（宪法学与行政法学专业论文）行政调解制度研究.pdf

附件2 独创性声明 本人声明所呈交的论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。尽我所知， 除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不 包含为获得墨鲞! 至整本鲎或其它教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志 对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 签名：日 期： 学位论文版权使用授权书 本人完全了解天津师范大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权将学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，并采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编以供查阅和 借阅。同意学校向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 签名： 导师签名：日期：。fo 天津师范人学硕士学位论文 行政调解制度研究 中文摘要 人类社会的纠纷是复杂多样的，因此纠纷解决机制也是多元化的。行政调解 是整个纠纷解决机制的一个重要组成部分。在我国，传统的法律文化土壤，现实 的制度需求，社会转型所带来的众多矛盾，都要求我们必须认真地研究行政调解 这一本土制度资源。但是由于理论研究的滞后，行政实践中又面临诸多的问题， 在构建和谐社会的背景下，行政调解制度又将何去何从? 因此本文选取行政调解 为突破口，试图为服务行政的深入发展和我国多元化纠纷解决机制的建立开辟思 路，为这一具有中国特色的制度做一些说明和展望。 本文共分四部分，各部分的主要内容是： 第一部分，主要是对行政调解理论进行最基础的分析，其中包括对行政调解 的概念和性质的界定；概括行政调解的特征；阐述行政调解的原则；分析行政调 解的价值这几个方面。 第二部分，是对我国行政调解制度的实践分析，首先介绍了我国行政调解制 度的发展历程以及现行行政调解制度的内容，从而总结出行政调解制度取得的成 绩以及所存在的一些问题，其中既有法律规定也有自身机制运行方面等的原因。 第三部分，上个世纪后半叶以来，随着a d r 运动在西方国家的兴起，对东方 社会调解的研究成为法学领域同益受到关注的课题。因此，第三部分主要是通过 对国外一些国家以及我国台湾地区的a d r 纠纷解决机制，特别是行政调解方面的 论述和比较，找出值得我国借鉴的地方。 第四部分，在分析了行政调解存在的主要问题的基础上尝试地提出了行政调 解在有关法律规定，行政调解的功能定位，行政程序以及在我国大调解背景下如 何有效地设置行政调解机构的若干完善对策，以期使我国的行政调解制度完成自 身的价值回归与转型。 关键词：行政调解纠纷解决机制a d r 天津师范人学硕上学位论文 行政调解制度研究 a b s t r a c t t h ed i s p u t eo fh u m a ns o c i e t yi ss oc o m p l i c a t e da n dd i v e r s i f i e d a d m i n i s t r a t i v e i n t e r m e d i a t i o ni sa l li m p o r t a n tp a r to ft _ h ed i s p u t er e s o l u t i o nm e c h a n i s m i nc h i n a , t h e t r a d i t i o n a l l e g a lc u l t u r e ， a n dt h e r e a l i t yd e m a n do ft h es y s t e ma n dm a n y c o n t r a d i c t i o n sb e c a u s eo ft h es o c i a lt r a n s f o r m a t i o ns h o wu st h a tw em u s tc a r e f u l l y s t u d yt h el o c a lr e s o u r c e ss y s t e m h o w e v e r , d u et ot h el a go ft h et h e o r e t i c a ls t u d ya n d m a n yp r o b l e m so ft h ea d m i n i s t r a t i v ep r a c t i c e s ，i nt h eb a c k g r o u n do fc o n s t r u c t i n ga h a r m o n i o u ss o c i e t y , w h a ti st h ef u t u r eo ft h ea d m i n i s t r a t i v ei n t e r m e d i a t i o n ? t h e r e f o r e t h i sp a p e rs e l e c t sa d m i n i s t r a t i v ei n t e r m e d i a t i o na st h eb r e a k t h r o u g h ，t r y i n gt oo p e n t h o u g h tf o rt h ef u r t h e rd e v e l o p m e n to fa d m i n i s t r a t i v es e r v i c ea n dd i v e r s i f i c a t i o no f d i s p u t es e t t l e m e n tm e c h a n i s m ，t h e nd os o m ee x p l a i n sa n dp r o s p e c t sf o rt h es y s t e m w i t hc h i n e s ec h a r a c t e r i s t i c s t h ep a p e rh a sf i v ep a r t s ，e a c hp a r to ft h em a i nc o n t e n ti s ： t h ef i r s t p a r t ，m a i n l y o nt h eb a s i s a n a l y s i st h e o r y o fa d m i n i s t r a t i v e i n t e r m e d i a t i o n ，i n c l u d i n gt h ec o n c e p to fa d m i n i s t r a t i v ei n t e r r n e d i a t i o na n dp r o p e r t i e s o ft h ed e f i n i t i o n ，s u m m a r i z ec h a r a c t e r i s t i c sa n dt h e p r i n c i p l e sa n dt h ev a l u eo f a d m i n i s t r a t i v ei n t e r m e d i a t i o n t h es e c o n dp a r ti st h ep r a c t i c a la n a l y s i so ft h ea d m i n i s t r a t i v ei n t e r m e d i a t i o n s y s t e m f i r s to fa l l ，t h i sp a p e ri n t r o d u c e st h ed e v e l o p m e n th i s t o r ya n dt h ec o n t e n t so f t h ea d m i n i s t r a t i v ei n t e r m e d i a t i o ns y s t e m ，t h e ns u m m a r i z e st h ea c h i e v e m e n t sa n d s o m ep r o b l e m si ni t ，w h i c hi n c l u d i n gt h el e g a lp r o v i s i o n s ，a l s ot h e i rm e c h a n i s m t h et 1 1 i r dp a r t ，s i n c et h el a s tc e n t u r y , w i t ht h er i s eo ft h ea d rm o v e m e n ti n w e s t e r nc o u n t r i e s ，t h ei n t e r m e d i a t i o ns y s t e mo fo r i e n t a ls o c i e t i e sb e c a m et h e a t t r a c t i v et o p i ci nt h el e g a lf i e l d t h e r e f o r e ，t h et h i r dp a r tm a i n l yt h r o u g hi n t r o d u c i n g a d rf r o ms o m ef o r e i g nc o u n t r i e sa n dt a i w a na r e a , e s p e c i a l l yi nt h ea s p e c t so f a d m i n i s t r a t i v ei n t e r m e d i a t i o n a tl a s t ，f i n dt h ec o n t e n t sw h i c hi sw o r t hu s i n gf o r r e f e r e n c e t h ef o u r t hp a r t ，o nt h eb a s i so ft h ea n a l y s i so ft h em a i np r o b l e m s ，t h i sp a p e rw i l l t r y t o p u tf o r w a r d s o m ei m p r o v e m e n t so ft h er e l e v a n t l a w s ，a d m i n i s t r a t i v e i i 天津师范大学硕士学位论文 i n t e r m e d i a t i o nt y p em o d e l ， t h eb a c k g r o u n do ft h ei n r e g r e s s i o na n dt r a n s f o r m a t i k e y w o r d s ：a d m i n i s t r a t i v e 天津师范大学硕上学位论文 目 引言 第一章行政调解概述 一、行政调解的概念、性质和特征 ( 一) 行政调解的概念 ( 二) 行政调解与相关概念的区别 ( 三) 行政调解的性质分析 ( 四) 行政调解的特征 二、行政调解的原则 ( 一) 当事人自愿原则 ( 二) 合法性与合情理性平衡原则 ( 三) 公平与效益兼顾原则 三、行政调解的价值分析 ( 一) 有助于寻求双方当事人权益 ( 二) 有助于行政机关履行社会管 ( 三) 有助于缓解解决社会纠纷的 第二章我国行政调解制度运行的实证分析 一、我国行政调解的发展历程 二、我国现行行政调解制度的类型 ( 一) 基层人民政府调解 ( 二) 特定行政机关的行政调解 ( 三) 法律、法规授权的组织主持 三、我国现行行政调解制度运行的成绩 ( 一) 行政调解取得的成绩 ( 二) 现行行政调解制度中存在的 第三章域外行政调解制度比较研究 一、域外a d r 纠纷解决机制背景下的行 ( 一) 美国 ( 二) 日本 ( 三) 韩国 ( 四) 我国台湾地区 二、中外行政调解制度之比较 ( 一) 行政调解制度产生的背景不 ( 二) 对于行政调解理念认识方面 ( 三) 行政调解所包含的范围不尽 天津师范人学硕上学位论文 行政调解制度研究 ( 四) 行政调解的程序规定方面3 l ( 五) 行政调解协议的效力方面3 1 第四章完善我国行政调解制度的构想3 3 一、健全有关法律规定3 3 二、明确行政调解的功能定位3 3 三、完善行政调解的程序3 4 ( 一) 行政告知制度3 5 ( 二) 积极沟通制度3 5 ( 三) 完善程序中的相关配套制度3 6 四、完善行政调解的机构设置3 8 结语4 0 参考文献4 l 后记4 3 v 天津师范大学硕士学位论文行政调解制度研究 引言 中国社会正处于一个重要的历史转型期，一种社会主体多元化的社会结构正 在悄然形成。社会主体的多元化必然带来利益的多元化，使利益具有了多样性的 特征。不同主体间的利益相互之间有些可能会出现冲突，有利益冲突就不可避免 地会发生纠纷。目前我国正经历着最为深刻的社会变迁，纠纷及纠纷解决有着相 当突出的地位，如何面对纠纷以及妥善地解决纠纷无疑成为社会治理的重要一 环。 在现代社会，法院裁判已成为纠纷解决的重要方式。但是，社会治理是一种 由各种正式的和非正式的公共事务管理和调整机制所构成的一种综合机制。因 此，当代社会已不再将法院裁判视为社会治理的惟一手段。多元化的社会治理模 式和纠纷解决机制已经成为社会发展的基础。而在多元化基础上的“和谐 理念， 也成为当代社会认同和追求的基本价值和理想目标。1 作为中国传统法律文化的精髓之一，调解在我国具有悠久的历史，它源远流 长，历久弥新，成为一种具有特色的解纷制度和解纷文化。虽然传统法律文化有 其落后的地方，但是传统因素仍旧对中国现代法制的建设产生着重要影响。调解 无论是在古代还是在现代都发挥了不可磨灭的作用。诚如季卫东先生所言，“随 着社会的变革和时代的推移，传统也不断发生蜕变，但同时传统又不断影响着社 会变革的方式和效果。 2 因此，在我国法制现代化进程中，应当对在纠纷解决中 起到重要作用的传统调解制度进行创造性转化。 作为调解制度中的一种，行政调解被认为是“东方经验”中重要的一部分， 其在多元化纠纷解决机制中占有重要的分量。特别是近些年来，伴随着包括美国 一般意义上的非诉讼解纷方式以及日本在内的许多国家的调解再生运动，使行政 调解这种中国的本土资源日益受到广泛的关注。但因种种因素的影响，我国的行 政调解制度本身仍存在着一些缺陷，其作用并没有真正地得到发挥，在社会转型 的新时期，行政调解无疑面临着许多新的挑战。本文分析了行政调解存在的理论 基础和其现实功能，随后在分析我国行政调解现状的基础上，通过对国内外行政 调解相关制度的考察，得出完善我国行政调解制度的若干建议，以期对解决这一 问题能有所裨益。 1 范愉：纠纷解决的理论与实践，清华犬学出版社，2 0 0 7 年版，第1 0 1 页。 2 季卫东：中国法文化的蜕变与内在矛盾，比较法研究1 9 8 4 年第4 期。 l 天津师范大学硕上学位论文行政调解制度研究 第一章行政调解概述 这个时代被称为“走向权利的时代 。行政调解以当事人双方自愿为基础， 赋予当事人自主的意思表示，充分体现了走向权利时代的倾向，在当前的经济和 社会生活中被越来越广泛地运用，被西方人作为“东方经验”加以推崇。由于行 政调解是历史积淀下来的产物，揉杂着人们的主观信仰和价值观念，在运作中不 可避免地带有理想化和经验化的色彩，相当程度地存在盲目和散乱现象。3 行政 调解也一度显得冷清。近年来，由于欧美法治社会中a d r 制度的广泛推行，我国 对于调解制度也愈加重视，这也反应了要抑制因社会转型而引发的大量纠纷的政 策性意图。对于行政调解制度的建构，既要进行创造性转化，也要依托我国现有 调解制度的运作情况，以适应现代行政法治的需要。 一、行政调解的概念、性质和特征 ( 一) 行政调解的概念 作为一种独立的法律制度，行政调解所涵盖的范围是广泛的，其包含的形式 也并非是单一的，在我国现行的法律规定当中，行政调解或以单一方式出现，或 与裁决制度一起出现，例如基层人民政府的调解就是作为一种独立的法律制度在 发挥作用，在一些合同争议或者环境纠纷当中，行政机关并没有行政裁决的权力， 这时的行政调解同样可以认为是一种独立的法律制度。而当行政调解依附于行政 裁决等行为发挥作用时，它也是解决纠纷的一种手段，一种方式。 关于行政调解的概念本身，传统行政法学认为，行政调解即“国家行政机关 所做的调解”。4 目前对于行政调解的概念，学界大致有以下看法：( 1 ) 行政调解 是国家行政机关主持，依法对特定纠纷进行的诉讼外的调解活动。5 ( 2 ) 行政调 解是由国家行政组织主持，依据国家法律法规和政策，以自愿为原则，通过说服 教育的方法，促使争议双方当事人友好协商，互谅互让，达成和解协议，从而解 决双方之间争议的活动。6 ( 3 ) 行政调解也称政府调解，是在行政机关主持下， 以说服教育的方法，使纠纷在双方当事人互相谅解的基础上获得解决的一种法律 3 金艳：行政调解的制度设计，行政法学研究2 0 0 5 年第2 期。 4 辞海，上海辞书出版社，1 9 9 9 年版，第1 1 4 6 页。 5 罗豪才主编：中国行政法教程，人民法院f j 版社，1 9 9 6 年版，第2 4 6 页。 6 崔卓兰：新编行政法学，科学出版社，2 0 0 4 年版，第2 2 0 页。 2 天津师范大学硕士学位论文行政调解制度研究 制度。7 从以上定义中我们可以看出，对于行政调解概念的认识，学界基本上都认为 实施主体应是行政机关，要有法律或政策的依据，要遵循当事人自愿的原则，促 使当事人互让互谅、达成协议等。然而，当代行政的发展趋势是政府将部分公共 权力移交给行政机关以外的社会组织行使，“在国家和公民之间，生长出大量的 非政府、非营利组织，社会形成多元化结构，公权力越来越多地向社会转移，其 不可能再为国家所垄断。 8 因此，行政主体多元化已成为历史选择。在我国，出 现了越来越多的因法律、法规授权而成为行政主体的社会组织，它们在法律、法 规的授权内，也调解了大量的社会纠纷，例如消费者协会就是一个由中华人民 共和囡消费者权益保护法授权进行社会监督的行政主体。可见，行政调解主体 不再局限于行政机关，行政调解的界定必须反映这种历史现实。9 综上所述，笔 者认为行政调解是指在诉讼之外，行政主体以国家法律、法规和政策为依据，以 当事人自愿为原则，对平等主体之间的民事纠纷进行处理的一种活动。 ( 二) 行政调解与相关概念的区别 l 、行政调解与人民调解 人民调解是在人民调解委员会主持下，对民间纠纷当事人进行说服教育、规 劝疏导，促使纠纷当事人达成协议，消除纷争的一种群众自治活动。m 它们之间 有着共同之处，即都是由正式规范文件授权的机构进行调解，在主体上具有法定 性；都有着调解民间纠纷的作用。但两者的区别也是显而易见的：首先，在性质 上，人民调解具有民间调解的性质，而行政机关调解则属于官方调解。其次，调 解的依据和制度设置情况不同。人民调解的制度设置较为集中地规定在中华人 民共和国民事诉讼法、人民调解委员会组织条例和人民调解工作若干规定 等规范性文件中，行政调解的法律依据则是分散在一系列的法律、行政法规和行 政规章中。再次，调解的主体不同，调解主体所承担的职责也不尽一致。人民调 解的主体是人民调解委员会，而行政调解主体是不同的行政机关以及法律法规授 权的组织，其特点呈现出分散化，多元化。同时，人民调解委员会也要承担一些 其他的职责，根据人民调解工作若干规定，人民调解委员会还要向村民委员 7 王连最主编：行政法学，四川人民 f 版社，1 9 9 0 年版，2 3 4 - - 2 3 6 页。 8 姜明安主编：行政法与行政诉讼法，北京大学 f j 版社、高等教育j i 版社，2 0 0 7 年版，第1 3 7 页。 9 朱最新：社会转型中的行政调解制度，行政法学研究2 0 0 6 年第2 期。 1 0 潘乾：论行政调解，长春理工人学硕上学位论文，2 0 0 8 年4 月。 天津师范大学硕士学位论文 行政调解制度研究 会、居民委员会、所在单位和基层人民政府反映民间纠纷和调解工作情况的义务， 要接受司法行政机关的监督指导。最后，调解的范围不同。行政调解的范围从现 行的法律法规来看，大多局限于民事纠纷、轻微违法行为、权属争议等方面，属 于法定的具体纠纷。而人民调解的范围比较广泛，除法律规定禁止调解的纠纷以 外，一般均可调解。 2 、行政调解与法院调解 所谓法院调解，是指在人民法院审判组织的主持下，双方当事人自愿平等协 商，达成协议，经人民法院认可后，终结司法程序的活动。从法院调解的概念 看，法院调解和行政调解也具有相同之处，二者都是由公权力主体主持的双方平 等协商的过程，但它们之问也存在着显著的差异：首先，在性质上，行政调解是 在诉讼外进行的调解，一般情况下行政调解权不能自主启动，而法院调解是在诉 讼内进行的调解，是审判权运作的一种形式，人民法院基于职权主义色彩的审判 权，对法院调解具有启动权。其次，与人民调解相同，法院调解的制度设置也相 对较为统一，集中地规定在中华人民共和国民事诉讼法第八章和人民法院内 部的相关规定中，而行政调解法律依据的比较分散使得其在制度层面上呈现远较 法院调解复杂的情况。再次，由于法院调解属于诉讼内的调解，因此调解权的实 现意味着审判权中裁判权就不需要实现，反之，则裁判权需要得到实现，即诉讼 调解达成的调解书与判决书具有同等效力。因此，法院调解所达成的协议，具有 强制的法律效力，而对于行政调解，调解的不成功是否会引起相关法律后果则不 确定，其调解达成的协议具有民事合同的效力，尚需申请法院执行。 ( 三) 行政调解的性质分析 首先，行政调解同人民调解一样，同样属于诉讼外调解，在我国，行政调解 所达成的协议目前一般是不具有法律上的强制执行的效力，但对当事人一般是具 有民事上的约束力。笔者在上文已有所阐述。其次，行政调解是否为行政行为。 持否定观点的学者认为，行政调解不具备强制性，且对于行政调解行为不得提起 行政诉讼，因此不能认定其是行政行为，更不能认定其是具体行政行为，而是一 种与行政相关的行为。1 2 而持肯定观点的学者认为，行政调解虽不具有强制性， 1 1 柴发邦主编：民事诉讼法学新编，法律日 版社，1 9 9 2 年版，第2 4 6 页，转引自沈恒斌主编：多元化 纠纷解决机制原理j 实务，厦门火学出版社，2 0 0 5 年版，第1 1 2 页。 1 2 胡建淼：行政法学( 第二版) ，法律出版社，2 0 0 3 年版，第3 6 8 页。 4 天津师范人学硕上学位论文行政调解制度研究 但不能因此而否定其行政性质，行政调解是独立的、正式的、完整的行政行为， 应将其纳入行政法律关系范畴。其中较普遍的观点认为行政调解属于非强制性行 政行为。不难看出，观点不同的前提在于对行政行为的现有概念是否重构与否。 1 3 笔者认为，在现有理论框架范围内，将行政调解视为行政相关行为是无可厚 非的，基于强制性、可诉性因素都不能将行政调解视为行政行为，然而，虽说在 行政调解中，调解仍是一个中心词，但我们不能忽视作为第三者的行政机关在进 行调解时它所具有的权力因素。因此，对于学者目前提出的用非强制行政行为理 论来理解行政调解的性质，则要随着行政行为理论框架的重构而做出结论。行政 行为理论并不是本文论述的重点所在，对于行政行为理论的研究仍要经过长时间 理论和实践的不断突破。在此只是结合行政调解的性质做一浅显分析。在我国， “行政行为被赋予了双重使命，h 特别是具体行政行为，“不仅是一个理论概念， 而且成为了一个法律概念”。1 5 一方面，在学术上，行政行为是学者们讨论行政活 动的基本范畴和共同话语，另一方面，在司法实践中，行政行为是确定行政诉讼 受案范围的选择标准。田文利博士对于行政行为的外延与内涵进行了大胆的重 构，提出可将行政行为划分为强制性行政行为和非强制性行政行为。非强制性正 弱化了行政行为的强制性，更加突出了注重行政相对人的权利实现。体现了“公 权”私法化的趋势。1 6 因此，笔者认为随着行政法理论的不断发展，对于行政行 为理论的研究必将走向深入，行政调解毕竟是行政机关的一项职责，在其行使职 责的过程中必将凸现其中作为隐含因素的权力背景，由此将行政调解纳入行政行 为的范畴内更加有利于规范行政机关的调解行为，从而更加有利于保障公民合法 权益的实现。 ( 四) 行政调解的特征 1 、主体的特定性 行政调解是行政主体所主持的解纷息诉的活动，是行政主体行使职权的一种 1 3 有关非强制性行政行为的专门研究参见田文利：非强制性行政行为及其法治化路径研究，知识产权出 版社2 0 0 8 年版。在本书中，作者将行政行为的概念进行r 重构，包括行政主体的行为和行政相对方的行 为，即双方性行政行为。而将非强制性行政行为分为第一阶段的j f 强制性行政行为( 即原行政行为，例 如行政指导，行政合同，行政资助等) 和第_ 二阶段的非强制性行政行为( 即行政救济行为，例如行政调 解，行政信访等) 。 杨海坤、章志远：中国行政法基本理论研究，北京人学出版社，2 0 0 4 年版，第2 0 4 页。 1 5 杨小君：行政诉讼案件理论的发展与检讨，政法论坛2 0 0 5 年第5 期。 1 6 周玉华、荆海慧：非强制行政对于构建社会主义和谐社会的意义，法制与社会2 0 0 7 年第9 期。 天津师范人学硕士学位论文行政调解制度研究 方式。在现代社会，行政调解主体不仅包括行政机关，还扩展到了其他行政主体， 比如法律、法规授权的组织。如中华人民共和国道路交通安全法第7 4 条规 定：“对交通事故损害赔偿的争议，当事人可以请求公安机关交通管理部门调解， 也可以直接向人民法院提起民事诉讼。经公安机关交通管理部门调解，当事人未 达成协议或者调解书生效后不履行的，当事人可以向人民法院提起民事诉讼。” 又如中华人民共和国消费者权益保护法第3 4 条规定：“消费者和经营者发生 消费者权益争议的，可以通过下列途径解决：( - - ) 请求消费者协会调解； 而消费者协会就是一个典型的由中华人民共和国消费者权益保护法授权进行 社会监督的行政主体。除此之外，律师协会也经中华人民共和国律师法授权 受理对律师的投诉或者举报，调解律师执业活动中发生的纠纷，受理律师的申诉。 2 、对象的民事性 本文是基于行政机关解决民事纠纷的角度来探讨行政调解制度，将对象限定 在平等主体之间的民事争议。1 7 这种民事纠纷的解决是与相关部门的行政管理职 权相关的。目前，我国的行政调解对象是由行政机关根据行政管理的需要，对各 自领域内的纠纷进行调解，体现出明显的行业性特征。如合同纠纷、交通事故损 害赔偿纠纷、知识产权纠纷、环境纠纷、医疗事故纠纷等等。 当然，并不是所有的民事纠纷都可以由行政机关予以调解，行政调解介入民 事纠纷是应当有一定的界限的，笔者认为，可以从几个方面衡量：与行政机关进 行行政管理是否有关、现代纠纷的专业性和政策形成与制度完善的需要是决定行 政机关是否进行调解的重要因素。从与行政管理的关系方面来看，现代行政不仅 要关注如何确保行政主体依法行政，避免其对行政相对人的合法权益造成损害， 还要关注如何调整行政相对人与其他相关民事主体之间的利益关系，这样可以具 有双重效果，一方面，通过行政的相关作用，有关的民事纠纷可以得到有效处理， 另一方面，通过对该民事纠纷的处理，行政机关还同时完成了对相关领域实施监 管的职责。从现代纠纷的专业性方面来看，行政调解民事纠纷中有相当一部分涉 及特定的专业知识，解决这些纠纷的过程除了需要具备较高的法律知识外，更要 求参与解决纠纷的第三方精通相关专业领域的知识，而行政机关本身就是负责相 关领域监管的，因此，对于涉及专业性知识的民事纠纷，允许行政调解方式的运 1 7 本文是基于民事纠纷的角度探讨行政调解制度，行政复议制度中的调解不在本文讨论范围之内。具体内 容请参阅行政复议法实施条例第5 0 条。 6 天津师范大学硕士学位论文行政调解制度研究 用是必要和可行的。最后，从政策形成和制度完善方面来看，一些民事纠纷虽不 涉及到对专门知识的运用，但处理纠纷的过程往往需要相当的政策性考虑，这些 纠纷所涉及的领域正处在不断的发展过程当中，新的问题层数不穷，相对稳固的 规则还不能完全得到确立，面对这样的民事纠纷，行政调解的结果可能对相关法 律的制定起到一定的推动作用。 3 、效力上具有一定的拘束性 行政调解的效力问题一直是个令人困惑的问题。行政调解协议缺乏法律效力 可以说是行政调解在制度层面上的一个缺失。最高人民法院2 0 0 2 年9 月发布的 关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定肯定了人民调解协议的效 力，但对行政调解协议的效力问题没有作出规定。当事人达成调解协议后不履行， 不负任何法律责任。这样，行政调解没有任何作用，反而浪费了当事人和行政主 体的时间和精力。 一直以来，学者和行政实务界一直在探索如何推动行政调解的发展。终于， 在2 0 0 9 年7 月2 4 日，最高人民法院制定了关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接 的矛盾纠纷解决机制的若干意见( 以下简称意见) 。在该意见的第8 条指出，“行 政机关依法对民事纠纷进行调处后达成的有民事权利义务内容的调解协议或者 作出的其他不属于可诉具体行政行为的处理，经双方当事人签字或者盖章后，具 有民事合同性质，法律另有规定的除外。第1 2 条还指出了“经行政机关对民事 纠纷调解后达成的具有给付内容的协议，当事人可以按照中华人民共和国公证 法的规定申请公证机关依法赋予强制执行效力。 同时，意见也迸一步完善了 司法确认程序，经行政机关调解达成的具有民事合同性质的协议，经行政机关和 调解员签字盖章后，当事人可以申请有管辖的人民法院确认其效力。所有的这些 都充分说明了行政调解有着良好的发展趋势、行政调解的解纷机制进一步得到了 认可。 二、行政调解的原则 行政调解是一种运用方式灵活的纠纷解决方式，无论是从宏观上的制度建构 还是从微观上的规则制定上都存在最基本的原则以及面临着价值之间的相互冲 突。我国目前处于社会转型期，同时也是纠纷多发期，根据不同的纠纷种类，行 政调解所承担的社会功能也有所区别。一般而言，行政调解的原则与要平衡的价 7 天津师范大学硕士学位论文行政调解制度研究 值体现在以下几方面： ( 一) 当事人自愿原则 行政调解以自愿为基础。一方面，行政调解得以进行的前提是双方当事人都 同意进行调解，即是否进行调解由当事人自主决定，行政调解机关在调解中只是 作为第三方的组织者的身份出现，在一方或者双方当事人不同意调解时，行政调 解机关不得强迫其进行调解。另一方面，行政调解协议必须由双方当事人平等协 商、自愿达成，作为第三方的行政主体不得强迫双方当事人达成调解协议，应当 采取说服教育的方式促使其达成协议、消除纷争，采用欺诈、趁人之危等手段签 订的行政调解协议无效。 又由于行政调解在适用上更加灵活，程序上不拘于形式，追求实际效果和目 的，在结果上，它以不同于判决的，综合案件背景、当事人实际情况、前因后果 等复杂多面的因素和条件，经过权衡、抵消和妥协达成的和解或决定为特征。1 8 这 使得双方当事人对于纠纷的解决具有更广阔的空间，使其拥有充分的自主性与能 动性。 当代法治社会的调解，应该说是包含着利己动机和共同动机两方面的“契约 型调解”。1 9 契约意味着相互对立的意思的合同，契约型调解意味着一种相对立的 意识的共存。正是通过当事人自愿这一原则，调解与法治结合起来了。因此，在 行政调解过程中，片面地强调规范性和强制性只能起到轻视纠纷当事人之间的交 涉和合意的负作用，与现代法治精神背道而驰。 ( 二) 合法性与合情理性平衡原则 “符合实际的解决 应当认为是行政调解的最重要的价值之一，它体现在当 事人对于其共同认同的“法、理、情”之间的协调。作为一项社会争议解决制度， 行政调解首先应当具备合法性，它作为一种纠纷解决机制，所要解决的纠纷纷繁 复杂，种类多样，在解纷的过程当中，情、理、法三者往往混合在一起，而且混 合程度随纠纷当事者、利害关系者以及社会一般成员的利益所在、他们相互间的 力量对比关系及其他纠纷解决过程的关联等状况的不同而不同，但法律在这种混 合中，总是存在着发挥影响的契机，法律的确定性为当事人解决纠纷提供了可行 1 8 范愉：非诉讼纠纷解决机制研究，中国人民大学出版社，2 0 0 0 年版，第3 6 5 页。 1 9 日】棚濑孝雄：纠纷的解决与审判制度，王亚新译，中国政法人学出版社，2 0 0 4 年版，代译序。 2 0 许玉镇、李洪明：在调解中寻求平衡试论当代中国的行政调解，行政与法2 0 0 3 年第1 期。 天津师范人学硕上学位论文行政调解制度研究 的预期，我们将它称之为“审判阴影下的谈判”。2 1 虽然在“法律的阴影 下调解 存在很大的弹性，但都无形中受到法律规范所定基准的限制。“一般经验性事实 表明主张缺乏正当性的当事人一方往往容易处于不利的地位，所以纠纷双方总是 要援用一种规范来说明自己主张的正当性，而在法治社会中，双方当事人都承认 的规范一般是法律规范。所以在法律规范处于有利地位的一方为了拒绝对方的不 当要求或者为了使对方接受自己的正当要求，通常会暗示调解不成，会到法院去 解决，这种暗示往往会很有效果。 2 2 同时，行政调解是由行政机关居间主持的， 行政机关作为国家的象征其提出的解决方案对于当事者具有不可忽视的分量，常 常具有事实上的影响力，而行政机关的调解方案通常依法而定。 但是，行政调解为了充分发挥出自身的独特价值，满足当事人在纠纷中的特 殊需要，就必须在合法的前提下追求合乎情理。所谓合理原则体现在，首先，在 基本的法律约束范围内，法律赋予了当事人一定程度的自主权，当事人可以根据 自身的实际情况进行权衡，例如自身的支付能力，人际关系等因素，在法律允许 的范围放弃、抵消一部分权利以达到对其本人而言是最合理的选择。其次，在一 些新型纠纷当中，如果在相应的法律规范或者框架并不是很完善的情况下，通过 行政调解解决纠纷可以起到社会规范的形成和确认的作用。这既为以后法律的完 善奠定基础，也较之判例一次性地确定某个法律原则更具合理性。2 3 总之，复杂 的纠纷中，法律与道德、权利与道义情理、理智与情感有时并不完全一致，法律 的一刀切式的判决有时很难对纠纷做出合情合理的解决方案，尤其是在涉及地方 和社区特殊习惯或者由于社会转型而引发的新型纠纷时，行政调解往往较判决更 为合理。 可见，合法与合情理在很多情况下并不能够达成一致。过分强调依法调解经 常会使调解夭折，合意流产；而强调合情理，又惟恐失之随意，缺乏正当性。2 4 因 此，在法律的基本框架中，使行政调解能够最大限度地追求合情合理的解决纠纷 是在其制度设计和规则制定中非常重要的一环。 ( 三) 公平与效益兼顾原则 公平与效益历来是行政调解所要权衡的重要价值之一，实践证明，如果这两 2 1 【h d 、岛武司：诉讼外纠纷解决法，丁婕译，中国政法大学 ；版科= ，2 0 0 5 年版，第1 3 页。 2 2 许玉镇、李洪明：在调解中寻求半衡试论当代中围的行政调解，行政与法2 0 0 3 年第l 期。 2 3 范愉：非诉讼纠纷解决机制研究，中国人民大学出版社，2 0 0 0 年版，第3 7 1 页。 2 4 范愉：非诉讼纠纷解决机制研究，中国人民人学出版社，2 0 0 0 年版，第3 7 1 页。 9 天津师范大学硕上学位论文行政调解制度研究 方面的关系处理不好，行政调解就很容易受到人们的诟病。众所周知，行政调解 的初衷是出于节约纠纷解决成本的考虑，目的在于尽可能减少不必要的行政耗 费，实现管理效益的最大化。因此，迅速、低廉、简便成为它的最大特点。然而， 能否达到效益最大化有时却很难保证，如果这种程序被当事人所滥用，则只会事 倍功半，反而会增加解决纠纷的成本支出。因此，当代a d r 以增加当事人的强制 性和结果的效力保证为核心。2 5 例如，对于行政调解协议，可以以通过公证、法 院登记或审查等方式来使其产生执行力，这就在一定程度上有力地保障了行政调 解的效益最大化。此外，为了使a d r 的效益达到最大化，对当事人的参加进行 定程度的强制也是一种趋势。 但是，高效益背后的代价我们不得不考虑，如果这种方式不能保证当事人之 间起码的公平原则的实现，盲目地追求效益也是有害的，制度本身的优越性并没 有充分地体现出来。因此，在加入强制程序的同时我们仍应注意：首先，当事人 自愿原则一定要作为基本原则而贯彻始终，强制并不意味着强迫当事人接受调解 做出的任何决定。其次，司法审查应当作为避免出现不公正结果的最后保障。法 院有权对行政机关的处理结果进行审查，之后这样才能减少其中的错误成本，提 高行政调解的整体效益。 总之，我们一方面得记住“正义被耽误等于正义被剥夺”，另一方面又必须 保证不因盲目追求效率而牺牲了社会中最易受伤害的人的利益。也许恰到好处的 平衡点有时很难找到，但无论如何我们都不能放弃这种努力。筠 三、行政调解的价值分析 作为现代多元化纠纷解决机制的重要组成部分，行政调解在当代的争议解决 中扮演着越来越重要的角色，成为和谐社会中不可或缺的一道音符，尤其是在转 型期的中国焕发出了新的生机与活力。笔者认为行政调解的价值可以从对当事 人、对行政机关以及对整个社会所产生的作用这三方面进行分析，通过对行政调 解制度自身价值的发掘，我们可以看到，它有助于当事人双方权益的最大化实现， 从政府自身的职能转变的角度，行政调解的发展与完善为政府职能进一步转变的 时期发挥了不可低估的作用，全面客观地分析行政调解的现实价值，也是我们推 2 5 范愉：非诉讼纠纷解决机制研究，中国人民大学f l j 版社，2 0 0 0 年版，第3 6 3 页。 2 6 【美】弗来彻：公平与效率，转引自宋兵编：程序、正义与现代化外国法学家在华演讲录，第4 4 4 4 4 7 页。 1 0 天津师范大学硕十学位论文 行政调解制度研究 进依法行政，促进行政法治不断完善的重要途径，最终能够与人民调解和法院调 解互补来缓解解决社会纠纷的压力，促进社会和谐发展。 ( 一) 有助于寻求双方当事人权益最大化 调解制度是中国传统法律文化的必然产物，符合社会一般观念，回应社会对 其的要求。现代中国人的中庸和谐的传统思想仍然对社会纠纷的解决发挥着潜在 的影响，我们批判地吸收了传统调解制度中的有益成分，并赋予其现代民主法治 和市场经济的理念，所以现代的调解制度经过扬弃整合，依然顺应时代的发展。 在中国这样崇尚“和为贵 的国家，诉讼往往是纠纷进一步升级的表现。双 方当事人的关系进一步僵化，很难继续维持下去。因为法院裁判这种“切片式、 “一刀两断 式的解决方法容易导致当事人之间的关系更加紧张，并很难使实质 的正义得到实现。与行政机关相比，法院更倾向于公正的价值取向，而此立场就 在某种程度上决定了其对个体利益的关注程度较低。当事人往往是赢了官司输了 理，争议得不到有效的解决。这样就会导致当事人双方矛盾的尖锐化和关系的彻 底破裂，继而对国家、社会产生对抗心理，走上信访之路。正如庞德所说：“一 个法院能使一个原告重新获得一方土地，但是它不能使他重新获得名誉。法院可 以使一个被告归还一件稀有的动产，但是它不能迫使他恢复一个妻子己疏远的爱 情。法院能强制一个被告履行一项转让土地契约，但是它不能强制他去恢复一个 秘密被严重侵犯的人的精神安宁。川7 因此，解决纠纷的方法并非是唯一的，诉讼 也并非是万能的。对于行政调解而言，调解的过程是当事人利益发现的过程。2 8 通 过调解的过程，理性的当事人可以根据自身情况进行利益上的分析，发现并接受 对双方都有益的调解方案，以达到自己的特定目的。除此之外，行政机关在强调 效率价值的同时其实质是在坚持对公共利益的维护。所谓行政调解的“丝绒锤效 应 使得行政机关解决纠纷既让纠纷双方容易接受，同时又起到了警示的作用， 双方并没有感觉到来在行政机关的压力。由此可见，行政调解是通过进行利益协 调使对立的双方尽可能达到双赢( w i n w i n ) 的结果，即“成则双赢，不成也无 输方 ，这样必然有利于当事人之间关系的维护、社会的安宁与稳定。 ( 二) 有助于行政机关履行社会管理职能 2 7 庞德：通过法律的社会控制、法律的任务，沈宗灵译，商务印书馆，1 9 8 4 年版，第3 l 页。 2 8 冀宗儒：论民事调解的技术要素，法律适用2 0 0 5 年第9 期。 1 l 天津师范人学硕士学位论文行政调解制度研究 1 、利用自身优势化解民事纠纷 首先，行政调解的迅捷与低成本。法学理论中有一个著名的论断，即“迟来 的正义非正义”。成本高昂、速度迟缓几乎是各国法院的通病。司法是一种高度 程序化作业，当事人和国家必须为此支付昂贵的制度成本：高薪供养的法官、繁 琐苛刻的仪式、一丝不苟的判决等。但同时，诉讼成本高昂和诉讼结果迟延有可 能成为影响诉讼在社会解纷作用的重要方面。而行政调解制度是解纷过程中程序 正义与程序利益平衡的产物，由于它并不片面追求程序正义最大化，因此简化了 解纷过程，这将为当事人节省大量成本，为解决社会纠纷提供了一种更有效的途 径。 英国行政法学家威廉韦德在论及英国裁判所的优越性时指出：“2 0 世纪的 社会立法设立裁判所仅仅是出于行政上的原因，是因为它能够提供一种较为迅 捷、经济，也更为便捷的公正裁判。法院的法律程序是琐碎、缓慢、费用昂贵， 它的缺陷也正是其优点，因为法院的任务是实现高标准的公正。一般而言，公众 总是需要尽可能的最好的产品，并准备为此付出代价。但在处理社会事务当中， 目标就不同了。这个目标并不是不惜任何代价以获得最好的结果，而是在符合有 效管理的基础上取得最好的