，使世界经济格局发生了深远的变 化。行业中新的大型跨国公司的不断出现，使行业内的竞争格局在全世界范围 内发生巨大变化。中国加入w t o 后，外资将更多地采用国际上流行的并购方 式在我国设立企业，具体包括协议并购、通过产权交易市场并购、通过股票 市场并购、通过股权转让及增资扩股方式并购等。联合国贸发会发表的2 0 0 0 年世界投资报告也预测：中国入世后将允许外资以并购的形式进入中国资本 市场。因此，入世后，中国将出现利用外资的一个新高潮。为迎接这个新高 潮，国内应加快制定跨国并购方面的法律、法规和相关政策，为解决跨国并 购中可能遇到的问题提供法律框架。 因此，本文把握这个时代脉搏，选择这个出发点。本文试图从青度经济 学关于制度变迁的理论出发，对中国的外资并购交易制度进行研究。在积极 促进上市公司外资并购法律规制方面进行了重点研究。围绕这一研究思路本 文共分为五大部分：第一部分介绍了论文的研究背景、目的、意义，对课题 当前的主要研究情况作了综述，介绍了本文的写作思路、研究方法和创新之 处：第二部分阐述了外资并购的一般理论，主要是对外资、并购、外资并购 的概念作新的理解并分析了并购、外资并购及外资并购上市公司的法律特征； 第三部分主要研究世界外资并购的实践情况，分别对几个发达国家的外资并 购上市公司的制度实践进行了比较研究；第四部分探讨了我园外资并购上市 公司的立法概况和存在的主要问题，本部分对我国的外资并购上市公司制度 变迁进行了回顾，对外资并购中国上市公司的动因和途径进行了分析，列出了 当前我国外资并购上市公司的立法框架，最后指出了当前资本市场外资并购 上市公司中存在的四个主要问题：第五部分对完善我国外资并购上市公司的 哈尔滨工程大学硕士学位论文 法律制度展开研究，针对四个问题分别展开研究并提出自己的建议与解决方 案。 外资并购上市公司在中国的利用外资历史上和中国资本市场的发展上都 是新生事物，这里面涉及的问题决非笔者论文所完全涵盖。目前，外资并购 上市公司的案例多以战略性参股为多，但是从世界资本市场的发展看，资本 市场的跨国并购是必然的趋势。在此情况下，加快我国外资并购立法的进程， 从而尽快建立符合国际惯例并适合中国国情的外资并购上市公司的法律制度 显得十分必要。 关键词：外资并购；上市公司：法律制度 哈尔滨工程大学硕士学位论文 a b s t r a c t s i n c et h e1 9 9 0 s 1 a r g e s c a l et r a n s n a t i o n a lm e r g e r & a c q u i s i t i o nh a sb e c o m e m o r ea n dm o r ef i e r c e t h ef a c ts u p e rl a r g e - s c a l em e r g e r a c q u i s i t i o nh a st a k e p l a c ef r e q u e n t l yh a sb r o u g h tp r o f o u n dc h a n g e st ot h ew o r l de c o n o m i cs t r u c t u r e a n dt h ef a c ts u p e rl a r g e s c a l ef i r m sh a v ea p p e a r e dc o n s t a n t l yh a v eb r o u g h tg r e a t c h a n g ei nt h ec o m p e t i t i o ni nt h ef f a d e a f t e rc h i n aj o i n i n gw t o ，t h ef o r e i g n c a p i t a lw i l lm o r ef r e q u e n t l yu s et h ew a y t h a ti sp o p u l a ro ni n t e r n a t i o n a lb ym e a n s o fm e r g e r a c q u i s i t i o nt os e t u pt h ee n t e r p r i s ei no u rc o u n t r y , s p e c i f i c a l l y i n c l u d i n gt h ea g r e e m e n tm e r g e r a c q u i s i t i o n 、m e r g e r & a c q u i s i t i o ni n t h e p r o p e r t yr i g h tt r a n s a c t i o nm a r k e t 、m e r g e r & a c q u i s i t i o ni nt h es t o c km a r k e t 、 m e r g e r a c q u i s i t i o nt h r o u g ht h es t o c k h o l d e r 。sr i g h t st r a n s f e r r i n ga n db yt h ew a y o fi n c r e a s i n gt h ec a p i t a lt oe x p a n dt h es t o c ka n ds oo n w o r l di n v e s t m e n tr e p o r t i n2 0 0 0 ”t h a tp u b l i s h e db yt h et r a d ea n dd e v e l o p m e n tc o m m i t t e eo fu n i t e d n a t i o n sa l s of o r e c a s t s ：c h i n aw i l la l l o wt h ef o r e i g nc a p i t a le n t e rt h ec h i n a c a p i t a l m a r k e tb yt h ef o r mo fm e r g e r a c q u i s i t i o nw h e nj o i n sw t o s o ，c h i n aw i l l a p p e a ran e wh i g ht i d eu s i n gf o r e i g nc a p i t a lw h e nj o i n sw t o i no r d e rt og r e e t t h i sn e wh i g ht i d e ，d o m e s t i cs h o u l ds p e e du pt of o r m u l a t et h el a w s 、r e g u l a t i o n s a n dt h er e l a t e dp o l i c i e so fm e r g e r a c q u i s i t i o n ，a n dt op r o v i d et h el e g a lf r a m ei n o r d e rt os o l v et h ep r o b l e mw h i c ht r a n s n a t i o n a lm e r g e r a c q u i s i t i o np o s s i b l y m e e t st o t h e r e f o r e ，t h et h e s i sg r a s p st h i st i m ep u l s e ，c h o o s e st h i ss t a r t i n gp o i n t t h i s t h e s i st r i e st om a k eas t u d yo fc h i n a st r a d es y s t e mo ff o r e i g nm e r g e r & a c q u i s i t i o no nt h eb a s i so ft h e o r yo fs y s t e mc h a n g eo fi n s t i t u t i o n a le c o n o m i c s t h ed e e pc o n s i d e r a t i o no ft h ec h a n g eo fs y s t e m si nt h et h e s i si so fg r e a t i m p o r t a n c et ot h eu n d e r s t a n d i n go ft h et h e s i s t h et h e s i si sc o m p o s e do ff i v ep a r t s p a r to n ei st h ei n t r o d u c t i o n i tm a i n l yi n t r o d u c e st h eb a c k g r o u n do ft h et o p i ca n d s i g n i f i c a n c eo ft h es t u d y i tm a k e sab r i e fa c c o u n to ft h ec u r r e n ts i t u a t i o ni nt h e s t u d yo ft h et o p i c ，i n n o v a t i o n sa n dt h em e t h o du s e di nt h et h e s i s p a r tt w od e a l s w i t ht h eg e n e r a lt h e o r yo ff o r e i g nc a p i t a lm e r g e r a c q u i s i t i o n m a i n l yim a k et h e n e wu n d e r s t a n d i n go ft h ed e f i n i t i o n so ff o r e i g nc a p i t a l 、m e r g e r & a c q u i s i t i o na n d 哈尔滨工程大学硕士学位论文 f o r e i g nc a p i t a lm e r g e r a c q u i s i t i o na n da n a l y z et h el e g a lc h a r a c t e r i s t i c s o f m e r g e r a c q u i s i t i o n 、f o r e i g nc a p i t a lm e r g e r a c q u i s i t i o na n df o r e i g nc a p i t a l m e r g e ra n da c q u i s i t i o no ft h el i s tc o m p a n i e s p a r tt h r e em a i n l ys t u d i e st h ep r a c t i c e o ff o r e i g nc a p i t a l m e r g e r a c q u i s i t i o nt h r o u g h o u t t h ew o r l d i tm a k e sa c o m p a r a t i v es t u d yo ft h es y s t e m sa n dp r a c t i c eo ff o r e i g nc a p i t a lm e r g e ra n d a c q u i s i t i o no ft h el i s tc o m p a n i e si ns e v e r a ld e v e l o p e dc o u n t r i e sa n dd e v e l o p i n g c o u n t r i e ss e p a r a t e l y p a r tf o u rd i s c u s s e so u rc o u n t r y sl e g i s l a t i o ns u r v e ya n dt h e m a i np r o b l e m so ff o r e i g nc a p i t a lm e r g e ra n da c q u i s i t i o no ft h el i s tc o m p a n i e s i t r e v i e w sa n da p p r a i s e so nt h eb a s i so fi n s t i t u t i o n a le c o n o m yt h es y s t e mc h a n g eo f c h i n a sf o r e i g n c a p i t a lm e r g e r & a c q u i s i t i o no fl i s t e dc o m p a n i e s m a k e sa n a n a l y s i so ft h ew a ya n da g e n to fc h i n a sl i s t e dc o m p a n i e so ff o r e i g nc a p i t a l m e r g e r a c q u i s i t i o n 1 i s t st h ec u r r e n tl c ：g i s l a t i o nf r a m eo fo u rc o u n t r y sf o r e i g n c a p i t a lm e r g e r a c q u i s i t i o no fl i s t e dc o m p a n i e s i tp o i n t so u tt h em a i np r o b l e m s t h a te x i s ti nc u r r e n tc h i n e s ef o r e i g nc a p i t a lm e r g e r & a c q u i s i t i o no fl i s t e d c o m p a n i e s p a r tf i v el a u n c h e ss t u d ys e p a r a t e l yi nv i e wo ff o u rp r o b l e m sa n dp u t s f o r w a r dm yp r o p o s a l sa n dt h es o l u t i o n s 。 t h ea p p e a r a n c eo ff o r e i g nc a p i t a lm e r g e r & a c q u i s i t i o no fl i s t e dc o m p a n i e s i sc o m p l e t e l yn e wi nc h i n a s u t i l i t yo ff d ia n dc m n a sc a p i t a lm a r k e t t h e p r o b l e m s i ti n v o l v e sc a n n o tb ed i s c u s s e dc o m p l e t e l yi n t h i st h e s i s i n c o n t e m p o r a r yc h i n a 1 1 h ec a s ei nw h i c hf o r e i g nc a p i t a lm e r g e r a c q u i s i t i o no fa l i s t e dc o m p a n yi sb ys t r a t e g i cp a r t i c i p a t i o n b u ti nt h ew o r l dc a p i t a lm a r k e t ， t r a n s n a t i o n a lm e r g e r a c q u i s i t i o ni san a t u r a lt e n d e n c yi nt h ec a p i t a lm a r k e t i n t h i ss i t u a t i o n ，i ti sv e r ye s s e n t i a lt os p e e du pt h ea d v a n c e m e n to ft h el e g i s l a t i o no f o u r c o u n t r y sf o r e i g nc a p i t a lm e r g e r a c q u i s i t i o no fl i s t e dc o m p a n i e sa n dt h u st o e s t a b l i s hl e g a ls y s t e mt h a tc o n f o r m st ot h ei n t e r n a t i o n a lc o n v e n t i o na n ds u i t st h e c h i n e s en a t i o n a lc o n d i t i o na ss o o na sp o s s i b l y k e y w o r d s ：m e r g e r a c q u i s i t i o no ff o r e i g nc a p i t a l ；l i s t e dc o m p a n i e s ；l e g a l s y s t e m 哈尔滨工程大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：本论文的所有工作，是在导师的指导 下，由作者本人独立完成的。有关观点、方法、数据和文 献的引用已在文中指出，并与参考文献相对应。除文中已 注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已 经公开发表的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的个 人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到 本声明的法律结果由本人承担。 作者( 签字) ：圜墟塑 日期：a 。d 6 年弓月以日 哈尔滨工程大学硕士学位论文 第1 章绪论 1 1 外资并购我国上市公司的研究背景与意义 从上个世纪9 0 年代起，在全世界范围内掀起了第五次并购浪潮，大型并 购可谓愈演愈烈。在全球跨国投资中，通过并购完成的交易额已经从1 9 8 7 年的不足1 0 0 0 亿美元增长到2 0 0 0 年的超过8 0 0 0 亿美元，占当年投资总额的 2 0 以上。仅1 9 9 9 年一年世界超过1 0 亿美元的并购就达到1 0 9 起，2 0 0 0 年 更是创出新高，达到1 7 5 例，达到了顶峰。超大规模并购的频频发生，使世 界经济格局发生了深远的变化。行业中新的大型巨无霸的不断出现，使行业内 的竞争格局在全世界范围内发生巨大变化。2 0 0 2 年11 月，经国务院同意， 中国证监会、财政部、国家经贸委联合发布了关于向外商转让上市公司国 有股和法人股有关问题的通知，从此，外资并购大门开启。并购作为企业扩 大再生产的方式之一，是经济发展到一定阶段的必然产物，是优胜劣汰的经 济规律发生作用的必然结果。企业并购作为市场经济的产物，几经风雨，已 发展得十分成熟。中国的市场经济才刚刚起步，企业并购也起步较晚，外资 并购更是刚刚开始，但是并购活动却一日千里，发展迅猛。 企业并购法律是企业并购发展到一定阶段的产物，同时，它又反作用于 企业并购，规范企业并购行为，影响企业并购的发展。企业并购的发展需要 有完备的法律制度作保障，否则，企业并购的运行将会举步维艰! 我国的企 业并购方面的立法还不成熟，特别是外资并购我国上市公司方面的政策法规 还很不完善，虽然我国的企业并购活动发展迅猛，但是，相关的法律制度的 建设却可谓任重道远。迄今为止，我国已制定一些行政法规和部门规章，并 且2 0 0 5 年1 0 月2 7 日，十届全国人大常委会第十八次会议通过了修订后的公 司法和证券法，新的公司法和证券法虽涉及公司合并、上市公 司收购等内容，但对外资并购并未作具体规定，因此许多空白和不完善的地 哈尔滨工程大学硕士学位论文 方也尽显端倪。同时，中国的经济体制又处于转型期，所有制关系重重叠叠， 产权关系混乱不堪，许多法律关系尚未理清理顺，新的东西又层出不穷，因 此，外资并购的各个方面无法也不可能定型，相应的法律法规更是寥若晨星。 于是，就使得外资并购活动显得复杂、多变、富有挑战性，大有文章可做! 如何促进外资并购制度在中国股市的健康规范的发展，对中国股市乃至整个 经济发展都具有重要意义，因为，上市公司在中国产业的地位非同一般。 1 2 当前的主要研究情况 并购是当今经济活动的突出现象，对并购的研究也是产业经济学界的热 点。有关论著和文章涉及面非常广，涉及并购的方方面面。而外资并购在发达 国家风起云涌，在发展中国家也是方兴未艾。近年来对发展中国家外资并购问 题的研究也开始增多。目前收集到的国内书籍主要有刘恒著外资并购行为 与政府规制、史建三著跨国并购论、朱晓青著利用外资与金融风险防 范、刘里胜著外资并购国有企业一实证分析与对策研究、叶刚著外资 并购中国企业的法律分析、张远忠著外资并购国有企业中的法律问题分 析趴叶军著外资并购中国企业的法律分析、卢文莹主编外资并购策略 等，国外研究并购的主要杂志m e r g e ra n da c q u i s i t i o n s 、m e r g e rs t a t e s u r v e y 、a c q u i s i t i o nm o n t h l y 。探讨的主要问题和主要观点如下： i 跨国并购的主要动因是什么 目前主要从两方面进行研究，一是引用企业并购动因的相关理论直接适 用于外资并购，一是应用跨国公司对外直接投资的相关理论直接适用于外资 并购。 2 从东道国视角看跨国公司的并购，东道国的选择是什么 刘恒认为，外资并购对东道国带来正负面效应，应该对外资并购进行政 府规制。规制应当有近期规制目标和远期规制目标。规制目标的设定应当考 虑体制背景、经济背景和国际背景。而朱晓青则认为关键是要借鉴东南亚及 拉美的金融危机的教训，防范和化解金融风险。 3 应当如何建立和完善中国的外资并购立法体系 2 哈尔滨工程大学硕士学位论文 卢炯星在中国外商投资法问题研究中主要谈到( 1 ) 应建立内外统一 的并购法：( 2 ) 制定完善外资并购主体法；( 3 ) 制定和完善外资并购的行为 法等。叶刚则从具体操作角度对外资并购的审批体制进行了研究提出了可操 作的具体办法。张远忠则主要分析了国有企业中外资并购的法律体制。 对外资并购我国上市公司的问题研究，目前主要停留在个别文章中，笔 者尚未发现对之进行系统研究的长篇论文和书籍。而研究资本市场外资并购 主要从外资收购国有股的定价和评估、并购后股权的流动性、并购后上市公 司的法人治理结构的完善问题、外资并购的信息披露问题，及外资并购的程 序问题以及当前引入外资并购的可能性和必要性方面进行研究。 1 3 论文的写作思路和研究方法 外资并购本身属于经济学的范畴，从研究成果上看，关于这一现象的经 济学论著甚多，而从法律上对外资并购规制的论著相对较少。笔者认为，若 从法律上对此作出合理规制，必须首先从经济学角度作透彻的研究，从而在 法律规制层面做到有的放矢、切中要害。因此，本文试图从制度经济学关于 制度变迁的理论出发，对中国的外资并购交易制度进行研究。在积极促进上 市公司外资并购法律规制方面进行了重点研究。围绕这一研究思路本文共分 为五大部分： 第一部分为本文的绪论。介绍了论文的研究背景与意义，对课题当前的主 要研究情况作了综述，介绍了本文的写作思路、研究方法和创新之处。 第二部分：阐述了外资并购的一般理论。主要是对外资、并购、外资并购 的概念作新的理解并分析了并购、外资并购及外资并购上市公司的法律特征。 第三部分：主要研究世界外资并购的实践情况。分别对几个发达国家的外 资并购上市公司的制度实践进行了比较研究。笔者提出反垄断和维护公共利 益成为发达国家规制外资并购的两大前提，政府作为规制主体是有限政府， 依照法律法规透明进行，体现了法治精神。而反观发展中国家的制度，政府 外生性地提供制度安排，外生性制度变迁的痕迹明显。 第四部分：探讨了我国外资并购上市公司的立法概况和存在的主要问题。 哈尔滨工程大学硕士学位论文 本部分对我国的外资并购上市公司制度变迁进行了回顾，对外资并购中国上 市公司的动因和途径进行了分析，列出了当前我国外资并购上市公司的立法 框架，最后指出了当前资本市场外资并购上市公司中存在的四个主要问题。 第五部分：对完善我国外资并购上市公司的法律制度展开研究。针对四个 问题分别展开研究并提出自己的建议与解决方案。 研究方法：一是规范研究结合实证研究。实证分析和规范研究是现代经 济理论研究中广泛运用的基本方法。前者注重经济过程中的客观描述，偏藿 于定量分析，后者注重对经济行为的价值判断，偏重于定性分析。本文的研 究始终将二者结合在一起。二是理论分析和比较研究相结合。本文注重用制 度经济学的关于制度变迁的理论来对课题进行研究，通过比较区别各国不同 的经济、文化背景，研究不同的制度体系，以达到洋为中用的目的。 1 4 论文的创新之处 本文的创新有两点： 其一，提出政府在证券市场中的重要职能变革从行政模式向契约模 式跨越。制度变迁方式的理论告诉我们，现在我们不是在股市上改革一个一 般的次级制度，而是需要对制度方式进行改革的时候，我们必须面对的问题是 涉及整个资本市场的，那就是政府的定位问题，政府在股市中又当裁判又当运 动员是导致中国股市一切问题的根本，而这个问题的改善和外资是否大胆进 入中国股市密切相关。 其二，提出当前外资并购上市公司的性质和待遇认定上存在的深刻的内 部矛盾，指出应当将其统一认定为外商投资企业的重要性。我国的关于向 外商转让国有股、法人股的通知明确规定，并购后上市公司仍然不改变公 司性质，不认定为外商投资公司，这造成了中国利用外资管理体制的内部矛 盾，造成了明显的外资投资主体的不公平，这需要我们反思我们的整个外资管 理体制。 4 哈尔滨工程大学硕士学位论文 第2 章外资并购我国上市公司的基本理论 2 1 对外资的界定 “外资并购”中的“外资”，是基于资本输入国的视角而言的。我们通常 对外资作以下几种理解：一是从资金的来源讲的外资，指国外资本( f o r e i g n c a p i t a l ) 、国外货币( f o r e i g nc u r r e n c y ) 。来源是外国的投资和贷款包括外 国的企业、自然人的投资和政府机构的投资和贷款及各国政府和多边机构的 对外援助，包括优惠贷款和赠与。0 1 二是从投资行为上讲的外资。这里的外 资是从国际资金流动角度讲的外国资本，即从资本输入国角度看到的外国资 本的进入活动。从此意义上讲，外资是外国投资的简称。三是从投资主体上 讲的外资。对东道国来说源于国外投资者的资本概称外资。本文中的外资是 第三种含义上使用的，是从主体上来界定的，即以投资主体登记的国籍为准。 外资是指中华人民共和国境外登记公司或具有外国国籍的自然人对中华人民 共和国境内的投资。此外，根据2 0 0 1 年4 月1 2 日通过的国务院关于修改 的决定第八十二条，也包括港、澳、 台地区的公司、企业、其他经济组织或个人等法定外国投资者的投资。 我国利用外资的官方分类方法将外资分为对外借款、外商直接投资和外 商其他投资。其中：对外借款包括政府贷款、国际金融组织贷款、出口信贷、 外国商业贷款、对外发行债券；外商直接投资，包括合资经营、合作经营、 外商独资经营、合作开发、股份制经营等；外商其它投资包括对外发行股票、 国际租赁、补偿贸易、加工装配。通过并购方式利用外资是目前我国直接利 用外资最熏要的新增长点。 2 2 并购的概念和法律特征 并购，或叫购并，是企业兼并与收购的统称。一般认为，我们目前使用 的并购概念来自于对英文中的m e r g e r 和a c q u i s i t i o n ( 通常缩写为m a ) 的 哈尔滨工程大学硕士学位论文 翻译，根据目前中外成文法律和经济学及法学学术论文对并购概念的应用， 正日趋淡化兼并和收购的区别。虽说兼并和收购作为企业间的两种行为存在 很大的相似之处，但从理论研究的角度，仍需从兼并和收购的概念和法律特 征来分析并购的含义。 兼并的传统定义即其修正。大不列颠百科全书对m e r g e r 一词的解释 是；指两家或更多的独立企业、公司合并组成一家企业或公司，通常由二家 拥有优势的企业或公司吸收另一家或多家公司或企业。在公司法中，m e r g e r 一般指一个公司的人格可为另一公司所吸收，存续公司( s u r v i v i n gc o m p a n y ) 承受被兼并公司( a b s o r b e dc o m p a n y ) 的财产( a s s e t s ) 、责任( l i a b i l i t i e s ) 、 特权( f r a n c h i s e s ) 与权力( p o w e r ) ，被兼并公司不再作为独立的法律实体 存在。3 而我国关于企业兼并的暂行办法中将兼并定义为“一个企业购 买其他企业的产权，使其他企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为。” 从定义上看兼并的法律特征如下： 1 兼并方主体是企业或者公司。 2 兼并的客体上讲，兼并是对公司或企业的法人资格的购买，实质上是 兼并方企业完全购买被兼并方企业的股东的所有股权的行为。 3 从兼并的结果上讲，兼并改变了市场上的法人主体的数量。伴随兼并的 完成，被兼并企业的法人资格尚失，原来的企业资产变为兼并方企业的一部 分。它可能以不具有法人资格的分公司或者分厂的形式存在。 4 兼并的形式类似于吸收合并。我国公司法规定：公司合并可以采取吸 收合并和新设合并两种形式。个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收公 司解散。从法律上讲，被兼并公司的债务将由兼并方企业承担。我国公司法 规定：公司合并时，合并各方的债权、债务应当由合并后存续的公司或者新 设的公司承继。 综合以上兼并的几个特点，笔者认为更为准确的定义为：兼并是指企业 通过收购另一企业的所有股东在该企业中的全部股权或全部资产，使另一企 业尚失法人资格，成为收购企业的一部分的行为。 哈尔滨工程大学硕士学位论文 收购的传统定义及其修正。关于收购a c q u i s i t i o n ，原意为“获取”，“1 按照布菜克法律大辞典的解释，特别指出了a c q u i s i t i o n 是获取特定财 产所有权的行为，包括了标购( a c q u i s i t i o no fs t o c k ) 、资产收购 ( a c q u i s i t i o no fa s s e t ) 。 关于收购的定义，学界有以下界定： 1 “收购是指一个公司企业通过购买并拥有另一公司企业的一定数量的 资产和股份，从而获取该公司企业的控制权和经营权的行为，被收购的公司企 业可保持原有的独立法人资格。”这是法律学者卢炯星主编的中国外商投资 法问题研究中对收购下的定义。 2 “收购是指某一企业为了获得其他企业的控制权而购买企业的资产或 转让公司股权的行为。通俗的讲，就是一企业接管另一企业的行为。”这是刘 恒在外资并购行为与政府规制一书中对收购下的定义。 3 “收购作为企业买卖的一种行为，它既具有经济意义，又具有法律意 义。从经济含义上讲，是指一家上市公司经营控制权易手，落在收购者手中， 从而丧失了对该企业的经营控制权；收购作为法律名词是指购买被并购企业 的股权和资产。所以收购的对象有两种，一种是股权，一种是资产。”这是 学者范恒山、彭建国在现代企业制度全书中对收购下的定义。 4 我国上市公司收购管理办法第二条规定：本办法所称上市公司收 购，是指收购人通过在证券交易所的股份转让活动持有一个上市公司的股份 达到一定比例、通过证券交易所股份转让活动以外的其他合法途径控制一个 上市公司的股份达到一定程度，导致其获得或者可能获得对该公司的实际控 制权的行为。 通过对以上定义的考察可以看出，收购在本质上是一种公司产权或股权 有偿转让的民事法律行为，其所反映的是公司与公司之间的控制与反控制的 关系。作为种特殊的民事法律行为，收购具有如下法律特征： i 从交易主体来看，收购可以是收购方企业和被收购方企业本身，也可以 是收购方企业和被收购方企业的股东。 7 哈尔滨工程大学硕士学位论文 2 从收购的客体来看，既可以收购股权，又可以收购资产。 3 从收购的目的来看，是为了获取被收购企业的控制权。从法律角度讲， 资产收购的实质是企业资产所有权的让渡，在资产交易完成后，买方获取资 产的所有权，以失去一定的现金或物品( 资产互易) 为代价，而卖方企业获得 一定的现金，以失去资产所有权为代价。 4 从收购对市场上法人的总数量的影响来看，由于收购不带来被收购企 业的法人地位的消失，因此，它不影响市场上法人总量的变动。 5 从法律角度看，收购不导致企业债务的转移，由于收购并不导致企业 法人资格的消失，在股权收购中不涉及到企业资产的变动，不影响企业的偿债 能力，因此，股权收购并不需要经过债权人的同意程序。在资产收购中，也不涉 及被购买企业法人实体的变化。 综合收购的几个法律特征，笔者给出的收购的定义为：收购是指一个企业 购买另一企业的资产进行经营或者目的在于获取该公司企业的控制权和经营 权而通过购买并拥有另一公司企业的一定数量股份的行为，被收购的公司企 业保持原有的独立法人资格。 在英美法中，企业并购( m a ) 只是一个泛称，指的是企业的合并和收购， 通常表现为在市场竞争中占优势的企业购买其他企业的全部财产或股份合并 组成一家企业，或者一家企业通过公开收购另一家企业一定数量的股份而取 得该企业的控制权和经营权，在概念使用上并没有作明确的区分。在我国的 法律和实践中，也习惯上统称为并购，以上对兼并和收购在概念和法律特征 上分别做了探讨，是为了更好地从深层次上理解并购的含义。 2 3 外资并购的概念、法律- 陛质和分类 2 3 1 外资并购的概念 基于以上对外资和并购的概念及特征的分析，至此，笔者认为可以为外 资并购作出如下定义：所谓外资并购，是指从东道国视角看的外国投资者在东 道国境内进行的兼并和收购行为。外资并购从本质上说是公司企业产权的交 8 哈尔滨工程大学硕士学位论文 易行为，其以东道国的公司企业的兼并和控制为主要目的。 2 3 2 外资并购的法律性质 国际投资包括国际直接投资和国际间接投资。国际直接投资指一国私人 ( 包括法人、自然人) 在外国投资经营企业，直接或间接地规制其投资企业的 经营活动。国际直接投资的实现方式包括：( 1 ) 在外国设立独资公司、企业或 合营企业：( 2 ) 收购、兼并外国企业；( 3 ) 为参与企业经营而取得外国企业股份。 国际间接投资指一国私人或政府对外国私人或政府的股票和其他证券投资或 贷款等，也包括国际金融组织对各国的贷款等。现代国际投资理论对外国直 接投资的定义特别强调“规制”，即以规制资产的使用为目的而拥有资产。由 于外资并购的实质是外国投资者通过并购方式取得东道国企业的大多数股权 或资产，从而能够规制该公司，因此外资并购的基本法律性质应是国际直接 投资。 但外资并购本身是具有很明显的特性的，这也是它区别于其他投资方式 而独立存在的一个重要原因，外资并购的特性主要表现为如下四个方面： 1 外资并购的目的是最大限度地获取经济利益。经济利益的实现，是大 多数投资行为的出发点。虽然外资并购的形式多种多样，但是基本上不背离 追求利益最大化的出发点。而东道国引进外资或者说允许外资并购的目的是 想利用外资发展本国经济，追求本国经济利益的最大化。基于外资并购的目 的与东道国引进外资的目的不同，由此产生了许多问题，这也是外资并购问 题的症结所在。 2 外资并购的双方为外国投资者和东道国的目标公司。作为外国投资者 恒定为并购方，而东道国的目标公司则为被并购方。这与内资并购有很大区 别，内资并购的并购方恒定为内资企业：被并购方要么为内资企业，要么为外 国投资者。 3 外资并购的对象是目标企业的财产所有权或者经营控制权。也就是说 外资并购方要对目标方进行控制和吸收。这与公司法上的“合并”有所不同， 因为公司法上的合并除了吸收合并外，还有新设合并，新设合并是指“两个 9 哈尔滨工程大学硕士学位论文 或两个上的公司解散，同时成立一个新的公司，并接管解散公司的资产和承 担的责任”。吲新设合并的结果是参与合并的各方公司的消灭，并不存在一公 司对另一公司的控制和吸收，两者在合并前后的法律地位并无优劣之分。而 外资并购，是由跨国公司对外投资发展中总结出来的一种对东道国公司吸收 和控制的经营机制，被并购的东道国公司大多数丧失经营控制权。 4 外资并购的结果容易形成垄断。外国投资者大多资本雄厚、企业规模 大，并购东道国目标企业后，为了迅速收回投资成本实现经济利润，对并购 后的企业进行大量资金和技术的输人，不断提高产量，增大市场占有率，逐 渐挤占东道国其他同业竞争者所占的市场份额，因此极易造成对目标企业原 有行业的垄断。 2 3 3 外资并购的分类 针对我国当前的法律法规规定，本文对我国的外资并购作以下分类： 1 依据并购的目标公司是否是上市公司分为上市公司的外资并购和非上 市公司的外资并购。上市公司的外资并购适用中国证监会颁布上市公司收 购管理办法，对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局、 国家外汇管理总局令发布的外国投资者并购境内企业暂行规定，中国证监 会和中国人民银行联合发布的合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行 办法，和中国证券监督管理委员会、财政部和国家经贸委联合发布的关于 向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知等法律法规。非上市 公司的外资并购适用外国投资者并购境内企业暂行规定、对外贸易经济合 作部和国家工商行政管理局印发的外商投资企业投资者股权变更的若干规 定等。 2 依据并购的目标公司是否是外商投资企业分为外商投资企业股权并购 和非外商投资企业股权并购。这样分类的意义在于根据我国对外商投资企业 审批制度，外商投资企业的变更应经审批机关批准，这使两种并购适用不同 的程序。并购外商投资企业的股权( 非上市公司) 适用外商投资企业投资 者股权变更的若干规定，非外商投资企业股权的并购主要适用外国投资者 1 0 哈尔滨工程大学硕士学位论文 并购境内企业暂行规定。 3 依据并购的方式分为所谓股权并购和资产并购。外国投资者并购境内 企业暂行规定明确规定外国投资者并购境内企业，是指外国投资者协议购 买境内非外商投资企业( 境内公司) 的股东的股权或认购境内公司增资，使 该境内公司变更设立为外商投资企业( 股权并购) ：或者，外国投资者设立外 商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或外国投 资者协议购买境内企业产权，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产 ( 资产并购) 。 4 并购的方式分为协议收购和公开标购。上市公司收购管理办法规定 了协议收购和要约收购两种收购方式。当协议收购比例达到公司总股权的 3 0 ，将触发要约收购，除非得到豁免。 5 根据外国投资者收购的路径选择可分为直接收购和间接并购。直接收 购在此可以有两种形式，一是，外国投资者直接以自己的境外身份对境内企 业进行的收购行为，另一层意思是指并购企业在收购目标公司时直接收购目 标公司的股份。间接收购也可有两种形式，一是，外国投资者并不直接以境 外企业的名义进行并购行为，而是先在东道国境内成立一家合资或独资的外 商投资企业，然后用该企业实施最终的并购行为。这往往和东道国对直接并 购的法律限制有关，因为根据国际私法的规定，法人适用登记地国法律，一 旦企业在东道国成立就成为东道国的法人。另一种形式是在实施并购目标公 司时，由于目标公司的直接收购有一定难度，如目标公司属于上市公司，收 购将立即被要求进行信息披露，这为收购增加了难度和成本，这时并购实旌 人会选择迂回式收购，即收购目标公司的控股母公司的股份。这种方法的难 度在于收购方既要了解最终目标公司的债权债务情况，又要了解目标公司控 股母公司的债权债务情况从而增加寻壳的成本。 6 依据外资并购并购双方的的行业相互关系的分类。外资并购可分为横 向并购、纵向并购和混合并购，这种分类方法是传统的并购分类方法，不同 的并购方式将对市场产生不同的影响，具有不同的产业经济学意义。 哈尔滨工程大学硕士学位论文 2 4 外资并购上市公司的法律特征 本文研究的外资并购是局限于资本市场范围内发生的外资对我国上市公 司的并购行为。由于资本市场是一国重要的金融市场，在国民经济中占着举足 轻重的地位。资本市场的对外开放，直接影响着本国的金融安全。这也使资 本市场上的外资并购具有不同于一般国内并购的一些特殊特征： 1 从并购主体看，并购双方是跨越国界的。对于我国来说，并购方来源 于境外，即境外投资者。值得注意的是，并购方为了绕过我国的某些并购法 律障碍，可能采用迂回战术，即先是在境内投资新建一个外商投资企业，再 用该企业来实施并购行为。笔者认为，从资金的最终来源来看，它仍应属于 外资并购行为。并购的主体既可以是法人、一般组织，也可以是外国的自然 人。 2 外资并购我国上市公司的客体一般是目标公司的最终的实际的控制 权。从并购角度讲，我们一般欢迎的是战略性并购，即跨国企业通过并购将目 标公司纳入自己的经营体系，实现协同效应。但是，外资并购大门的敞开，必 然伴随着投机性并购的存在。虽说合理程度的投机性，会保持股市的活跃程 度，但这必须控制在一定程度之内。如果股市被国际大游资侵袭，将可能导 致毁灭性后果。 3 外资并