（法学理论专业论文）我国刑事自诉制度的反思与重构.pdf

山东人学顾l ：学位论文 中文摘要 在刑事司法领域内，追诉权由个人行使为主转向专门机关行使为主，是起 诉制度发展的必然结果，自诉权与自诉制度在现代社会的衰微是不争的事实。 但运用价值分析法可以看到：自诉权的人权价值一犯罪被害人权益的保障；自 诉权的秩序价值一公共利益和个人利益的平衡；自诉权的宽容价值一刑法谦抑 精神的体现；自诉权的效益价值一诉讼成本与诉讼收益的权衡；诉讼权的和谐 价值一对恢复性正义的追求，刑事自诉权是公民的一项基本人权，符合中国国 情，对于保障公民权益，节约司法成本，监督国家权力具有重要意义，自诉具 有不能由公诉完全取代的特质，因而其存在现实的正当性和合理性。刑事自诉 制度的保留是基于有些案件涉及的主要是公民个人的利益，或是发生在家庭成 员之间，在被害人和加害人之间“犹存隐忍之和 ，没有国家的干预，反而有利 于案件的解决，有利于维护被害人的利益和犯罪分子的教育、感化和挽救。但 我国现行刑事诉讼法一反刑事起诉制度的世界趋势，扩大自诉案件的范围，引 起理论界和司法实务界的激烈争论。本论文从分析自诉制度存在集中的问题入 手，旨在通过研究，在提出立法建议的同时，希望能对我国的理论界和司法实 务界提供些许帮助，为达到上述目的，本论文的写作采用了法理的方法、历史 发展的方法、实证的方法和比较的方法。本论文全文分为引言、正文和结语三 部分，其中，正文由下面五个部分组成。 第一部分，首先通过分析人类文明社会早期、近代、现代自诉制度的发展， 阐述了自诉的本质是公诉简化的形式之一；其次，基于与自诉密切相关的问题， 从启动和审判两个方面出发，阐述了关于自诉操作程序的完善。 第二部分，首先，基于自诉主体对诉讼进程的重大影响，笔者对刑事被害 人、被害人的近亲属、法定代理人的主体资格逐一作具体分析，指出存在的问 题，并提出相应对策；其次，通过法理和立法分析，提出应当把法人和其它非 法人组织纳入自诉主体的范围；最后明确指出对于其它基于种种原因而享有代 行自诉权的人，必须给予严格的条件限制。 第三部分，首先，在告诉才处理的案件中，阐述其种类并指出实践中存在 的问题，提出相应对策；其次，针对被害人有证据证明的轻微刑事案件，阐释 山东大学硕 ：学位论文 其构成条件、种类、实践中出现的诸多问题，建议将重婚罪、遗弃罪、侵犯公 民民主权利罪、侵犯财产罪规定为公诉案件；再次，分析了公诉转自诉案件的 条件、实务中的问题，建议将此类案件从自诉案件的范围中取消；最后，从自 诉案件范围的整体出发，提出相应的完善思路。 第四部分，分别从自诉人素质、自诉人举证和法院受理三个角度出发，指 出在刑事自诉案件受理中存在的问题，并提出相应对策，尤其强调检察机关应 适时介入自诉，以维护被害人的合法权益。 第五部分，证据从来都是诉讼的核心。首先，对刑事自诉中不同诉讼阶段 和不同诉讼主体的证明标准进行具体分析和思考；其次，提出完善自诉案件应 当确立相应的四大证据规则，即庭前证据展示规则、证据调查交叉询问规则、 非法证据排除规则、疑证有利于被告人规则。 关键词：自诉案件的本质；自诉主体的范围；自诉案件的范围；自诉案件的受 理；自诉中的证据制度 孑岳互2 弼。z g 鲥竿 z 嘣s z x 2 山东大学硕十学位论文 a b s t r a c t i nt h ec r i m i n a ll a ws c o p e ，w i t ht h ed e v e l o p m e n to fa c t i o ns y s t e m ，i ti s 髓 i n e v i t a b l er e s u l tt h a tt h er i g h to fa c t i o ni sp e r f o r m e db yt h es p e c i f i e do r g a ni n s t e a d o fi n d i v i d u a l i nm o d e ms o c i e t y ，t h ed e c l i n a t i o no fp r i v a t ep r o s e c u t i o nr i g h ta n d s y s t e mi sa ne l o q u e n tf a c t t h r o u g hu s i n gv a l u ea n a l y z i n gm e t h o d ， w ec a ns e et h a t r i g h to fp r i v a t ep r o s e c u t i o nh a st h ef o l l o w i n gv a l u e ：h u m a nr i g h t sv a l u e - t h e v i c t i m si n t e r e s t sc a nb ep r o t e c t e d ；s e q u e n c ev a l u e ab a l a n c ec a nb er e a c h e d b e t w e e np u b l i ci n t e r e s t sa n dp e r s o n a li n t e r e s t s ；t o l e r a n c ev a l u e a ne m b o d i m e n to f m o d e s t l yd e c l i n i n gs p i r i ti nc r i m i n a ll a w ；b e n e f i tv a l u e - ab a l a n c eb e t w e e ns u i tc o s t a n ds u i tp r o f i t ；h a r m o n yv a l u e t h ep u r s u i ti nr e s u m i n gj u s t i c e t h er i g h to fp r i v a t e p r o s e c u t i o ni sac i t i z e n sf u n d a m e n t a lh u m a nr i g h t ，o w i n gi tf i t sc h i n a sn a t i o n a l c o n d i t i o n i ti so fv i t a li m p o r t a n c et og u a r a n t e ec i t i z e n s p o w e r p r i v a t ep r o s e c u t i o n i sc h a r a c t e r i z e db yn o tb e i n ga b l et ob er e p l a c e db yp u b l i cp r o s e c u t i o n ，a n dt h u si t h a si t so w n p r a c t i c a ll e g i t i m a t i o na n dr e a s o n a b l e n e s s t h er e s e r v eo fc r i m i n a lp r i v a t e p r o s e c u t i o ni sb a s e do nt h ef a c tt h a ts o m ec a s e sa r em a i n l yr e l a t e dt oac i t i z e n s p e r s o n a li n t e r e s t s ，o rt h o s ec a s e sh a p p e n e da m o n gf a m i l ym e m b e r s ，a n dt h e r ei ss t i l l m u t u a lt o l e r a n c eb e t w e e nt h ec r i m i n a la n dv i c t i m l a c ko ft h eg o v e r n m e n t s i n t e r f e r e n c ei sh e l p f u lt ot h ec a s e ss o l u t i o n ，a n di sa l s oh e l p f u lt ot h ev i c t i m s i n t e r e s t sa n de d u c a t i o n c h i n a sm o d e mc r i m i n a ls u i tl a wi s c o n t r a r yt ot h ew o r l d t r e n do fs u i ts y s t e m t h el a we n l a r g e st h es c o p eo fp r i v a t ep r o s e c u t i o nc a s e s ，w h i c h b r o u g h tu pav i o l e n td e b a t ei nt h e o r e t i c a lc i r c l ea n dj u d i c i a lc i r c l e t h i st h e s i sb e g i n s f r o ma n a l y z i n gs o m eh o ti s s u e si np r i v a t ep r o s e c u t i o ns y s t e m ，a i m i n gt op u tf o r w a r d s o m ep r o p o s a l st h r o u g hr e s e a r c h i th o p e st ob et os o m ee x t e n th e l p f u lt ot h e t h e o r e t i c a lc i r c l ea n dj u d i c i a lc i r c l e i no r d e rt oa c h i e v et h ea b o v eg o a l ，t h i st h e s i si s w r i t t e nb ys u c hm e t h o d sa sj u r i s p r u d e n c em e t h o d ，h i s t o r i c a ld e v e l o p m e n tm e t h o d ， m e t h o do fr e a lc a s e ，a n dc o m p a r i s o nm e t h o d t h et h e s i st o t a l l yi n c l u d e st h r e ep a r t ： t h ei n t r o d u c t i o n 、m a i nb o d ya n di n c l u d i n gw o r d s a m o n gt h e m ，t h em a i nb o d yi n c l u d e st h ef o l l o w i n gf i v ep a r t s 3 山东人学顾i ：学位论文 p a r t1 ，t h r o u g ha n a l y z i n gt h ed e v e l o p m e n to f p r i v a t ep r o s e c u t i o ni nt h ee a r l y , m o d e r na n dc o n t e m p o r a r yh u m a ns o c i e t y , i td i s c u s s e st h en a t u r eo fp r i v a t e p r o s e c u t i o ni so n ep a t t e r no fs i m p l i f i e dp u b l i cs u i t ；t h e n ，b a s e do ns o m eq u e s t i o n s r e l a t e dt op r i v a t ep r o s e c u t i o n ，i te l a b o r a t e sp e r f e c t i o no ft h ep r i v a t ep r o s e c u t i o n o p e r a t i o np r o c e d u r e p a r t2 , f i r s t l y ，b a s e do nt h ep r i v a t ep r o s e c u t i o ns u b j e c t si n f l u e n c eu p o nt h e s u i tp r o c e s s ，t h ea u t h o ra n a l y z e st h es u b j e c tq u a l i f i c a t i o no ft h ev i c t i m ，t h en e a r r e l a t i v e so fv i c t i m ，a n do ft h el e g a la g e n t ，i tp o i n t so u tt h ep r o b l e m sa n dp u t s f o r w a r ds o m ec o u n t e r m e a s u r e s ；s e c o n d l y , t h r o u g hl e g a lt h e o r ya n dl a w m a k i n g a n a l y s i s ，i tp u t sf o r w a r dt h a tl e g a lp e r s o na n do t h e rn o n l e g a lp e r s o no r g a n i z a t i o n s s h o u l db eb r o u g h ti n t ot h es c o p eo fp r i v a t ep r o s e c u t i o ns u b je c t ；a tl a s t i tp o i n t so u t d e f i n i t e l yt h a ts t r i c tr e s t r i c t i o n ss h o u l db ep u to nt h o s ew h oo w n st h er i g h to fp r i v a t e p r o s e c u t i o ni n s t e a do fo t h e r s p a r t3 ，f i r s t l y , i te l a b o r a t e si t sc a t e g o r ya n dp o i n to u ts o m ep r o b l e m se x i s t i n g i nt h ep r a c t i c e ，a n dp u t sf o r w a r ds o m ec o r r e s p o n d i n gm e a s u r e s ；s e c o n d l y , a st ot h e s l i g h tc r i m i n a lc a s et h a tt h ev i c t i mh a st h ep r o o f , t h et h e s i se x p l a i n si t sc o n d i t i o n 、 c a t e g o r y 、a n ds o m ep r a c t i c a lp r o b l e m s i ts u g g e s t st h a tb i g a m y 、d e s e r t i o nc r i m e ， i n f r i n g eu p o nc i t i z e nd e m o c r a c ya n di n f r i n g eu p o nt h ep r o p e r t ys h o u l db ed e s i g n a t e d a st h ep u b l i cp r o s e c u t i o nc a s e ；t h i r d l y ，t h ea u t h o ra n a l y z e st h ec o n d i t i o n sb yw h i c h p u b l i cp r o s e c u t i o nc a nb et u r n e di n t op r i v a t ep r o s e c u t i o n ；a tl a s t ，f r o mt h ew h o l e v i e wo f p r i v a t ep r o s e c u t i o ns c o p e ，i tp u t sf o r w a r ds o m ec o r r e s p o n d i n gm e t h o d s t h ef o u r t hp a r t ，i tp o i n t so u ts o m ep r o b l e m si na c c e p t i n gp r i v a t ep r o s e c u t i o n c a s e s ，a n dp u t sf o r w a r ds o m ec o u n t e rm e a s u r e s i tp a r t i c u l a r l ye m p h a s i z e st h a tt h e p r o c u r a t o r i a lo r g a ns h o u l dg e ti n v o l v e di no r d e r t os u p p o r tl e g a lr i g h t so ft h ev i c t i m t h ef i f t hp a r t ，t h ep r o o fi s a l w a y st h el i t i g a n tc o r e f i r s t l y ，i tc o n c r e t e l y a n a l y z e st h ep r o o f s t a n di nt h ed i f f e r e n tl i t i g a t i o ns t a g ea n dc o r p u s ；s e c o n d l y , i tp u t s f o r w a r dt h a tt op e r f e c tp r i v a t ep r o s e c u t i o nc a s e ，f o u rg r e a tp r o o fr u l e ss h o u l db e e s t a b l i s h e d ，n a m e l yt h ep r o o fd i s p l a yr u l e ，t h ep r o o fi n q u i s i t i o nt oc r o s s i n q u i r y r u l e ，i l l e g a lp r o o fe x p e lr u l e ，a n dt h ep r o o ft ob ea d v a n t a g e o u st oa c c u s e dp e r s o n r u l e 4 山东人学硕i ：学位论文 k e yw o r d s ：t h e e s s e n c eo fp r i v a t ep r o s e c u t i o nc a s e ；t h es c o p eo f p r i v a t e p r o s e c u t i o ns u b je c t ；s c o p e o fp r i v a t ep r o s e c u t i o nc a s e ；a c c e p ti o no fp r i v a t e p r o s e c u t i o nc a s e ；p r o o fs y s t e mi np r i v a t ep r o s e c u t i o n 砀罕 砌地2 8 5 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体己经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名： 王羞壬 日期：2 q o 理。：至显 关于学位论文使用授权的声明 本人同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的印刷件和电子 版，允许论文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手 段保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：王差垂导师签名：埠触乏 日 期：2 。江皿 山东人学硕十学位论文 引言 作为社会冲突处理机制，刑事诉讼的演变大致经历了弹劾式、纠问式直至 控辩式的历程，“在原始法的发展过程中，真正重大的转变并不是在人与人之间 的关系中实体法上的从身份到契约一一尽管它是欧洲法在其后来发展中一个显 著的特征，而是在程序法上所发生的重心的重大转移，维护法律规范的责任和 权利从个人及其亲属团体的手中转由作为一个社会整体的政治机构的代表所掌 握。 这个过程是伴随人们对私人追诉的固有弊端和犯罪认识的深化而产生的， 相应的刑事起诉方式也由私人追诉主义发展到国家追诉主义。公诉和自诉作为 刑事追诉权行使的两种不同方式，在不同的刑事诉讼制度下，彼此的地位、涵 盖范围以及相互关系并不完全一样。在现代刑事诉讼中，二者的关系是公诉占 据明显的主导地位，自诉只是公诉的必要补充。与世界自诉制度的不争衰微事 实不同，我国新刑事诉讼法却对自诉适用的范围进行了扩张，致使自诉制度在 刑事起诉中的作用和地位明显得以提高。虽然我国法律确定了公诉为主、自诉 为辅的起诉模式，但在实践中出现诸多问题，需要不断予以解决和完善。刑事 诉讼法第十五条、第一百七十条以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、 国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施 中若干问题的规定第一条和最高人民法院关于执行( 中华人民共和国刑事 诉讼法) 若干问题的解释第一条等集中规定了其基本法律制度。我国刑事自 诉制度的价值取向主要集中在两点：其一，从诉讼成本来考虑，自诉案件能够 降低诉讼成本，提高诉讼效率；其二，基于对国家利益和被害人个人利益的权 衡，国家允许被害人对某些案件直接向法院控告，更有利于案件的解决。应当 说，自诉制度的立法初衷很美好，我国现行自诉制度也具有相当的科学性、公 正性与合理性，但与预期设计模式相比，存在不少现实差距。“在阅读刑事诉讼 法文本时，我们不能陷入一种天真的法律实证主义的思想，认为实际中的刑事 诉讼程序在任何一个方面都是与法律的规定相一致，而是应当把刑事诉讼程序 视为一种生命有机体，它如同其它任何一个在社会中产生功能的系统一样，时 。【美1 e a 霍贝尔著，周勇译：初民的法律，中国社会科学j 版社，1 9 9 3 年版，第3 6 9 页。 山东犬学硕 ：学位论文 刻在经受着变化，也常常以偏离法律规定的方式自己在发生变化。 在司法实 践中，自诉制度已日见其弊端，亟需研究、完善。本文拟从自诉案件的本质、 自诉主体的范围、自诉案件的范围、自诉案件的受理、自诉中的证据制度五大 方面入手研究，沉淀出具体问题，并提出相应对策，以完善和重构我国的刑事 自诉制度。 o 德 赫尔曼著，李吕轲译：德国刑事诉讼法典，中国政法大学；i j 版社，1 9 9 6 年版，第6 页。 2 山东大学硕士学位论文 第一章关于自诉案件的本质 第一节自诉制度的渊源 一、文明社会早期的自诉制度 作为一种古老的起诉方式，被害人自诉至今已有数千年的历史。在人类文 明社会早期，就已经出现以自诉为刑事审判程序主要启动方式的法律现象，发 展到以弹劾式诉讼为模式的奴隶社会，自诉甚至是启动审判程序的唯一方式， 完全由被害人自己决定是否起诉犯罪人。我国早在西周时期，就对刑事、民事 诉讼有所区分，即“讼狱有别 、“刑狱 、“民讼”。但无论民事诉讼还是刑事诉 讼，都由原告起诉，轻微案件口头起诉，较大案件则要书状。周礼秋官司 寇记载：“以两剂禁民狱，入均金，三日，及至于朝，然后听之。刑事案件 是由当事人向官府交纳诉讼费一“均金来启动自诉程序的。 西方国家如出一辙，对犯罪观念的理解停留在较浅层次上，人类文明社会 早期的统治者仅把犯罪看成是一种与威胁国家统治无关的私人纠纷，正如英国 学者梅因所言：“古代社会的刑法不是犯罪法，而是不法行为法或侵权行为法， 被害人用一个普通的民事诉讼对不法行为人提起诉讼，如果胜诉，则可以取得 金钱形式的损害赔偿，国家并不对普通的犯罪行为进行追诉。 在日耳曼部落 统一法律和萨利克法典中，所有刑事案件一律用支付“赔偿金的民事处 理方式解决，甚至杀人罪也可以采用赔偿金钱的形式。从中我们可以看出：在 人类社会早期，还没有明确划分犯罪与侵权的界限，犯罪行为仅仅被看作是对 被害人个人利益的侵害，对犯罪行为与侵权行为追究责任的方式基本相同，在 这种犯罪概念和刑法观念指导下，被害人自诉占据着绝对性地位。 二、近代国家的自诉制度 在我国，早在春秋战国时期，就已经有公诉和自诉的明确区分，本诉与反 诉的细分也出现在自诉案件中。自近代以来，法律制度和司法实践均能反映自 诉制度法制文明程度的，应属北洋时期颁行的刑事诉讼条例，它以一九一四 年颁布的私诉暂行规则为基础，在第二编第一审中，明确分为公诉 英 梅因著，沈景一译：古代法，商务印书馆，1 9 9 7 年版，第2 0 8 页。 山东大学硕。i ：学位论文 与私诉两章，用十五个法条、十一个判例与解释例的体系，详细规定了私 诉人范围、私诉人须预交保证金、私诉案件的范围、法院的处理方式等内容。 从世界范围看，封建社会之后，犯罪与侵权被严格区分开，纠问式诉讼模 式得到推广，国家成为唯一的控诉主体，以国家强制力来追诉犯罪。到了近代 资本主义社会，由于对犯罪概念的理解发生根本性变化，导致犯罪被看作是对 国家利益和社会利益的侵害，犯罪的私人侵权性没有引起足够的重视，被害人 与被告人的主体地位没有被建立起来。 三、现代国家的自诉制度 考察现代法制国家的刑事审判程序，受各国特定法律渊源、文化传统及历 史沿革等因素的影响，其启动主要有两种模式：并行主义模式和起诉垄断主义 模式。 “公诉为主、自诉为辅 是我国学术界对并行主义的通常概括，这种提法 本身值得商榷：其很容易使人认为自诉启动方式相对公诉方式而言，起到的只 有辅助、补充作用，把自诉定位于第二层次，而事实决非如此。作为启动刑事 审判程序，自诉和公诉只是基于不同的价值基点而采取的不同方式，从刑事诉 讼权利或者启动刑事审判程序的效力角度而言，二者不存在第一位和第二位的 关系。而在不能实现以公诉方式启动审判程序的情形下，自诉可以成为“权利 救济不着 的救济，这时的自诉才是补充性的、穷尽性的，即至少从理论上穷 尽了启动审判程序的可能性。相对来讲，通过自诉启动审判程序的案件，公诉 也可以作为一种补充性的救济方式。基于自诉是一种权利，被害人当然可以放 弃，但是，如果非基于被害人一方的意志而不能实现自诉，鉴于犯罪是危害整 个社会行为的理论基础，公诉作为自诉的“权利救济不着的救济，就可以适时 介入，二者的救济性、补充性是相互的。对于自诉制度应当从上述含义进行综 合理解。德国通常被认为是实行“并行主义”的代表国家，德国刑事诉讼法规 定检察机关代表国家集中行使对一切犯罪的公诉权，同时，德国刑事诉讼法第 三百七十四条对自诉案件的范围亦有明确界定：非法侵入罪；刑法第一百八十 五条至第一百八十七条条和第一百八十九条规定的轻微侮辱罪；侵犯通信秘密 罪；刑法第二百二十三条，第二百二十三条和第二百三十条条规定的轻微伤害 罪；刑法第二百四十一条规定的威胁罪；损害财产罪；违反不正当竞争法的犯 罪行为；违反专判法、实用新型专利法、半导体保护法、濒临动植物保护法、 4 山东大学硕士学位论文 商标法、设计注册法、版权法和造型艺术及摄影作品著作权法的轻微犯罪。 起诉垄断主义则意味着作为公民的个人，不具有向裁判机关提起对犯罪行 为进行裁判诉请的权利，所有刑事案件都由国家专门机关进行起诉，日本和法 国是采取起诉垄断主义的代表性国家。在日本，日本刑事诉讼法典第二百四 十七条规定：“公诉，由检察官提起。以尽量避免受利害关系、个人感情或地 方情况等因素的影响，在全国贯彻统一标准。“在法国，刑事案件由检察官代表 国家向法院提起诉讼并启动审判程序；被害人可以向预审法官提出申告并取得 民事当事人地位，但这只可能引发预审程序的开始，而不直接引起审判程序的 开始，被害人提出控告后的刑事诉讼程序由预审法官、检察官以国家名义进行， 检察官不仅以法定方式引发预审程序，而且还可以以起诉方式使法院开始对案 件进行法庭审判，从这一角度讲，法国只有公诉案件而没有自诉案件。 但有 学者认为：“完全由国家机关垄断起诉权，没有给自诉留下生存的余地，往往会 导致追诉的官僚化。 圆 现代大多数法制国家在启动刑事审判程序时，往往采用并行主义的做法， 即刑事审判程序既可以由国家专门公诉机关发起，也可以由公民个人发动，大 部分刑事案件由检察机关代表国家实行公诉，部分案件允许公民个人自诉。“我 国台湾地区在起诉方式上实行公诉和自诉二元制。几乎所有的刑事案件，检察 官都可以提起公诉，被害人也可以提起自诉，但法律加以适当限制，如：对直 系尊亲属和配偶，不能提起自诉；告诉或请求乃论之罪，已不能告诉或请求乃 论之罪，已不能告诉或请求者，不得再行自诉；同一案件经检察官开始侦查者， 不得再行自诉。 固对于侵害个人利益、证据简明的轻微刑事案件，当今世界许 多国家一般均采取自诉的方法予以解决，即由刑事被害人亲自向法院起诉，由 法院采取简便程序进行审判。但自诉程序在本质上与民事诉讼程序不同，因为 自诉案件同样在刑事案件范畴之内，自诉人在维护个人利益的同时，也扮演着 代替公诉人的角色，只是因为公诉对程序的要求非常严格，基于对各种价值分 析的权衡，将此类轻微刑事案件的追诉权赋予受害者个人，允许其采取相对便 捷的“私诉 方式保护自己。 综上所述，笔者认为自诉的本质一公诉简化的形式之一。 程荣斌主编：外国刑事诉讼法教程，中国人民入学：i 版社，2 0 0 1 年版，第2 2 1 页。 鼽卜建林、刘玫主编：外国刑事诉讼法： ，人民法院f i ：版社，2 0 0 2 年版，第2 5 3 页。 四林钰雄：刑事诉讼法( 下册) ，台北林钰雄版，2 0 0 4 年版，第1 4 3 - - 1 4 6 页。 5 山东大学硕i ：学位论文 第二节关于自诉操作程序的完善 在相关理论研究中，与自诉本质密切相关的实践操作程序很容易被忽视， 笔者认为应当注意下面两个问题： 一、自诉的启动 我国刑事诉讼法虽然对自诉案件范围进行了列举式规定，但严重缺乏可操 作性，尤其是第二类案件，是否起诉完全由被害人自由选择，极有可能造成不 必要的麻烦。基于此，笔者认为，针对法律的相关规定，由国家公诉机关对自 诉是否符合条件进行具体审查是较为简便的未雨绸缪的办法。 对于既可公诉，亦可自诉的案件，公安机关和人民法院均享有管辖权，在 立法上应强调被害人在处理此类案件上的主导作用，即此类案件是作公诉案件 处理，还是作自诉案件处理，应由被害人掌握，而不是由公安机关依职权处理； 对于被害方直接向检察院提出控告的案件，如果认为属于自诉案件，检察院应 作出不予公诉和同意自诉的书面决定，并交于被害方，则其可持此决定向法院 提起自诉，法院不得拒绝受理；对于侦查机关移送的案件，检察院如果认为属 于证据简明的轻微刑事案件，可以直接作出不予公诉、同意自诉的书面决定， 被害方同样可持之向法院提起自诉。 二、自诉的审判 法庭审判是正确解决自诉案件的关键，从法治理性的角度来看，自诉作为 控诉方主体的简化模式，其核心在于启动方式，其后的审判程序理应按照普通 程序运作。但自诉案件毕竟不同于公诉案件，其本质上是公民的“私 权，在 被害人合法权益受到侵犯时，从被害人是否起诉到自诉人能否在诉讼程序开始 后变更或放弃诉讼请求，均涉及到自诉人诉讼处分权的行使。我国刑事诉讼法 第一百七十二条规定：“人民法院对自诉案件，可以进行调解，自诉人在宣告判 决前，可以同被告人和解或撤回自诉。 第一百七十三条规定：“自诉案件的被 告人在自诉过程中，可以对自诉人提起反诉，反诉适用自诉的规定。 鉴于自诉 人诉讼处分权对于诉讼进程和结局的主导性作用，笔者认为这这两条规定地过 于原则，没有对调解、和解、撤诉和反诉的原则、条件、效力等问题作出明确 界定，有必要对上述内容做逐一探讨，并且可以借鉴民事诉讼法中的诸多成功 6 山东人学硕卜学位论文 经验，对其加以完善。 ( 一) 自诉案件的调解 调解作为我国司法实践成功经验和优良传统，其本质特点在于能够更全面、 充分地保护被害人、侵害入和公共利益，使社会关系更加平衡和稳定，这符合 刑事诉讼的内涵。在审理过程中，只有前两类自诉案件能适用调解，由于第三 类案件是公诉案件转化而成的特殊自诉案件，对这类案件既不能适用简易程序 进行审判，也不可能进行调解。即便对于前两类案件，调解也不是必经程序， 而应以合法自愿为原则，以查明事实、分清是非为前提，调解不成的，应及时 判决。自诉人在调解书送达前反悔的，法院应当尊重自诉人的诉讼处分权，依 法判决，杜绝法院无限期调解的现象。 目前在刑事调解工作中存在很多问题，不仅涉及到工作制度和工作方法的 表面问题，而且涉及到刑事理念、政策和法律上的深层次问题，在实践中应找 出相应对策予以完善。笔者认为在自诉案件调解过程中，应以胜败皆明、案结 事了、定纷止争为指导理念，积极发挥基层调解组织、政府、当事人亲属的作 用，督促公安机关、司法行政机关、诉讼代理人、辩护人依法切实履行好自己 的职责，将调解作为重要的审判工作对待。在人民法院司法改革和构建和谐社 会的大背景下，新时期的诉讼调解新机制，应在立法和实践中不断加以总结和 完善。 ( 二) 自诉案件的和解 和解是法律赋予自诉人放弃诉讼处分权、终止刑事诉讼的权利。即自诉人 自愿放弃追究被告人刑事责任的权利，被告人自愿承担保障被自诉人合法权益 的义务。就程序而言，和解需要自诉人在法院宣告判决前提出，并经法院审查， 作出是否准许的裁定。如果法院经审查发现有被告人的欺骗、威胁等情况存在， 为切实保障自诉人的合法权益，则有权不予准许和解，继续审判。我国刑事诉 讼法没有规定自行和解的法律效力，很多相关论述也是含糊其词，亟需立法进 一步的明确。 ( 三) 自诉案件的撤诉 是指自诉人通过单方法律行为，将已经向法院提起的控诉取消，不再追究 被告入刑事责任，撤诉须经法院审查后以裁定的形式作出。对于自诉人虽然没 7 山东人学硕i ：学位论文 有明确向法院提出撤诉请求，但在法院开庭审判时拒绝出庭的，刑诉法第一百 七十条规定：“自诉人经两次依法传唤，无正当理由拒不到庭的或者未经法庭许 可中途退庭的，按撤诉处理。 另外，笔者认为撤诉说明白诉人已经处分了自己 的诉讼权利和实体权利，无特殊理由，本着诉讼经济和一事不再理的双重原则， 不得重新起诉，国家机关也不应当再行追诉，以维护选择程序的稳定性。而对 于第三类自诉案件，笔者认为，由于这类案件是针对国家追诉机制不完善以及 实践中公民告状难等问题而作出的补充规定，本质上属于公诉案件，即使自诉 人提起撤诉确属自愿，人民法院也不应准许，以保障被害人控诉权的实现。 司法实践中，出现自诉人撤诉，被告人要求继续审理的情形时，笔者认为 法院应当对案件继续进行审理，因为被告不是以撤销案件为目的，而是要求得 到法院在对不正确的控诉所宣告的无罪判决中来恢复本身的名誉，针对这种情 形下的自诉人不出庭或中途退庭，法院应当缺席审理或判决。 ( 四) 自诉案件的反诉 笔者认为可以充分借鉴民事诉讼法的相关理论和规定。所谓反诉，就是在 已经开始的自诉案件中，被告以本诉的自诉人为被告提出的旨在抵销或吞并自 诉人诉讼请求的反请求。一般而言，自诉是反诉存在的前提，反诉除了要符合 起诉的一般条件外还必须符合其特殊条件：1 、反诉与本诉要有联系；2 、反诉 应当在法庭辩论终结前提出；3 、反诉应当向审理本诉的法院提出；4 、反诉与 本诉案件能够适用同一诉讼程序合并审理。至于刑事诉讼法一百七十三条中的 “反诉适用自诉规定 ，主要是指人民法院处理反诉案件应适用刑事诉讼法第一 百七十条、第一百七十一条、第一百七十二条的规定，即反诉案件审理活动适 用自诉案件诉讼程序的所有规定。反诉作为一个独立的诉讼，既不同于反驳， 也不是对自诉的答辩。有学者指出：“在实践中可能会遇到这样的情况，即被告 人提出反诉，但自诉人拒不到庭参加审理，此时被害人有着自诉人和反诉被告 人的双重身份存在，建议人民法院可缺席判决。而对于被告人提出反诉的，自 诉人撤诉后，诉讼应继续进行，即撤诉不影响反诉的存在和进行。此外，最高 人民法院关于贯彻执行民事诉讼法若干问题的意见1 8 4 条规定：“在第二审 程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法 黄旭能、李忠强：论自诉案件的若干问题，河北法学。1 9 9 9 年第3 期，第5 9 页。 8 院可以根据当事人自愿的原则，就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不 成的，告知当事人另行起诉。”笔者认为可以借鉴民事诉讼法的做法，对能否在 二审程序中提起自诉案件的反诉作出相应规定。 9 山东人学硕f ：学位论文 第二章关于自诉主体的范围 自诉主体的范围是确定谁具备法定资格，并且能以自己的名义向法院提起 自诉。我国刑事诉讼法第八十八条规定：“对于自诉案件，被害人有权向人民法 院直接起诉。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属 有权向人民法院起诉，人民法院应当依法受理。 以此为依据，有学者认为自诉 主体的范围是：被害人、被害人的法定代理人、被害人的近亲属。笔者认为这 种观点是错误的，它混淆了自诉人与可以代为行使自诉权人的概念，有必要逐 一作具体分析。 第一节自诉被害人 一、被害人的产生 作为自诉主体的被害人，由于与案件事实及处理结果有直接利害关系，决定 了其参加诉讼活动的目的就是通过行使法律赋予的各项诉讼权利，维护自身的 合法权益。 二、被害人的权利救济 我国刑事诉讼法第二百四十六条、第二百五十七条第一款、第二百六十条 第一款规定的诉讼权利通常针对的是公诉案件中的被害人。除了享有刑事诉讼 当事人共有的诉讼权利外，自诉案件的被害人有哪些基本权利? 现有法律对此 并没有明确规定，导致在法律制度的构建中出现很多无法解决的问题，这使得 实践中刑事自诉案件公诉化现象异常突出。笔者认为可以考虑将自诉案件被害 人特有诉讼权利的界定围绕下列内容进行：如被害人是否可以自行调查取证； 是否可以聘请近亲属或者律师代为申诉、控告和调查取证；如果可以调查取证， 又可以采取什么样的手段和调查措施；如此等等，以使刑事自诉被害人的各项 权利得到应有的救济。 随着我国审判方式的改革，对抗式的诉讼模式基本得以建立，为了保障广 大不具备法律专业知识当事人的合法权益，必要、及时、良好的法律援助成为 自诉案件质量的关键。并且就自诉制度的设置而言，自诉人必须承担证明被告 l o 山东大学硕七学位论文 人有罪的举证责任，相比被告，其处于一种相对不利的状态。联合国关于律 师作用的基本原则明确强调：“特别注意对穷人和其它处境不利的入给予帮助， 使他们得以维护自己的权益并在必要时请求律师协助。 第二节自诉被害人的近亲属 一、国外立法例 德国刑法和刑事诉讼法规定：被害人死亡时，其配偶及子女有权对该案件 提起自诉：如果被害人没有配偶及子女，或者其配偶及子女在告诉期间死亡的， 其父母可以对该案件提起自诉；如果被害人的父母在告诉期限届满前也死亡的， 其兄弟姐妹有权对该案件提起自诉。在前苏联及东欧国家，法律明确规定：当 被害人死亡或因其它原因无法行使起诉权时，允许被害人的近亲属对该案件提 起自诉。 二、我国立法例及完善 我国刑法第九十八条规定：“告诉才处理的案件，如果被害人因受强制、威 吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。 近亲属的范围，刑 事诉讼法第八十二条第六项限定为夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。 最高人民法院关于执行( 中华人民共和国刑事诉讼法) 若干问题的解释有 一项明确规定为“刑事案件的被害人起诉的 ，表明司法界确定被害人为唯一的 自诉人。笔者认为，被害人的近亲属与案件事实和处理结果都没有直接关系， 在自诉案件中不是实质意义上的自诉人，只是当法定事实出现时，其应当享有 自诉权，以切实维护被害人和自己的合法权益而已。 第三节自诉法定代理人 一、国外立法例 许多国家确定被害人的法定代理人在法定情形下享有自诉权，是为了保证 在某些特殊情况下被害人的合法权益也能得到适当维护，其代理被害人进行刑 事诉讼活动的行为，与被害人诉讼具有同等效力。在前苏联，当被害人由于精 回转引正以真：刑事诉讼法学参考资料，北京大学i ：版社，1 9 9 5 年版，第6 2 页。 山东大学硕： ：学位论文 神障碍或是未成年人不能自行进行维护自己合法权益的诉讼活动时，其法定代 理人，包括被害人的父母、监护人、辅佐人，以及被害人所在机关、组织的代 表，都有权提起自诉，以维护被害人的合法权益。德国刑法则规定：当被害人 是限制行为能力或者无行为能力者时，处理其本身事务的法定代理人，以及负 责监护的人都有权提起自诉。 二、我国立法例及完善 我国刑事诉讼法规定被害人的法定代理人有权起诉，但不是自诉主体，他 是为了保护被代理人的权益而代替被代理人行使自诉权。依照刑事诉讼法第八 十二条第三款的规定，法定代理人包括被代理人的父母、养父母、监护人和负 有保护责任的机关、团体代表。在刑事诉讼中，精神病人和未成年人是无行为 能力人，他们依法具有诉讼权利能力，但不具有诉讼行为能力，无法或不能亲 自参加诉讼，需要由法定代理人代为进行。 ( 一) 对于精神病患者的界定，刑法明