（诉讼法学专业论文）论民事执行异议之诉.pdf

y 5 0 3 1 3 7 内容摘要 民事执行作为维护民事权益的最后一道程序，担负着重要任务，是纠纷化解 的最后一道屏障。 执行过程中的 权利保护至关重要。 执行过程中出现的当事人实 体权利保护的诉求该如何解决，关系着执行程序最终对于公平价值的贯彻。本文 的焦点集中于对执行程序中出现的实体争议如何处理作出探求，通过分析，倡导 执行过程中建立异议之诉作为这一问题的解决方式。本文认为，执行异议之诉制 度既可以考虑到实体争议解决诉的需求，又兼顾执行这一特定环境，可以 满足公 正与效益双重需求，完全不同于我国现有的案外人异议制度;案外人异议制度存 在着诸多制度疏漏与不协调，带来了执行成本上升、执行拖延与执行中对权利的 侵害。本文一共分为四部分。 第一部分论证了执行异议之诉制度存在的基础。就理论基础而言，作者认为， 执行异议之诉存在的基础其实可以溯源至诉讼程序中。执行异议之诉处理的对象 主要存在于两种情况下:一种是被执行人与申请执行人之间就执行依据所载权利 在确定后是否已经消灭、延缓或者出现其他使执行受阻情况的争议，这种情况存 在的根源在于诉讼所解决的事实争议相对于客观事实发展往往有着一定的滞后 性;另一种是执行第三人对执行标的主张权利，与申请执行人、被执行人产生争 议，这种情况出现的根源是诉讼中贯彻当事人主义所带来的认定事实与客观事实 的偏差。异议之诉由此起到了一种调节作用，实现执行真正是对客观事实的调整。 在此基础上，又进一步分析了异议之诉的特征和功能。 第二部分对我国执行制度中部分代替异议之诉功能的案外人异议制度进行了 分析。由于立法之初种种条件的限制， 我国事实上缺乏异议之诉，它的功能在某 种程度上由案外人异议制度和再审制度来承担，这造成了对公平和效率价值的违 背，使权利不能得到全面彻底的保护，也将再审制度引入歧途。作者还进一步论 证了对案外人异议制度进行改革、建立执行异议之诉的必要性与可行性，认为社 会的发展、对保护权利和健全法制日益高的要求使案外人异议制度的改革成为必 要，而诉讼领域的改革与执行领域理论的发展也为这一改革提供了契机。 第三部分对执行异议之诉进行了比较研究。比 较分析德国、日 本、瑞士、法 国及我国台湾地区相关异议之诉制度，以期对我国相应制度有所借鉴。 第四部分对我国建立异议之诉制度的完善提出了建议。我国的异议之诉应在 借鉴国外先进制度的基础上，结合我国即将进行的执行体系的调整加以改革，同 时兼顾诉讼领域的各项改革，注重制度之间的协调发展。这部分对异议之诉的提 起条件、审理方式、以及相应救济制度的配套改革都作出了具体的讨论与设想， 以期有利于相关制度的建立与完善。 主题词:执行异议之诉;民事执行;案外人异议 abtract t h e c i v i l e n f o r c e m e n t i s t h e f i n a l p r o c e d u r e o f s a f e g u a r d i n g t h e c iv i l r i g h t , a n d h a s i m p o rt a n t f u n c t i o n .i t i s t h e f i n a l s h a d e i n t h e c o u r s e o f s e t t l i n g t h e d i s p u t e s . h o w t o s e tt l e t h e d i s p u t e s i n t h e c i v i l e n f o r c e m e n t i s i n r e l a t i o n t o t h e c a r ry i n g o u t t h e f a i r v a l u e . t h e f o c a l p o i n t o f t h e t r e a t i s e i s a n a l y z i n g h o w t o s e tt l e t h e d i s p u t e s i n t h e c i v i l e n f o r c e m e n t , a n d p r o p o s i n g t h e l a w s u i t o f t h e e n f o r c e m e n t .t h e a u t h o r t h i n k s t h a t t h e l a w s u it o f t h e e n f o r c e m e n t i s t h e m e t h o d o f s e t t li n g t h e e n t it y v e r s u s , a n d i n t h e s a m e t i m e a tt e n d in g t o t h e e n f o r c e m e n t p r o c e d u r e . s o it c a n s a t i s f y t h e v a l u e o f f a i r a n d e f f i c i e n c y .t h e l a w s u it o f t h e e n f o r c e m e n t i s d i ff e r e n t t o t h e s t r a n g e r d i s s e n t o f o u r c o u n t ry . t h e s t r a n g e r d i s s e n t o f o u r c o u n t ry h a s m a n y s h o rt c o m i n g s a n d a g a i s t t o t h e v a l u e o f f a i r a n d e ff i c i e n c y .t h e t r e a t i s e i s c o n s i s t e d b y f o u r s e c t s , a b o u t f o rt y t h o u s a n d wo r d s . i n t h e f i r s t p a rt o f t h i s t r e a t i s e ,t h e a u t h o r a r g u e t h e b a s e o f t h e l a w s u it o f t h e e n f o r c e m e n t 工 h e t h e o ry b a s e o f t h e l a w s u i t o f t h e e n f o r c e m e n t t r a c e t o s o u r c e t h e c i v i l t r i a l .t h e o b j e c t o f t h e l a w s u i t o f t h e e n f o r c e m e n t i s m a i ly s e t a p a rt t w o : o n e i s t h e d i s p u t e s b e t w e e n e x c u t i o n c r e d it o r a n d t h e e x c u t i o n d e b t o r a b o u t w h e t h e r o r n o t t h e d e b t h a s b e e n s e t o ff ; p o s t p o n e d ; d i e d o u t a ft e r t h e j u d g m e n t o f t h e d e b t .t h i s c o u r s e o f t h e c o n d it i o n l i e s t h a t t h e j u d g e m e n t i s d e l a y e d t h e r e a l it y o f t h e c a s e .a n o t h e r c o n d it io n i s t h a t t h e s t r a n g e r p r o p o s e s r i g h t t o t h e e x c u t i o n t a r g e t .t h i s c o u r s e o f t h e c o n d i t i o n l i e s t h a t t h e j u d g e m e n t o f a d v e r s e ry p r o c e e d i n g i s d i ff e r e n t t o t h e r e a l it y o f t h e c a s e .t h e l a w s u it o f t h e e n f o r c e m e n t c a n a d j u s t t h e d i ff e r e n c e a n d c a n m a k e t h e j u d g e m e n t s h o w i n g n o d i ff e r e n c e t o t h e r e a l it y .t h e n a u t h o r a n a l y z e s t h e c h a r a c t i s t i c s a n d t h e f u n c t i o n o f t h e l a ws u i t o f t h e e n f o r c e me n t . i n t h e s e c o n d p a rt o f t h i s t r e a t i s e ,t h e a u t h o r a r g u e t h e s t r a n g e r d i s s e n t o f o u r c o u n t ry .i n o u r c o u n t ry ,t h e l e g i s l a t i o n i s s h o rt o f t h e l a w s u i t o f t h e e n f o r c e m e n t b e c a u s e o f l i m it s o f m a n y t h i n g . t h e f u n c t i o n o f t h e l a w s u i t o f t h e e n f o r c e m e n t i s r e p l a c e d b y t h e s t r a n g e r d i s s e n t a n d r e - t r i a l i n c iv i l p r o c e d u r e .t h e a u t h o r t h i n k s t h a t i s a g a i s t t o t h e v a lu e o f f a i r a n d e ff i c i e n c y . t h e r ig h t o f a d v e r s e r i s c a n n t b e f u l l y p r o t e c t e d a n d t h e r e - t r i a l i n c i v i l p r o c e d u r e t w is t e d . t h e a u t h o r a l s o p r o v e s t h e n e c e s s it y a n d f e a s ib i l i t y o f r e f o r m t h e s y s t e m .t h e d e v e l o p m e n t o f t h e s o c i e t y a n d t h e h ig h e r r e q u e s t t o t h e j u d i c i a l p r o c e s s m a k e t h e r e f o r m n e c e s s a rya n d t h e d e v e l o p m e n t o f t h e o ry p r o v i d e o p p o rt u n it y f o r t h e r e f o r m. t h e t h ir d p a rt i s a b o u t c o m p a r a t i v e l e g a l c u lt u r e s s t u d i e s t h e a u t h o r m a k e s c o n c l u s io n s t h r o u g h a n a ly z i n g t h e s y s t e m o f t a iw a n a n d o t h e r c o u n t ry . t h e f o u r p a rt i s a b o u t s u g g e s t i o n s f o r p e r f e c t i n g t h e l a w s u i t o f t h e e n f o r c e m e n t in o u r c o u n t ry . s u g g e s t i o n s a r e a b o u t m o d e o f t r a i l ,t h e r e l i e f e t c . k e y w o r d s : t h e l a w s u i t o f t h e e n f o r c e m e n t ; t h e c i v i l e n f o r c e m e n t ; t h e s t r a n g e r d i s s e n t 论民事执行异议之诉 引 言 强制执行简称执行。 执行有广义和狭义之分，广义的强制执行包括民事执行、 刑事执行和行政执行;狭义的强制执行，仅指民事强制执行，是指国家执行机关 实施己 生效的民事法律文书的活动 。 本文所阐述的强制执行主要是指狭义的执 行，即民事强制执行。作为纠纷中当事人实现权利的最后一道屏障，强制执行程 序有着十分重要的作用。因为，无论是审判、仲裁或调解或其他方式，都仅仅是 最终化解社会纠纷的一个环节，如果纠纷处理结果最终得不到落实，则其实质上 就会成为一纸空文，当事人权利义务关系并没有得到最终的调整，社会矛盾也没 有得到化解。强制执行程序不完善，将会激化社会矛盾，影响经济流转速度，打 击人们对于司法的信心， 所以各国在采取增强社会信用机制保险机制等一系列措 施来缓冲社会矛盾，鼓励人们主动履行生效法律文书的同时，也在不断加强强制 执行领域的建设。 任何事物都具有两面性，强制执行也如同一把双刃剑，在保障权利的同时也 可能造成对权利的侵害。 一方面， 作为国家权力的一种，强制执行权有一种天然 的扩张性，无制约、无权利救济就无法真正保障权利:另一方面，由于执行依据 的固定性、片面性与社会生活的复杂性和多边性不匹配，也可能导致不公正现象 发生。因此，有些国家 ( 如日 本、 英国、美国、法国等)制定专门的强制执行法， 还有一些国家 ( 如德国等)则在民事诉讼法中设专章，以大量条文对强制执行制 度作出详尽的规定，不断完善强制执行理论，完备强制执行措施和强制执行救济 制度。各国的强制执行救济一般分为程序救济和实体救济。程序救济往往称为执 孙加瑞著 中国强制执行制度概论 。中国民主法制出版社 1 9 9 9 年版，第1 0 页. 行异议或执行声请，实体救济则一般分为执行异议之诉和参与 分配之诉。我国在 法律体系和内容上趋近于大陆法系，所以在此文中，我沿用大多数大陆法系国家 的称谓，将强制执行救济分类为执行异议和执行异议之诉、参与分配之诉。执行 异议是一种程序上的救济方式，指的是当事人或利害关系人认为执行行为在程序 上存在问题，属不合法或不当执行行为，要求原执行机关为一定行为或除去已为 的程序或处分。执行异议之诉则是指债务人或第三人对于债权人的执行请求存在 着实体上的争议，因而请求对争议的实体法律关系进行裁判，以排除强制执行的 救济方法。参与分配之诉指的是指申请参与分配的无执行依据的债权人以 对其申 请提出异议的人为被告提起诉讼，请求法院判决准许其参与分配的诉讼活动。 文 章的主题是法院判决执行中出现的异议之诉。 在我国，随着 “ 执行难，执行乱”现象愈演愈烈，对执行制度的关注也日益 增多。但人们往往把更多的目 光投向执行权的属性、执行措施和执行权力分配等 问题;在寻找“ 执行难，执行乱”的原因时，也往往概括为诸如 “ 法院执行不力， 执行无力度，债务人法制观念淡薄，执法环境不好”等因素，却很少关注到执行 救济制度的缺陷。相较而言，讨论也往往对执行权利人一方有更多的关注，而对 执行债务人与利害关系人的利益保障问 题论及不多。 但事实上，执行过程中的权 利救济是与执行程序的顺利进行息息相关的，如果当事人认为执行程序不公正， 并且有理无处诉，那么便往往对执行程序产生对抗心理，阻碍执行程序的顺利进 行，更加剧了执行难。程序权利的救济是如此，实体权利的救济更是如此，当事 人诉求法律本质的目 的就在于解决纠纷，实现实体权利，如果执行损害了他们的 实体权利，他们更会奋起抗争。 执行救济也关系执行程序的公平与效率价值的实现。公平效率是法律永恒的 追求，执行程序也毫不例外。缺乏完善的执行异议之诉制度，面对国家的强制力， 当事人连自己的实体权利都无法维护，当然无从谈起公平。而执行异议之诉不完 善，也必将加大执行成本，降低执行效率，因为实体权利一旦遭受侵害，当事人 。孙加瑞著 中国强制执行制度概论 ，中国民主法制出版社 1 9 9 9 年版，第3 7 1 页 再寻求其他救济，启动执行回转、再审或者其他纠错程序等等，不论是当事人还 是司法机关，都将消耗更大的社会成本，更不用说由此带来的公众对司法权威性 的置疑和对司法不公的抱怨这类隐性代价。我国的执行救济制度十分不完善，作 为规范强制执行制度的民事诉讼法中只有一个条文涉及执行救济，通常称为案外 人异议制度。 此制度不仅无从论及制度的完善，而且对当事人的实体权利也是无 从保障的。所以可以说我国从根本上缺乏对于执行异议之诉的规定。鉴于此，作 者拟从诸多方面对执行异议之诉作出探讨，以期引起对这一制度的重视。 一、 执行异议之诉的基本理论 ( 一)执行异议之诉存在的理论基础 执行程序由于在属性上与狭义的民事诉讼程序存在诸多的不同而有其独立 性。由此，我的讨论建立在认可执行独立性的基础上，但是并不能否认强制执行 与民事诉讼程序的客观联系，尤其是将执行限于对民事诉讼判决的执行这一前提 下更是如此。强制执行与民事诉讼程序有着不可割断的客观联系，它们同为当事 人民事权利受侵害时的法律救济程序，强制执行是民事诉讼程序的继续和发展; 民事诉讼程序则是强制执行的前提和基础。通过审判程序作出的生效判决， 其执 行力需要执行程序予以保障，对于执行程序而言，既然执行对象是民事诉讼的判 决结果，其制度设计不可避免会受到诉讼程序的影响。因此，在分析执行异议之 诉时，笔者追根溯源，从诉讼程序入手对异议之诉存在基础进行分析。 现代诉讼理论认为，诉讼的对象限于特定当事人之间已经发生的具体纠纷的 事后性解决，而诉讼面对的是一个己经过去的事实，诉讼的目的是查清己 经发生 的事实或在诉讼证据制度上建立对形式真实的确认，并由此正确运用法律来实现 对权利义务关系的调整。原因在于:从客观上讲，事实的发展具有不可逆性，作 为法官审判对象的案件事实和证据不会再现，法官也不可能回溯到案件发生时的 时空中去;从主观上讲，人们对客观事物的认识是一个无限发展的过程，客观真 理的确存在，但 “ 表现客观真理的人的表象”不能 “ 立即地、客观地、无条件地、 绝对地表现它” ，而只能 “ 近似地，相对地表现它” 。这是由人的认识能力的非至 上性所决定的。法官也不可能无限期地不惜一切代价地去认识案件事实，这样做 既不符合当事人的利益，也不符合国家设立诉讼制度的目 的。此外，作为认定事 实主体的法官，因个体因素限制也难以完全达到对事实认定的 “ 绝对真实” ，正如 美国一个大法官所言 “ 我们没有照相机般的功能，不能够准确无误地观察、固定 以及复忆在我们眼前所发生的一切。我们所观察、叙述的事物受到了自 身认识能 力、周围环境状况、个人成见、预期倾向性以及律师对有关事物作出技术描述的 极大影响。 ” 由此决定了法官查明案件事实真相的活动只可能无限接近事实，却 不可能达到客观事实，完全基于客观事实准确无误地运用法律作出裁判的个案实 体公正是不可能达到的。于是在诉讼上，人们便用无限接近实体公正的程序公正 作为标准来衡量案件的公正与否，也以此不懈地完善程序以追求实体公正。审判 结果是否正确并不以某种外在的客观的标准来加以衡量，而充实和重视程序本身 以 保证结果能够得到接受则是其共同的精神实质。 。 事实证明， “ 程序本身确实能 够发挥给实体结果以正当性的重要作用。程序公正有助于实体正义的实现，由于 精密的衡量结果有助于实体正义的实现。只要通过一定程序就推定了这个结果符 合正义标准。在这种制度下，结果是否真正合乎客观真实已经无从检验，只能由 程序的正确性来间 接地支持结果的妥当性。 ” 于是， 在正当的诉讼程序中， 承认 了形式真实以后，法官只能根据当事人提供的证据来认定或然性事实以解决实际 争议。民事诉讼程序的自治性和律他性为法官和当事人的诉讼行为设定了一个特 殊的程序空间，这一程序空间为参与者提供了一次重塑过去的机会。在这一营造 过去的活动中，当事人具有不可比拟的自 主性，当事人决定了对谁起诉，决定提 出什么样的证据，从而塑造出一个经过程序加工的确定的过去。法官根据这一确 毕玉谦著: 民事证据法及其程序功能 ，法律出版社 1 9 9 8 年版， 第7 4 页. 旧 谷口 安 平: 程 序的 正 义 与 诉 讼( 增 补 本) ， 王 亚 新 、 刘 荣军 译， 中 国 政 法大 学出 版 社， 2 w 2 年1 1 月 版，第5 页 孙再思: 试论我国法律和司法实践中的高 度必然性原则 ，载 求是学刊1 9 9 1 年3 月。 定的过去和自 由心证以及法律的规定来作出实体的判断。判决的正当性来自 程序 空间营造中当事人的自主权和空间决策相对独立于外部环境的独立性。正当的判 决由 此获得既判力、执行力和形成力这种实质性的效力。执行力是判决进入强制 执行领域的要件，既判力和形成力则为维护程序安定性提供基础。 由此一来，到了执行程序中，便会有下列问题的存在: 首先， 诉讼活动相对于事实发展的滞后性，可能引发执行程序中的实体纠纷。 由于诉讼开始时事实己经发生，判决的基础是过去的事实，实际上是将纠纷定格 在特定的时间段之内，处理的结果也仅仅针对这一过去事实。但是纠纷实际上是 动态的，随着个人意志和活动不断变化的秩序。由 此，两者之间的矛盾便表现为 判决相对于事实发展的滞后性。这种滞后性是诉讼的固有性质。在诉讼结束前， 当事人可以通过变更诉讼请求、重新提出证据等方式来从一定程度上避免这一滞 后性。但诉讼不可能拖滞不结，对证据的采纳以及诉讼请求的变更只可能限于辩 论终结前。具体进入执行程序后，执行程序启动之初，对当事人之间实体关系的 存在与否一般不作实质性审查，仅仅依据执行名义来实施强制执行，以实现债权 人的权利。但诉讼辩论终结到进入执行阶段，这段时间事实的变化完全可能使得 执行名义虽然依法成立，但其所表彰的实体权利却未必依然存在。 执行依据是对 过去事实的判决，但执行活动面对的却是当时的客观实际，面对执行名义与债权 人实际权利状况不符的情况，如果仍然依照执行名义来执行，显然不公正，适当 的救济成为必要。例如在判决后，债权所附的解除条件成立，债权人实体上的请 求权已经归于消灭， 然而执行名义本身并不当然失去效力，如果仍然依照判决既 定内容执行，显然侵犯了债务人的利益。这种事实变化涉及到债权人债务人的实 体权利义务变化，如果债权人申请执行往往说明他对这种影响债权实现的解除条 件的成立是不认可的，债权人债务人对实体权利义务再起争执。 其次，诉讼中的当事人主义也可能导致执行程序中的实体争端。由于现代程 序尊重当事人的自 主权，在诉讼中贯彻当事人主义，当事人在民事诉讼程序中享 有发动和控制诉讼程序的权利。这里当然也包括当事人选择谁为被告，起诉谁的 自由。对涉及多方主体的诉讼，西方国家往往区分必要的共同诉讼和非必要的共 同诉讼，必要的共同诉讼以涉及的当事人全部参与为必要条件，而非必要的共同 诉讼，当事人对是否参与诉讼有一定的选择权。可见，诉讼中的纠纷解决对象不 仅可能囿于认识论的局限性和纠纷本身的特性而与客观真实有所差距，而且由于 贯彻当事人主义，诉讼也被局限于特定的当事人之间。由此会产生与客观真实之 间的差距。相对于真实事实，诉讼可能遗漏了某些部分，也可能遗漏了某些当事 人。但只要当事人的诉权得到了充分的保障，程序的公正得到了贯彻，我们便不 能否认诉讼结果的公正性、正当性。判决被赋予合理的正当性后，当事人也就失 去了在诉讼制度上就实体和程序两方面表示不满或再行争议的机会。但到了执行 程序，如果有诉讼当事人以外的人主张对于诉讼标的的权利，而执行当事人对此 予以否认，对这种实体纷争，不可能视而不见，但也不能就此否认诉讼程序的正 当性，认为判决是错误的。这时候，适当的救济问题又凸现出来。 对于执行领域中上述两种情况下的实体纠纷的处理方式，在执行异议之诉以 外可以有三种方式: 第一种方式是将纠纷推回原诉讼程序， 例如启动再审程序或重新审理; 第二 种认为可以对这类纠纷不予受理，或者在受理后驳回其请求或终结诉讼等;第三 种方式认为这种纠纷应属于一种新的纠纷，符合一个诉讼的条件， 应该由当事人 重新提起一个全新的诉讼。这三种观点都存在着自身的瑕疵，难以达到令人满意 的效果。 第一种方式是绝对不可行的，它从根本上违背了程序正义与法律真实的理念 追求，动摇了判决的稳定性，违背了判决的既判力原理。在现代诉讼理念下，这 种观点没有立足之地。 第二种方式则是一种消极逃避的观点。这种说法从法律上 : 讲不通，因为债权 是否已经得到清偿，不是受理执行申请时审查的内容，况且也 无法审查，因为凡 是申请执行的债权人都认为实体请求权完整存在。这样做实际 l 是草率地处理了 实际 在我国的实践中 一 直采取的是这种作法，具体的 分析见下一节口 实体纠纷，容易侵犯债权人的合法权益。最重要的，它有悖于现代纠纷解决理念， 剥夺了当事人的获得正当程序的权利。 那么第三种方式提出的让债务人或第三人提起一个全新诉讼的观点是否可行 呢?这种观点看似合理，可以避免前两种观点的弊端，但是却有着内在的无法解 释的问题，例如:第一，它从根本上违背了 “ 一事不再理”的原则，带来无法处 理的新诉讼处理结果与执行程序间的矛盾。如果在诉讼进行过程中，审查发现债 务人或第三人异议证据占明显优势，是否应当裁定停止原诉的执行?如果允许， 如何解释这种裁定对于执行名义执行力的影响，这种裁定效力来源于何处?在目 前的理论中，这种解释无从寻找，那么就视为对原执行依据的执行力的侵害。判 决对法院有拘束力，同一法院不能随意地推翻自己的判决，除非通过再审程序否 定判决效力。而如果不停止执行，显然会损害债务人或第三人的合法权利。如此 一来，重新起诉将新的 诉讼程序与执行程序都推入一个尴尬的境地。第二， 这样 有违诉讼经济，造成程序成本加大。 将对证据事实更为了解的执行人员搁置不用， 让审判人员重新介入案情，当事人重新举证，按部就班进行庞大的诉讼程序，造 成诉讼成本的浪费，也加重了诉讼领域的负担。当事人在经历漫长的诉讼之后， 在执行领域却还需要针对执行的效力问题再走诉讼之路，不仅加大当事人的诉讼 成本， 而且漫长的诉讼也容易让当事人产生厌诉心理。 基于上述观点种种先天性的不足，笔者认为:异议之诉可以避免前面的问题， 是解决执行中纠纷的恰当方式。异议之诉以诉的形式来解决纠纷， 在有完备程序 保障的前提下对异议作出判断，避免了 第二种观点对纠纷无从解决的矛盾。异议 之诉不同于普通诉讼，它是执行程序中的实体救济方式，服务于执行程序，其制 度重心在于 “ 救济” ， 程序设计的目 的首先在于对强制执行是否继续、 对执行名义 的执行力是否存在作出判断，由 此避免了第一种观点暴露出来对于民事诉讼理论 与判决执行力的矛盾。执行与诉讼毕竟是两个相互独立的程序，民事诉讼的基本 原则不可能运用到强制执行中，强制执行所具有的特有的原则、指导思想、任务 目 标以及独特的价值追求也使其自成体系。异议之诉有一系列的技术处理来协调 审判与执行两个不同 程序之间的差异，比如在诉讼过程中一般不停止判决执行的 原则，可以在基本不影响判决执行力实施的情况下对纠纷作出判断。异议之诉的 审理人员一般都是执行程序中的人员，对案件的执行进程更容易作出适时的判断 和裁定。单独设立执行过程中的异议之诉又可以避免第三种观点带来的作茧自缚 的矛盾和对于效率的违背。 表面上看，异议之诉是执行程序中解决实体纠纷的必要程序设置。实质上看， 它也是诉讼中程序正义与实体正义之间矛盾冲突在执行程序中的一个缓解机制， 既是对诉讼局限性的弥补，也是判决强制执行李实现过程中的过滤机制。通过这 一过滤，防止了国家公权力对私权造成的损害，使执行能够真正保障当事人权利， 实现公正。 ( 二)执行异议之诉的特征 执行异议之诉既是一种独立的诉的形式，又与执行程序本身和诉讼程序有着 密切的联系，具体而言，从以下方面可以凸现它的基本特征: l 执行异议之诉是归属于执行程序的实体裁判制度 执行异议之诉在目的以及具体程序的设计方面秉承执行程序一般原理，但又 有其独特之处。执行异议之诉虽然符合诉的成立要件，是一个独立的诉讼，但与 审判程序相比，其制度的主要目 的不在于对权利义务关系作出调整，而在于对是 否排除强制执行力作出判断。执行程序贯彻高效原则，在公平与效率之间，由于 是实现既定的权利， 所以 执行程序更侧重于效率原则。异议之诉发生在执行程序 进行中，归属于执行程序，贯彻执行程序的理念和原则，在受理机关、受理条件 以及审理的具体程序、判决效果等方面都有其特点。 首先， 异议之诉的受理机关比较单一， 不似诉讼那样区分诸多管辖制度。 大多 数国家都规定异议之诉由执行法院受理。这是因为异议之诉的目的在于排除强制 执行，执行法院受理更方便对执行采取相应的措施，而且执行法院往往是被执行 人所在地和被执行物所在地，调查取证也更为方便。 其次， 异议之诉的受理审查比较严格。 一般诉讼的受理条件一般都是:( 1 ) 原 告与本案有直接利害关系;( 2 )有明确的被告;( 3 )有具体的诉讼请求和事实、 理由:( 4 )属于人民法院受理范围和管辖范围。可见，受理条件十分宽泛，实体 权利是否存在、诉求是否成立是审判的内容，受理阶段不作审查。而异议之诉由 于涉及到对己 经确定的实体权利义务强制实现权力的排除，一般在受理之初，就 由执行人员在形式上对异议之诉作出审查，以保障执行依据确定的实体权利人的 权利。 另外就是， 在一般情况下， 异议之诉的启动并不理所当然带来执行程序的停止。 这样做不外乎是为了维护判决的权威与执行力，防止当事人利用异议之诉来拖延 执行，对执行权利人造成损害。 在审判程序中，当事人可以申请诉讼保全，防止 日 后判决难以执行。 但在异议之诉中，不存在诉讼保全，原则上异议之诉审理期 间不停止各项执行措施， 但如果权利人认为不停止执行将会带来难以 挽回的损失， 则可以提出申请，申请获得法院批准之后可以停止执行措施。普通诉讼程序是以 要求 “ 执行”为目的申请保全，执行程序则是要求 “ 不执行”为目的申请保全。 这种种的不同使执行异议之诉区别于普通诉讼程序。 2 . 执行异议之诉是一种实体上的救济程序 异议之诉与作为程序上救济方式的执行异议有着众多不同。 执行异议之诉提 起的主体范围比执行异议狭窄，执行异议可以由债务人、债权人或利害关系人提 起， 而异议之诉只能由 债务人或第三人提起。异议之诉与执行异议的目 的也不同， 执行异议是由于对于 程序上的侵害而提起的救济，目的在于撤销或更正违法的执 行， 异议之诉则由于实体上有所主张， 所以 提起异议之诉目 的在于排除强制执行。 原因方面，执行异议是对执行命令本身或执行人员的行为违法而产生的，但异议 之诉则是由于在执行名义成立之后，有消灭或妨碍债权人请求的事由发生，或就 执行标的物有足以排除强制执行的权利，它针对的往往是一种执行不当行为，而 非违法行为。两者的裁判程序也有所不同，执行异议相对简单化，往往由执行机 关以裁定为之，而异议之诉则应当 通过审理程序来解决，以判决作出判断。 3 . 执行异议之诉与执行依据有密切的关系 一方面， 异议之诉对执行依据有一定的依赖性。异议之诉发生在执行依据的 执行过程中，不论产生原因抑或审理程序、最终结果，都同判决有着千丝万缕的 联系。异议之诉的审理，必须在执行依据认定的事实基础上进行，在审理中，执 行依据也往往作为一个证据出 现，执行依据如果被推翻或不存在，异议之诉也就 没有存在的必要了，所以异议之诉不可能离开执行依据进行，从引发异议到最终 判决，它始终围绕着执行依据进行，这是异议之诉不同于其他诉讼的独特之处。 另一方面，异议之诉也会对执行依据产生影响。债务人异议之诉引起的事由是作 为执行依据的判决作出后实体权利义务的变更，这里的变更诸如债务延缓、清偿 等均是对判决所确定的实体权利义务关系的进一步发展，虽是在承认判决的基础 上发生的变更，但是却足以 排除全部或部分对判决的强制执行力。第三人异议之 诉虽然并不直接排斥执行依据的效力，但是此异议的后果却可能导致执行依据确 定的权利义务关系的变更。 ( 三)执行异议之诉的功能 1 .保障当事人及第三人的合法权益、维护司法公正 法律的首要价值在于公正， 执行程序的价值也在于此。 强制执行涉及到国 家公 权力对公民私权的干涉，是对当事人间权利义务关系的强制性调整和变更，更应 当倡导公正理念。强制执行同时也是民事纠纷解决机制的最后一道程序， 此阶段 如果出现不当或违法执行，不但前期为保护私权所作的一切努力都付诸东流，而 且还可能产生新的纠纷与争议，产生新的社会矛盾。只有将公正贯彻到底， 才能 达到最终的公正。 执行异议之诉作为调整执行依据与客观实际之间偏差的工具， 具有着维系执行 公正性的效果。因为，在执行依据所载的实体权利义务不能如实反映客观实际的 情况下，如果仍然允许根据执行依据强制执行，不管不顾实体权利义务的变更， 显然会违背公正。执行异议之诉不仅重视当事人间的实体权利义务，而且以诉的 形式解决争议，通过完备的程序保障体系保证当事人获得正当程序的保障。执行 异议之诉作为执行程序中的一个过滤装置和矛盾转化装置至关重要，如果没有此 装置，执行程序不仅不能化解已 经存在的社会矛盾，而且会产生新的矛盾;不仅 不能实现公正，而且会使前面所作的努力功亏一赞。执行异议之诉给当事人提供 一个提出异议的机会，过滤掉可能产生不公正后果的执行依据，由此实现争议的 真正解决，矛盾的彻底消除，使强制执行能够真正实现公正。 2 .增进执行效率、实现程序效益 “ 迟来的正义并非正义。 ”这句话简要地说明了法律贯彻效率价值的重要性。 现代社会经济流转速度加快，社会关系千变万化，只有尽快实现权利，才能满足 当事人的需求，促进社会的发展。从当前 “ 执行难”的抱怨声中，也可以从侧面 看出人们对执行中效率价值的强烈需求。但效率并不意味着对公平的忽视，两者 有着客观地联系。只有公正地执行，才能有效率; 只有人们的异议得到公正解决， 切实保障了当事人的权利，才能促使执行程序的顺利进行。执行异议之诉给了当 事人一个公平解决执行中实体争议的机会，化解执行进程中的阻碍，从一定程度 上可以消除当事人的执行对抗心理，促使执行效率的实现。 3 . 制约执行权力、防止权力滥用 强制执行是国家公权力在私权领域的应用， 表现为国家强制力对个人自由或财 产的干涉。为防止强制执行权对私权的不当侵害，法治国家都对强制执行权的行 使进行严格的约束。 执行异议之诉以诉的形式来处理执行过程中可能发生的实体 侵害，有详尽的制度设计与程序保障，以当事人的权利制约执行机关的权力，防 止执行权力的滥用和对实体权利的侵害。没有了执行异议之诉，执行机关对于实 体权利的救济会处于一个混乱无序的状态，任意作为与权力滥用都可能出现，必 然会侵害执行当事人和利害关系人的权利。赋予相关人详尽的救济手段，使其可 能以救济制度修正执行机关的不当执行，是对权力天然扩张性的制约。 从上面的分析可以 看出，执行异议之诉是解决执行程序中实体争议的最佳方 式。 程序的每一个设计都应当出于效益的考虑。如果一个制度只会导致司法成本 的浪费或成本过高，那么便不能说这个制度是成功的。 执行异议之诉程序可以 考 虑到实体争议解决的诉的需求，又兼顾执行这一特定环境，从而力求满足程序公 正与效益的双重需求，是解决执行过程中实体争议的最佳方式。 二、 我国的案外人异议制度 执行异议之诉作为一种解决执行过程中实体纠纷的诉的形式，具备了独立的 诉的要件，有一系列完整程序制度作保障。但在我国民事诉讼法中，并没有这样 一个完整的制度。与此类似的承担着执行救济功能的是被称为案外人异议的制度。 它在制度性质、提起主体、具体程序等诸多方面都与执行异议之诉存在着根本的 不同，所以可以说我国并不存在执行异议之诉。下面主要通过对案外人异议这种 制度的具体分析来看其优劣之处。 ( 一) 我国 案外人异议制度的概况 我国民事诉讼法第2 0 8 条规定 “ 执行过程中，案外人对执行标的提出异议的， 执行员应当按照法定程序进行审查，理由不成立的，予以驳回;理由成立的，由 院长批准中止执行。如果发现判决裁定确有错误，按照审判监督程序处理。 ”这就 是通常所说的案外人异议制度的法律依据。一般认为，我国的案外人异议制度既 不同于异议之诉，也不同于国 外民事诉讼中的执行异议。由 于 2 0 8条规定过于简 单，不够明确，笔者求助于司法解释、学理和司法实践，以期对我国的案外人异 议制度有一个全面的认识。 1 . 提出 异议的主体 我国案外人异议提出的主体限定于案外人，执行当事人，包括债权人或债务 人都不能提出案外人异议。但何谓案外人?如何界定案外人的范围?我国立法上 没有明确的规定，一般认为，案外人指的是 “ 执行当事人以外的，因强制执行而 认为权利普到榻害的利害关系人” ， 没有参加诉讼程序的案外人，没有参加执行 孙加瑞著: 中国强制执行制度概论 ，中国民主法制出版社 1 9 9 9 年版，第3 3 5 页 程序的案外人或人民法院在执行过程中追加为被执行人都属于可以 提出异议的案 外人 。 但笔者认为，由 于实际需 要， 实践中己 将案外人作了 扩大解释。 执行中 人 民法院如果依职权追加当事人的行为在追加通知书下达后， 追加的行为己经成立， 法院这一职权行为并不以当事人的同意为成立条件，所以 这时仍然将被追加人视 为案外人实际上扩大了案外人异议的范围，将执行当事人的异议也包括在内。由 于我国没有当事人救济的相关制度，实践中将他们视为案外人，允许其提出异议， 可以 给这部分人提供一个保护自己 权益的机会，也算是权宜之计。 2 . 提出异议的条件 ( 1 )提出异议的期限。 提出案外人异议的期限是执行开始后、终结前。 执行 程序开始前，不存在对案外人权利造成损害，也就不存在提出异议的问题。执行 程序终结后，除非另行取得执行依据，不能撤销已结束的执行行为并恢复原状， 提出异议己 经没有意义，如果案外人此时再对执行标的提出异议的，属于新的争 议，应通过新的诉讼程序处理，不是案外人异议。所以案外人异议应当在执行程 序开始后、终结前提出。 ( 2 ) 提出异议的内容。一般都认为， 此处异议的内容是案外人对执行标的主 张自己的实体权利。如主张对执行标的享有所有权、共有权、担保物权、被执行 人的行为涉及案外人的利益等等。 但如果是对执行程序上提出的意见，则不属于 执行异议。 。 如果单从立法上看， 对执行标的物提出 异议并不必然意味着异议的内 容是实体权利，而且前面也谈到， “ 实践中认为，人民 法院在执行过程中，追加案 外人为被执行人，裁定其向申 请执行人履行义务，案外人否定应承担义务，也属 于案外人异议。 ” 那么这里裁定的异议并不是主张实体权利，而是对执行程序的 追加行为产生异议，不能套进对执行标的主张实体权利的框框。事实上，实践中 仍有大量并非实体争议的案外人异议存在，例如:被追加的当事人被判定与债务 人共同向 债权人偿付债务，判决确定的 债务是非特定物，执行标的可以是债务人 乔 前 进: 谈 执行 异 议 制 度的 法律 完善 ， 载 人民 司 法 1 9 9 8 年 第1 0 期。 .孙加瑞著: 中国强制执行制度概论 ，中国民主法制出版社 1 9 9 9 年版， 第3 3 5 页.国内学者对此制度的 称呼不一，有的 称为执行异议，但此处实际指的 仍然是案外人异议制度， .乔前进: 谈执行异议制度的法律完善 ，载 人民司法1 9 9 8 年第 1 0 期。 的特定财产或金钱，由于他与债务人的 债务分担处于此消彼长的境地，如果将债 务人所有的a物确定为执行标的，案外人可以对此提出异议，认为a物的价值过 小，应确定 b物为执行标的，此处的异议实际上就是一种程序上的异议，而非案 外人对标的物主张自己的实体权利。或者， “ 如担保物权人因主张无益查封而要求 撤销控制性执行措施的，虽与实体权利之保障无碍，但对程序权利却颇有影响， 属于程序上的异议。 ” 可见，认为案外人异议的内容是案外人主张实体权利，并 没有能够准确概括出实践中的实际情况。可以认为，最初的概述是出于当初民诉 法的立法本意，因为立法之初，指导思想上的偏差，使人们认为程序上的异议是 不存在的。而在实际应用上，案外人异议制度从其效用而言，己经兼具案外人的 程序救济和实体救济。 ( 3 ) 提出异议的形式。1 9 9 8 年最高人民法院下发的 关于执行工作若干问 题 的规定 ( 试行) ( 以下简称执行规定)第 7 0条列明:“ 案外人对执行标的提