（经济法学专业论文）外资并购国有企业的法规制研究.pdf

丛童! 盟里宣垒些堕鲨堡塑型望! 壅 摘要 小史、j ，i 、够fj i 9 蛳j 童和i 夕i 、舟j 父资力，j i i - j j 分柑i ，“”一t i l l ：y i 仵的、) ：洲：绛验，j 茱讨r 夕l 、资，i ：购f 1 0 力j 和删j i ，通j 蔓刈夕| 、资j i 蚴的吲；，j i 比较，摊。l l i j 7 舰制外资) 1 ：购l l “j 介业l ，j 建议。 ，- _ ，_ _ ， 一 天键涮：外资j 厂蜘见f | j | j a b s t r a c l l h isd i s s ( 2 1 1l a l i o na l y s e sf o l e i g i l m e j g e t s a n d c ( 川js il i o i i s a c t o r d n g t ot h ew o i l dl e g is i a l i o i l s ( 2 x 1 ) o f i e t i c o , ，i ，t l ep a p e r d i s c u s s e sb t i “【yt h e d er i n ilj0 1 1o f f o i c j g n m & aa n dil s p a l l ，er f l s l 【】ij l c o t o l l in g s b y i 1 1l c r l l t i l io l l t l c o i i l p ；i f is o i l ，t l l ep a l ) ( 2 r o i f m s o i i i os u g g c s l i o n s a b o ulr u g u j a t i n g r o t c ig um & a k e yw o r d s ：【、u l ui g n1 1 1 ( 2 g ( 2 r s a n da c q uisitio t i s ! ! 童茎堕里宣垒些塑鲨堡塑型婴塞 前言 随精i i f 外经济发j 疋的吲环化、1 小化、个球化，i i 界。m “、i k 纳构的变r 力 刷转移俯z 曲州际投资比山脱j 系列新变化、_ j ；j i 趋势，j l ；l l 之就址“私 人直接投资逐步形成了独资、合资、兼并和收购及j 艾权安排多样化投资力+ j 诈毕的格局，特别址氽、l k 的跨h j k j j ：利收购成为资小输( 特! ) | j 址跨 公d ) 之川及刈发j 雌i l i 家投资刷渗透的m 婴r 段。 f j 父5 半1 f l ij 。j j l ! l 琢我叫，| i 时“外资j j ：购”止从h ( 】印代肝川1 i _ | 5 然的尝b 阶段转入精心策划的系统化阶段，f ：多外商( 特) 川址。些人的鼢公r q ) 的 并购h 标已从困内小型亏损罔有企业转向效益较好f 内人一l i 型企、峨已从零星 随机收购转向有选择地对整个地区、行、i k 进行并购，| | h 并购力式办5 1 多样 化，具有重人影1 1 舢q 通过证券巾场进行的并购已往尝试之- | j 。这一切现象表 f 蚰，通过 ：购叫j 因企业进入中国 丁场已经或j ：扯成为外阔刈1 华投资的。利，重 要策略，而且可以预料，随着我国对外开放的进一步扩大，市场经济条件的 进步成熟( 如人民币【f 兑换、“券市场吲坏化筲) ，“外资儿购”必将成 为外旧私人刈华直接投资的重要力式。 “外资并购”现象对于我国来说是一个急待川法律来舰范的经济现织。 “外资并购”行为过程本身非常复杂，牵涉到个【到家政治、经济、法律制 度的诸多方丽，同时它所引发的经济后果往f h 且足很复杂的，此v i ：多困家 划j 都有严格的法律管束。我幽e l j 于1 1 r 场经济建设刚川起步，柏天“外资f ： 购”的法律升i 健全，在典际并购过程r f l 外商有计多窄r 可钻，经常i 现不公 1 r 1 i 合理现象，极大地损害了我国国家和企业的利觞。此，建立年i i 健全有 芡“外资f ：购”的法干1 制度足改- , 4 f t i ：放新形钳旧内( 1 i 要求，也足完蒋我外 资矗：法的个砸要。+ l _ i 。 外资并购国有企业的法律规制研究 一、外资并购的基本理论 外资， ：购引i l i 内余q k 并购同属企业并购性质，1 | i i i 足一种以食j i k 控制权为 标的的l r j 历变换活动。外资j i ：购f 门独特之处伦j ：它涉及附个或两个以 j l i i 家f 1 9 食、忆此它义足海外私人刈华投的一利，力一。外资j i ：购j “卜1 | q 条什 4 9 l z j _ gl 比牧复j j ，刑尔道吲产生旧经济影l i 阿也足多力i l l q 。1 1 1 界l 。：i ，| ：多l i i i 家 列这_ f l | l 跨的企 i k j l ：购都进彳多方丽的法律调犯，学刊借豁外1 7 经验，建立 平健全我有关“外资并购”| ，| 勺法 j 制度划我旧的经济发展有重大意义。 ( 一) 企业并购的概念和法律特征 “食j 并购”是种极为复杂的经济、法 i - - 脱象，11 = i = 界卜诈：多吲家7 1 1 j x , j 其进行了严格的法彳1 舒制，j f ：洲此产生了糖套仃火的法仆制度。f i 【足择蚓 的法 ：_ | 划这一复杂的经济、法律现象的规范性批述f i l l4 漱d ：；统，涉及 醍多名 称耳意义都不辟斗【1 同的法律术语_ _ f | | 名词，在小删的语i 涌j 法律背景下，这些 影i , d 干术i h 及它们之佝十7 f 哭系迎体现复杂多1 ：r i i ，j 4 i 性。为避免使j i i l i 的池钆和柳i 确粕_ i l 法什特 j ! ，处立：刈“外资i ：购”一i 门法扑川题进 j ：分1 | ! j i l i l i j ：究的埔础，有必要首先剥“介y l k 1 l ：购”的概念进行分析和规范。 在国外报川和出版物上，人们经常可以看到m & a 的字样，这就是通常 所泌的“企业，j ：购”。“m & a ”就是英文m e r g e r 和a c q u i s i t i o n 的缩q ，“企 l k j ：购”用词很多，其中最常j | j = j 的就足“m & a ”。 从一般的训源意义分析，m e r g e r 指n 勺足物体之或权利之州的1 1 1 + 融合 或川j 一贩收：通常棚儿融合或, t lj 儿吸收的力n 价他i ：或重要一队l ：婴删j i j 一力。仡此利r + 陆形i - ，触合或州吸收之后，较小咀嘤f 内一力 i l ：4 i | | j = 独立 存在。作为法律术语，这一词语常用公司法、反托拉斯法j t e ；i j ，通常有广 义狭义之分。在狭义上使用时，通常叫作“兼j r 或“i 吸收合爿：”，即特指 一个公司被另个公司吸收，厉楮保i i ! f 其名称或独0 陀，j 扶褂前4 1 , 的蝴产、 贞仃、特权和j e 他权利，时择则1 ：再是个独曲的崩, i k l d l 体。狄义n q 意义址 和公司法上的c o n s o l i d a t i o n ，即所有各方公司都终止f ：成为个新成立公司 的组成部分的情形相对立的。权威的大不列颠百科全书就是取此意义， 把这一词解释为：“指两家或更多的独立企业、公剐合并组成家企业，通 外资并购国有企业的法律规制研究 常l h 一家占优势的公司吸收一家或更多的公司。”该词在广义上使用时， 则4 j 仪包含j 二述含义，还把一l i a rl - j 具剥立的c o n s o l i d a t i o n 的意义也含任i , c i ， u lj 具何我l q 公t 法- 1 l 攻收合并和新设合并两车l i 意义。在有的学术著作l l 还将典扩肥为包括收购、合，1 ：、混合、接管等j l 4 , l , 食, i k i “权变业剃终i l l 1 4 j 方 j 。1 2 1 a c q u i s t i o n 常泽作买收或收购，指的足荻彳 1 l 特定则j “：所仃权i i j f j 为，通 过i 亥j ! 行为力取得或捩得某项财产，尤足通过桀种办j 捩社e 吱质i ： f 1 0 所仃权。收购征法仆上使川时，u 三l ll l i j ! f g 头控_ | j 5 f 十义6 & ，指家食、l k 通过购文 另一家企业部分或全部资产或股份，从而取得另一家企业的控制权。 3 1 收购 通常f r 全i l i i t l 女购和控股收购之分，企而收购足指收购揣通过泄i 定程度和途径 状得被收购者全部资产或股份，其结果可能是被收购办为收购力全而控制， 但仍保留独立法人地位，实际上是成为收购方的全贤了公司，山可能随厉被 计入收购力，u | j 发生“吸收合并”，从而成为t l 父# j 介、0个纠【成部分；控 股收蚴指收购j j 】l 过法定私j f 捌途彳= = 扶褂被收购力定比例的股份或1 农定 比例股权的资产，以至收购方能以被收购方最大股尔的身份刘被收购力进行 实际控制，j 结果足被收购企业成为收购企, i k l 内r 公川。至j ：取绀多少比例 的股权j 能剥被收购方加以控制，各国法律规定1 i 堪川同。从王! l ! 沦i ：d f ：， 力拥仃，j力达5 1 的柯表决权j | | j 股份4 能刈e 舢以：l ? i d l ；0 ， i 呦粜1 1 标。 订川“1 肌十萸，j l _ | f d 义比较分敞，那么收购山i 要持仃j 恻多数n 0 仃投禁权 的股份即足以达到控制整个公司的目的。 从二i f | 的分析c 1 1 我们可以看到，皿然“兼i = ，利“收购”使川的“m 和 法律环境不尽棚同，含义上也有很人差别，但它们n ：内密上划订部分巫叠， 在实际经济生活r i 往往也相互联系在一起。在实践t h 收购i , r s , ! t j s i i 。i 果钉捌： 足il 标办被收购方“；l f d t ：”，j k ，f ：活动往往以资j “收购或股份收购为f 段。 从经济本质上看，“j r 并”和“收购”都是一种和i 公 l h 场二( 产权交易市 场或证券市场) 刘企! i k 进行交易的特殊的市场交易活动，这种交易f 动的内 容足各利i ! 产要素的祭体商记一一念业，其i 0 足为了扶褂个个, i k 的控 制杈。吲此，这两个词往往合j f ：在一起使川，简称为“并购”，泛指在市场 t j l f t j | f l cj f j 卜，食_ k 为了获得其他食、l k 的控制权丽进 j ：的产权交易活动。这种 活动从静态j 二看包括公司法上“吸收合，1 = ，、“新砹合j i ：”以及啡r 公- d 等形 壁童塑望宣坐塑鲨堡塑型堑塞一 式，从动态卜看包括在公丌市场卜一个企、i k 以取得控制权为同的剥另一允、j p 的股份或资产：进行的买收。有f j 学术著作将“介, i k j l ：购”的法律内涵表述为： 食、i p ”购足指一个企、i k 法人在i l i 场机制作川i - ，以 定的经济力个椰或部 分取榭j个企业法人的控制权以达到刈典进行控制的i 0 ，j f ：依法确立双 方当事人经济权利与义务的经济法律行为。 4 1 该表述较全面地概括了“兼并” j j “l i 叟购”所具有的法律内涵。我国关于企业兼川佝暂行办法- i ，i 删确指 i i ；：“介、i k j k 计( 1 戈收购) 灶指个氽、i k 烟, j - j e 他食、忖。十义使j 0 他食、f k 火厶 浊人资格或改变法人实体的一利i 彳亍为。”其意义与上述表述是走术卜致的。 ( 二) “外资并购”的概念和法律特征 外国私人对外投资主要有两种形式。一利- 足划外川接投资，投资的方向 化膀地产、“券等力i l l i ，l i 婴i 0 赴收l i ) ( 川金和利，想，股小参1 j j 儿资食、i k 的经营管耻。t ! ，j 种海外私人血接投资，这利l 叟资人锻义i ，j 分为! 炎：类 赴n 海外建妒新氽业，实现的力柯合资硐 资；址扩充脱订海外r 公r d 或分支机构，t 要作法是增t j l i 列1 2 , 有企! l k 的投资，加姒人力、则j 、物力的 投入；三足购买外i 訇企业全部或一定比例的股权或资产，t 1 1 跨儿购。州内 订的学行将f 】i j ：l j i 类! 结为企业的内涌扩大f f j ：生产，肝类为外王正扩人1 f j 乍产 儿，并认为 ：购比时心者业县优越性。1 5 】 跨国灼并的，“生与跨囤公司密不可分。在迄今为u | i ：的跨幽购f ：l | i ，有9 0 尼有的交易是跨田公司进行的。捌穆迪_ r 、i k 下刖、穆迪银行和金融 手册、( ( j o t 坦达德一一普尔5 0 0 家股票市场百科全书等介绍荚国公司经营 状况的权威t 汗0 记载，在美国l o o 多家大型跨吲公列i i _ 1 进行过国内企业j k 并的lj i9 0 以i ：，进行过跨旧兼，f ：f 由i j i i j i 叶7 0 以i ：。例如边j j | ：i 数 r 排私： 界第一大一l i 业企业的美国通用汽车公司，就是山儿 ：幽内及跨国购j i ：的风 风m 和j e 他形式投资，j 发展到今天这个舰帧。如荚阳波阿公司的零部 f ： | 5 什t m l i 。1 部分来自收购的1 3 个用家的3 6 0 0 0 家个、i k 。可以说以天通川 汽1 i 公司、波音飞机公司等为代表的跨国公司的发展史，也是喑| j 跨国购并 f i jj j j 史。 6 1 作为外国私人剥华直接投资的一种方式i i , j 夕b 资并购，在r t l 到j - i ：始于8 0 年代术，兴起于9 0 年代初。其迅猛发展与9 0 年代中吲改革丌放进一步深化， 外资并- i l i t 国有企业的法律规制研究 i ! l ：界著名大跨国公司纷纷来华投资相伴而生的。i i = i - t - t p 购形式f 门投资具有其 他投资形式所珥i 具有的一些优势，它越来越成为外iv - l 私人对华良接投资的一 利啊篮力。 “外资j i 购”足利特殊形啪介、i k j i ：蚴活动，它特指外介、i p 为了粜 刹一lin q ，通过一定的经济方式全 _ 【j 戏部分地吸收一t 食, i kj ：刈j l j d i i 以控 制的经济法律行为。从“外资并购”的最基本的意义l u i ：，它与困内企业并 购斤无：一致，例属j f ：购性质，驯都足以企业控制权为标竹市场交i 奂活动， 所以与 ：多国家一样，我国适川f 国内企业并购的法似一般也应当适用j 二这 利；j ：购活动；f 1 同i i , l ，与国内介j i k 并购栩比，它义具订门己独特之处，即一 力岍匕是涉及曲个或两个以上的l 到家的企业的外购活动，而，4 | i f 它义具有 外凼私人i t 接投资的性质，其产生的条件、动机和引起的经济后果都与国内 企 i w l = 购f i 尽棚州，因此它往往涉及到一些特殊i | 勺法仆问题。外资购h 0 常 涉及特定资广：或股票的买卖，但它义刁i i 司1 it 怕b 的跨货物贝史或证券投 资，它直接针埘的是目标公司的控制权，因此应当将j l9 二i 入外私人i 【接投 资f 内范畴。从适川法律的角度来说，它不仅一般性地适用有关内仓业并购 的法律规定，同时还特别适用外资法中的有关规定，彳丁些国家甚至还有专门 针对跨国并购的法律。 ( 三) 外资并购的方式和程序 近l i 米，化我吲外资并9 黝活动的方式2 “1 7 s y i j i 多样化趋势，小的j ：购方 州洲 t b ：米小川的法律后果。舣来说，外资 购须遵循j 内纶k 外购 样的程序，同时还要履行我国外资法所规定的特殊要求。 1 外资并购的方式 西方并购理论对企业并购的分类 在西方企业并购理论中，对企业并购的方式有详细的分析，分类也很详 爆。7 i ! - l q r i j 的著作中，山于划分枥i 准不统一，因此刈余j i k ，i ：购的分类山不 尽棚同。概括地说，诌：多理论都剥企业， ：购作这样的划分： 从行、l k 角度划分”横向并购( 1 l o r iz o n t , a lf v l o r g o r ) ：指资本7 r i i i - - - i - 广：领域或部门集t h 优势企业吞j f ：劣势企业组成托t t _ j b t j ：j 。人q s m 舰模以达 外资并购国有企业的法律规制研究 到新技术条件下的最佳经济规模。这样兼并实质上是两个生产或销售相1 司4 l k 之问的兼，f ：，常常以消除竟- 9 扩大市场份额或增力兼并介 l k p f j 垄断实力为目的。横向并购是企业并购中经常采用的形式，但是山于这种并 购( 特刖足火1 4 食 i k f i l j 的，r 购) 弈易破坏竞争形成l 棚! l ! 揎断n 勺i l ，f i ：多i 司 家鄙密剀火注j i v m 格限制这类j f 购的进行。 纵向并购( v e r t j c a l m e r g e r ) ：是指优秀食、i k 将与木命 i k l - 产密切相 火的限小食, i k y j i = ，i 的前后道 l j “：i ：j f 工艺过张的小j ”介, i k 存j l ：过水，从i i i l b 成纵阳 i - j “= 。一休化。这利一并购的门存于控制某jj ：、| k 桀阳、j 牛j “及销1 q 个过 _ f l i ! ，从i n j 铁得体化的效蒲。 泓介j 瞅j ( c o n g l o l n e r t i , c f m e r g e r ) ：义称扩l kj i ：购、跨行、i k j i ：灼， 其h 的在r 扩大企业自身的产业结构、积极参与d i l l g j s 控制企业可l - 的市 场。般义分为j “。i f t 扩张型- j l ：i # 、市场扩张性， ：购和纯混合j ：购一i 种。 以，f ：购后t ：j ：购双方的法i 爿 关系划分：p i 向i 讨l ：购( f o r w a l dm & a ) ： 是指1 1 标公司被并9 1 勾公司并购后，买方( lj 并购公司) 成为承续公司，而日 卡，j i 公jd 独立法人地位消失，所有同标公司的则产利负侦都山买力公司承担。 i 们，f ：购( f r i a n g n 】& i fm & a ) ：足指标公d 被买方公i d 的个了公 司j ：购后，j l ；了公司成为承续公司，1 1 1 标公司f i q j d t 、，：法人地位_ j 火，所有l _ f 标公川的财产和负债都买力+ 公，司的予公司承拟。 ( 爹反! 角并购( i e v e r s e i 、r i a n g n l a rm & a ) ：赴指买力公一_ 的厂公刮并 购| 1 标公r 日，目标公司成为买方公司的予公司，其独立法人地化继续存在， 丽j ：购i z n 扩严公司的法人地位消火。 按购m 0 资方式划分 出资购买资产式购i t - ：指收购公司使川现会购买l j 标公i d 全部或绝大 部分资产以实现购并。 出资购买股票式购并：指收购公司使用现会、债券等方式购买i 标公 司一部分股票，以实现控制后者资产及经营权的目柑i 。 以股票换取资产，并购：指收购公司阳h 标公rd 发行自己的股票以交 换i j 标公i 可大部分资产。一般情况下，收9 约公司刷意承担日标公司的债务责 任，但双方扪i 叮作出特殊约定，如收购公司有选择地承担目标公司的责任。 以股票换取股票式购并：在这类购并c p 收购公刊直接向h 标公司股东 箜童塑里宣继塑鲨堡塑塑塞 发行收购公司所发行的股票，以交换目标公司的大部分股票，通过此项安排， 目标公司就成为收购公司的子公司，亦可能通过解散而并入收购公司中。但 刁i 论订j 哪种情况下，同标公司的资产都会在收购公司n 勺汽接控制下。 除此之外，两力并蚴理沦还刘企、i k ，1 ：购作了j e 他的分类。f 实i - ， 个j ：购习f 什发乍并彳i 能简单地! j 1 结为某一+ 类a k j f 类删，丽足多利外购活动 的综合反i i 火。 外资在我国进行并购的方式 以上是西方企业并购理沦从不同角度s p l l j 丢次对食 l k j i ：购活动进行的一般 性划分。四方发达国家市场经济发展比较成熟，i ：述划分方法，占小卜能体现 其内企、l k j i ：购活动的实况。i n 我幽企业并购( 包括外资并购) 的力+ 式还1 i 完 全符合市场化原则，除少数并购活动外，大多数企业，i ：购尚难按上述j d $ 1 标 h l ：分类。为珂i 硼反映我吲外资，i ：购的实际悄2 6 ，i 黯业结合我。| i 。i x , i 外资， 购方进行归类和分析。笔者试i 划按研究的需要，刈外资并购作蚓卜分类： 按j 7 1 ：购实施的方法，把外资并购分为资产性_ ：j f ：购和股份式并购。 资j “r l 片购怂指外因公司通过9 国买我凼企_ k 个邢或人部分资j “以灾现， 购。山一j i 我国法律l - i6 口尚未允 l ：j b 国人向1 ，囤居民发 r 股票或债券，因此这 种j i ：购活动订支付划价的方式j i 能足现金。这剃购j i ：i 门法律后果，可能足 被收! i j 勾的我幽企业全部并入该外公刮从撕挺失独：法人地位，1 1 7 z i j 能是被 收购氽业虽然依然保留独立法人地位，但& 失了人部分资，“，e 实际承 ：| i ! 债 务贞任的- ! l f i l l l u 典质i ：发生改变。 资产性并购在很多方面，包括程序、责任、税收等方面都与股份式并购 有所不同，其中最大的不同就是它涉及复杂的资产确认、评估程序这一程 序是否严整、公j f 直接影响这- - j b 资并购方式的实际效果。而在实际的外资 并购活动中，这一方面出的问题最多。一方而于删内企业财务报表的可信 度术臻完蒋，被收购公司的财务状况尤其足债权债务天系不易衍楚知悉，从 | j 加人了资产 e l 。仙的难度；另一万我幽资产评仙制度还远米达到应自的公 正性、科学性、独立性、有效性，从而使资产评估的- 1 j 信度较低，凶而不能 有效地保护我网冈家、企业的经济利益。在实践i i ts i t , i t 见的，就足n 汐| 、商的 趣力下低估我国企业资产价值，给外商以不公平的价格收购我国企业以可乘 之机。外商经常可以用高于其所支付的收购价格几倍的价款在罔际市场上转 外资井购国有企业的法律规制研究 卖被收购的我困企业，从而大发不义之财。建立公币、严密、科学的资产评 估制度足l j l - 资资产性，f 购活动舰范、健康发展的哭键所在。 n ：我l i , i # b 资进行资产性j i ：购活动过程r i 经常现| j 见个问题，就是稃i 资“性j f ：购i l i ，j i 虫果外办j 购买特定的资，“：i ( i 被收购的i i i 力企业仍1 ：! f 1 j f f 独0 法人地位寸，外力可以通过m 议或其他方式把l 力潲征负侦、黄f t 髓给 卖力，或者至少只接受特别指 ! j | 的负债，而不必织股份收购那样接受卖方相 应的或全部的负债和责任，凶此外方经常要求只接受i 应的州产而将负债和 责任科给仍具有法人实体地位的- h 方企业，这十r t l i 力食业实际j ：就足以比以 n d 少得多的资产来作为承担并购6 u 企业所承担的全部7 h 1 ；- s m 负债的：j i ；础，这 实际i - x , j 债权人及退休人员等都有不利的影响。我吲j , t i 仃川成的法律i i i 对此 问题作f j 肌范。 股份式并购：指外国企业使刚一定支付手段购买ii 标公d 。f | j 分或全部 股票，以取得后者实际控制权或将其兼并的并购力式。同样j 二我吲法律不 允许外国企业向境内居民发行证券或债券，因此股份式并购的支付手段也仍 然足现会。山于在股份式并购【f 1 ，企业的资产已高度证券化，因此不需要经 过复杂的资产程序；而f l 股份式并购对j f ：购方负债及贵仃的影响也很简单明 了，1 i 存在另作不利一j 二被，f ：购力债权人和雇员及离巡休人员的安排的”j 能。 股份式并购可以通过股票一级市场进行，也可以通过二级市场进行。通过二 线i l r 场逃 j ：j f ：购足刘上h 公司进行并购的最为典型的作法，域为简便易行。 f t l 是l 二1 i i i f 我国证券r i 了场剥外资的丌放程度州j q 有限，l k l i l p 0 l 、资通过上述 两利渠道进行外资并购的可能性卅i 大。在实践i i ；脱j ， ( j 足另外种不舰范的 小议j ：购的疗法，j ：这种方法足谯证券i l f 场流迎之外进行的，仍- 婴涉及复 杂的确定被并购方资产价值的程序。 按照买方氟接或通过第三者进行而分为赢接j ：购 l l l u j 接j ：购。 卣接，f ：购指外国公司直接从国外剥我国企业进行j f ：购，其结粜是我i 劁企 业成为外国公司的一个分支机构或由其掌握控制权的子公司。这种形式的并 购般要经过东道国严格的审批手续，受到较多的法制限制，i m 且往往还囚 给东道固社会心理带来巨大震荡而遭到剧烈的抵抗。因此外国投资者在我国 进行并购往往先在我国境内按照我国法律设立独资企业或山其掌握控制权的 合资食、忆然后再通过这些食、l p 羽我圈企j i k 进行j ：蚴，这种方法本文称之为 外资并购国有企业的法律规制研究 间接并购。与直接并购梢比，| h j 接并购更易于为东道所接受，对社会心理 造成的震荡也较小，而且子公司往往比较熟悉东道田法律政策，因此较有可 能墩得成功。仡我，r 法仆f ：将外商投资企、j f ：视为i i1 4 介、忆此 从法仆i ：说这利t 彤i = i ，| q j i ：购贝仃j 内前：业j i ：购川川f | q 。陀质，1 j f l1 外资儿购 石f 。值f , t t l 7 出的足，这种m 接外购虽然从法 i - ) d zl 既足幽山企、啦之m 的 并购，但是从实质上看它仍具有与直接外资并购相似的法律后果，因此仍应 将j e 视为外资j f ：购的利力。i 、u j 题的关键? j - j ：成n 新界定我j l 、资法t i ，柏 天“外i ：目企业”f 门概念，即仿效有关陶家的作法，n 确证法人籍州除一i 簪持 原来i i o ：7 1 - ；l ；l i g 标准之外，在特定情况l c ；i f 采“资小控制标珂l 只仃这样爿 能仃理有掘地刈外资削接并购这一复杂的外国方式进f j ：何效的臂耻。至于“资 本控制标准”的具体内容须有参考各国作法的f 刊时，充分考虑我旧外商投资 企业的实际情况具体制定之。 以上两种分类，足从有利于本文研究的特定知_ l f ! ：进行的划分。我固有些 著作将外资并购的形式分成如下几类：整体收购。指外商购买我国企业全 部产权从而使该企业成为外商独资经营企业。部分收购。外商购买我国国 自企业部分资产：，组成独立寸：原国有企业之外的独资介业。介资控股。这 是外商收购国有企业的最主要形式，大体又分t 二i 种情b ：一足j j 某l q 何企业 整体合资，并控股5 0 以上；二足与某企k 的 _ f i 分资产例如个1 ：问、一 个分等合资，组成新的合资企业j i ：控股5 0 以卜；_ - 足外资在合资过程 t ，增资扩股， 且参肢变为绝刈控股。这种概括刈奉义也有参考意义。 2 外资并购的程序 我国目前尚未有向外商出售产权的专门规定，但实际经济活动1 1 一已经发 _ i 了人量的向外商f j ：；售产权的案例，同时我困政府u 下发了有关产权售和 菲j i = 1 1 勺一些办法，这些办法也是外资并购可以借鉴参考的。结合我劁仃关企 业并购的一一般做法和法律规定，本节讨论外资1 ：购的程序及其小一些特殊法 律问题，l | 1 j 二各国( 包括我国) 剥上市公司收购都订。整套完糕的程序，因 此本挣所讨沦的主要是指通过产权交易形式进行的外资并购的w 序。 我国国内企业并购的基本程序 关于食q k 兼并的程序，国内n 勺有关程序和理论界的看法备小州嗣。国家 外资并购国有企业的法律觌铡研究 休改委锋部门发币i 的关于企k 兼并的暂行办法肌定了3 5 项程序，h 口确 定兼并双方、确定资产底价、确定成交价、签订；l l f ：j i 汕议、办理有关手续； 保定市发展企、兼并试行办法规定了7 项手续；有的学者量张因兼并方 或卅i f ，d i r h j + 小一j 的程序，丛木f ：有9 至1 0 项羁! 序：比仃f 门学栉一1 二张兼，i ：i | 的资产评估须山人民法院参与组织。m 1 【量i 内学者李友根在其论国有企业兼并的法律程序一文t p 认为我囤现 行订天- k f ：立法i l i 刈j k 并程序的j ；! i ! 定足干u 互冲突的，缺乏科学性和j 操作 性。他从制定企业兼并法的角度出发，主张= f i = = 业兼并应遵循如下法律程 戽。、 j t l j l ：矗i 发斫i 公告，进行债权债务的中报登记 资产：评估 订立) i i j l ：合同 公羽j 臀记 i i i j j j 内企_ 、l k j l ：购的l 走本震l ! 序i 引内学术著作多仃论及，在i ；4 c # l ； f 述。 2 、外资并购程序中的特殊法律问题 无论我吲现行说浊j 学新的意见行多人分歧，从i ：述了- 沦r l 我们j 以轿 出李发根- 卜张的5 道程序却是最暴木的法律程序。外资并购从其作为企业并 购的种彤l f i 矗，无疑也应遵循i 二述程序，n ! 它州i i , j 又是5 b l l 4 私人卣接投 资n 勺利1 1 寺姝形一，l i 1 ：还须遵。、) 仃火外资湖i 的特殊篮求。i 小米蜕，表现 n ：以i i k j 。：权超过定比例改变了僻j 川：质的，应按j ! 法律 j ；! i ! 定办理企业变更手续。也b l j j b 资收购中国企业产牛义后，外资圳有产权比例 超过被收购企业总资产的2 5 以后，该企业也就变成了外商投资企业，应 履行必要的企业变更手续，包括应向工商部门办理改征鹫记，到税务部门办 理税务髓记手续。 外资并购国有企业的法律规制研究 以l ：足外资j f ：购一1 ，所遇到f 由儿个特殊程序m 题。1 口我1 4 4 夕1 、资j ：购征槲 序i ： h 小胤范，_ 1 三要原凶是叫内介j i k ：购的般槲序尚术他个，川i i , l 缺乏 列外资爿：购的l i 接钏。对一盹的规定所致。要改变这一局| | ，戍首先萧力：r 完善 内食业j f ：购的法 ：= | 制度，在此坫础上再则外资外购所涉及的些 * 殊法仆 问题作出，体的舰范。有的学者主张应尽早制定企业并购法来解决并购 程j 弘i - 的问题，宵的人还主张号门针对外资并购制定外资，i ：购法，这些 】：g l ( ；4 1 1 建议郁足值得认真参考堋酌的。 ( 四) 外资并购对我国经济发展的影响 1 j ：i t ：# i 也j , i - i j ； i 投资形十比，外资并购列我经济发展具有特殊的影响， 这种影响既有积极f 内而，也- f r t i l j 极的一h n 。 1 、积极作川 概括地说，外资并购剥固经济发展具有以下这螳积极作用。 有利于我旧更好更快地引进外资。lj l 于通过外资j i ：购进行的投资与其 他投资形式什i 比具有独特的优势，i 因此它可以成为1 条剥外资_ 】i ：f 有吸0 力的 引资渠道，这对。j 二我国进一步扩大和深化引进外资具柯重大意义。 f j 。利j 二优化我资源配科。资源配霄是指经济- i ，n 勺符利唢源( 人力、 物力、财力) 在经济各方面的分配。我困资源氏j f 月存谯着，重刁i 合理的现象， 这成为阻碍我国经济稳定持续发展的重大障碍。企业并购实际上就是把企业 纳入i q 内、甚至是吲际 1 场按价值规 i i 进 j ：买卖，足使资源在l q 内 c 今硼际 j ：进 j ：优化肥霄的最彳_ 效下段。介、k 仡买卖i ，流动，逆撕价仇规仆、供求舰 律驯竞争规律将使! w “要素流m 最能产：! l 效# 枷勺j 山j ) ：和行、j k ，使l 桕i 流动 小史现最佳的优化组合。外资j 攒卜方面有助1 ：我删日山实现资源的优化 配胃，同州还扫：幽际层面上使l 鲴际经济合作与分j ：业加合理，刈我幽经济走 向i u ：界j - t 行重人促进作川i 。 有利于我幽产业结构的渊整。我国产+ j i k 宝i 【i 构k 删处于火撕状态，导敛 t f j l | 1 ：l 业和高消费服务业发展过快，而农、林、能源、原材料、交通、通讯 等膪础，“业发展滞后，严重制约我国经济发展。刑 圩这一1 发j 陡“_ l f f ( 颈”，我 崮历来采j t 增量调：肖方式来缓和失衡矛盾，但效果j l - d c 理想。龛业并购的兴 起，使通过存量调节解决矛盾成为可能。外资并购从其具有企_ , l k j l ：购的属性 外资并购国有企业的法律规制研究 来说，它可以对我国产业失衡起存量调节作用，而同时它又是外因资本的流 入，是外商直接投资的一种形式，所以它又能起到增罱调控的作用这两方 而的结合，使外资，f ：购划诫冈j , v - - k 结构的调拯具有砸火意义。 仃助j ：我们i k 纶杵 钿i ! 水、m 捉一汛，：义性剑外资，i ：购的标址 内企业控制权，所以外资并购必然导致外方参与国内企业的经营管理。这有 利f 我国仑业转换经营机制，吸引外国先进管理经验，建赢现代= j j = = 、j | j 度。 此外，外资”购还仃仃助j ：实脱资j “打嫩t 纰，默活- q 资产僻耳j 极作 1 j 。 2 、消极作川 阿m 我们也应该认识到，外资， 购列我i h 经济发展也- - j 能具1 1 = 小j 忽 视的消极影响，其中些已在实际经济生活t t t 表现得棚当突出。这主要表现 北以h l 个山1 j f i ： 外企、【k 通过并购方式消灭或控制我国企, i k i j 能使我吲圳家利益受到 侵害。家利益概括起来主要指吲家所有权和所彳州“眄个方丽。与p , 1 1 7 = ：、l k 购1 i 网，国内柯企业j f ：购j l q ：发生绝刈所订杖的垅移，埘外资_ j i ：购则导 致我囡企业的控制权向外国人手。p 转移，当这种转移达到一定程度，超出一 定范【i 扪n 可能会影响我闺政治、经济，l 牛义的 j ：使；内7 r 介、i p 之l t i j 的i ： 蚴涌动并1 i 导敛公何制性质的改变，为i 妻l - f f 氽、1 p 们坡终所7 ，鞘足家， 外资并购刨会导致企业所有制形式的改变，当其发j 腥剑一定程度，会改变公 7 m 帕i 我比经济i 的卜导地位，使家占卜政治制度受剑影i 响。 外斟企业在并购活动中追求的最高目标是小余、l 帅0 利涧最人化，这是 刈t l t 因企业进行并购的最根本的动力。i | 这一逐利i t 标u 腑会与我因政策 | i 标1 ：敛，往往会抵销，i ：购沂动刘我国所具订的彤! 极意义，恶化资源眦霞， 加刷产业结构失衡，这一趋势已在实际经济生活i 川；现，且呈愈演愈烈之势。 企、i p j i ：购具有天然i 伽宦求垄断的趋势，当儿达到定程度，会抑i l 有 效的m 场竞争。备躅经济发展淡明，竞争0 j 能解决切n n 题，”l 垄断虹可能 带来更加4 i 良后果。日曲外资在我国并购，有的直指整个地区，甚至整个行 , i k ，。! 脱j i = i ；r 1 1 ，场揎断的趋势。j f9 1 f ：| 带米f 一偿断使吟公d j 以操纵i l 场 与价格，损害我国消费者和生产者的利益，甚至导致全球性的，j i 产与销售的 集m t ，从而损害国际经济中的有效竞争。 黔爨并购禺害企业辨法俸烧锻 研究 钋浚 ：购再j 能热魁市场投桃。有的外因收赡者规避我用法律，l j ：购 活勘， ：小以发眨4 i 产、参与经骛为魁的，喇仅仪足倒卖我圃姿；“进行投机牟 利。这种j l ：购灞动不刹刁二我圈经济的稳定，习+ 能0 l 匙1 1 f 场的剃烈波动，还会 特敦彳r 资j “r l , j h 额流，火。 = 、法律规制外资并购国酥比较。 9 0j i 三代以来，国际t 大疆跨国公司、金融刚大规模、系统化井购我 阿仃4 1 1 i 食、f p ，已成为外商f ( 接投资的主要万一。这种力4 式力f 【f 能够帮助 国宵企1 2 缓解资盒短缺，盘活国有资产存懿，推动闻f - j 食：i t f l , j p 权锕度改革； j1 办黼mf 我嗣法 l f f lj ；! ； 4 ；能仝，x , j 外资并炳阿仃介q k 尚未纳入法制化 轨道，造成了l q 彳j 资，“的流失，侄一定程_ 毽 ：一卜，啦攒僻了我l 目氏族经济纳健 康成长。斟此，对外资并购国有骨二f 企业必须要有滔f r , j j 哥以引导，实行定 黝黜制。 我们飚缓 器豁凼外姻立法经验，为我浏娥制外资 漩蚴l 目 f 余、险挺 l 法律 俄 l i ：。 ( 一) 发达垦家对外资牧赡的法律规制 融方发达国家对收购活动的娥范不是避过巢一单行法律实现髂，添是逐 过多个汰撑从择个一i l i - t j 办聪懿吲、资进入的审鑫、控j j 殳比侧及l 进入锹域进 j ： 严橇飒范。尽管各国在具体规定上鸯_ f j 吁不同，但郏商其榭慰规范姻法昝钕据， 从掩阔n 勺枷天立法米看，其主要内容包扭： 1 、规定严耨的审批审度 荚因。荚国翘外真按米荚投资，给予圈民待遇，承认外暇投资囊建美国 f r 迸行经济活动蚋自投。f h 火l i - l x 4 外四人蚴戈现行公4 姻仑泓或郑分股 份，其管理舰定仍很严格。美国法律规定。外因投资嚣有接受天政府有关 机构调查，j ：向之i p 报的义务；蔚桶不执行缄放意隐瞒嚣，分别弘以比f 或j j = | l 事处分， l ：l i l l i , j 发出禁止命令。”美闲函际投资溯a 法舰定：外四人包 括任何菲定膳外国入，收购荚国= f = 业，须予4 5f 二 内l 向荚国商锊部经济分板 局握变撤告；农：t k ；, l - 围投资披藤法规定：任何n ：农, i k l 掳ni ：获墩股权的 沁荚崮藉企j 阮4 i 论其投资用途怒否用作农i t 、蔚牧i k 、稀业等方i n j 投资， 均须予9 0 天内尚农监部长掇交报告，莹递a s c s 1 5 3 表格；反托挖斯法令 丛塞塑宴壹垒些笪竖塑型堑塞 规定：几发生业务合作的股票或资产的收购，必须向联郯贸易委员会以及美 围1 可法部反托拉斯局事先通报；国内外资披露法规定：j l 1 l i ! 有奖国公司 5 秆表决权彳价证券f l j j , h r 曰人需耍进一步披露，i ：仃义务向“券交易所证 川i t l 篇。x o 年代木以水，奖i i 4 x , j 外资收购的、2 ：法趋m 严格，如谩兜逊1 ：j | ； 罗i i ! 欧修i i i 案”刮就授权总统，当总统认为这项收购柏町能会威胁美困的安 全i i 、j ，就有权- j 止或禁止这项公司收购在美国境| j 进 j ：交易，毋须经过法院 1 l f 削。 英国。英国对外国人收购英国公司的限制主要是依据1 9 4 7 年j b t l - 管； 制法和依此法制定的规定。英格兰银行被授权制定符种外汇倚制规则，并 授杈对特定的交易进行批准。如果英国公司的控制权从英国居民手中转出， 要彳! ： 剑财政部的批准。如果非英圉居民认购了一个蜒闭公司1 0 以f ：的股 午义，通常戍j 阻得蜒格1 7 银行的特别批玳。1 9 7 3 , 1 - f l i l b l - 的公、卜交易法胤 定：如果f “现应予调查之收购 t i t j f d ，应把问题提交给擅断委员会，山垄断委 员会号f j 渊金收购- g i ：# q ：。1 9 7 5 年一l f j k 法，刈外的收购提供了严格的条 件，实际l ：足划外心收购在谈判领域上川驳制。总的靠米，英皿然刈外资 收! j ! ；j 实行+ 般投资q i 查制，但是根据一些法律，政府义仃权审俗甚至i t j l j b 叫人埘某u j 煎婴企、l k f l , s 接管。 n i i 拿人。1 9 7 4 年，j j 【| 拿人制定通过了外投资1 l 金法，改虫：了“外 幽投资i i f 查局”，划外资收购进行q 批。= i | i i 拿人在该时n u 实行曲! j 0 性1 批制 度，外资收购某个加拿大公司以前，