（国际法学专业论文）论仲裁员的公正性与独立性.pdf

内容摘要 内容摘要 在支持仲裁的大环境下，国际商事仲裁发展成为解决国际民商事纠纷的一个 主要途径。仲裁员的公正性与独立性，直接关系仲裁的公正与效率，是制约仲裁 制度发展与完善的一个关键因素。本文试图通过对国际商事仲裁中仲裁员公正性 与独立性制度的研究，探讨仲裁员公正性与独立性保障制度的设计，形成比较完 善的仲裁员公正性与独立性保障体系。本文除了引言与结语之外，全文共分为四 章。 引言部分分析了国际商事仲裁制度的发展现状，并提出仲裁员公正性与独立 性问题是国际商事仲裁制度发展中的一个重要制约因素。 第一章分析了仲裁员的重要性。本章从仲裁的程序公正、实体公正以及仲裁 国际化的挑战三个方面说明仲裁员对于保障仲裁质量、裁决公正方面起的决定性 作用，凸显出仲裁员公正性与独立性的重要意义。 第二章主要考察了国际商事仲裁中仲裁员公正性与独立性的制度。本章从公 正性与独立性的概念、立法实践及判断标准对仲裁员的公正性与独立性制度作了 全面的考察，并指出我国仲裁员公正性与独立性制度中的不完善之处。 第三章具体分析阻碍仲裁员公正性与独立性的情形。本章结合各国具体实践 总结仲裁员公正性与独立性的具体判断标准，从而为保障仲裁员公正性与独立性 提供更明确的指引。 第四章研究了仲裁员公正性与独立性保障制度的设计。本章通过考察公正性 与独立性的主要保障制度仲裁员披露与仲裁员异议，在总结这两个制度的作 用与局限的基础上，提出应当从源头上提高仲裁员的素质，将设定统一的资格标 准、提高仲裁员的门槛，作为仲裁员公正性与独立性的前提保障。 结语部分对本文的中心问题仲裁员的公正性与独立性做出归纳总结，并 对中国如何构建仲裁员公正性与独立性的保障制度提出建议。 关键词：仲裁员；公正性；独立性 a b s t r a c t i n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o nh a sb e c o m eal e a d i n gr e s o l u t i o nf o r i n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a ld i s p u t e si nt h ep r o a r b i t r a t i o ne n v i r o n m e n t h o w e v e r , t h e r e i saf a t e f u li s s u ei nt h ed e v e l o p m e n tp r o c e s so fi n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n t h ei m p a r t i a l i t ya n di n d e p e n d e n c eo fa r b i t r a t o r s t h i sd i s s e r t a t i o nt r i e st od i s c u s st h e s y s t e mo fa r b i t r a t o r s i m p a r t i a l i t ya n di n d e p e n d e n c e ，p r o b ei n t ot h es a f e g u a r d sa g a i n s t b i a so fa r b i t r a t o r s b e s i d e si n t r o d u c t i o na n dc o n c l u s i o n , t h i sd i s s e r t a t i o nc o n t a i n sf o u r c h a p t e r s i nt h ei n t r o d u c t i o n , t h ed i s s e r t a t i o ni n t r o d u c e st h ed e v e l o p m e n to fi n t e r n a t i o n a l c o m m e r c i a la r b i t r a t i o na n dp o i n t so u tt h ei m p o r t a n c eo fa r b i t r a t o r s i m p a r t i a l i 哆a n d i n d e p e n d e n c e c h a p t e ro n ef o c u s e so nt h ei m p o r t a n c eo fa r b i t r a t o r s 1 1 1 er e p u t a t i o na n d a c c e p t a b i l i t yo ft h ea r b i t r a lp r o c e s sd e p e n d so nt h eq u a l i t yo ft h ea r b i t r a t o r s ，b e c a u s e a r b i t r a t o r sp l a yad e c i s i v er o l ei n g u a r a n t e e i n gt h ep r o c e d u r a la n ds u b s t a n t i a l i m p a r t i a l i t y , a n dt h ei n t e r n a t i o n a l i z a t i o no fa r b i t r a t i o na l s or e q u i r e sah i g h e rq u a l i t yo f a r b i t r a t o r s 1 1 1 em o s t i m p o r t a n tq u a l i f i c a t i o no fa r b i t r a t o r s i s i m p a r t i a l i t ya n d i n d e p e n d e n c e c h a p t e rt w oc o n c e r n st h es y s t e mo fa r b i t r a t o r s i m p a r t i a l i t ya n di n d e p e n d e n c e t h et w ob a s i ci s s u e sa r e t h ed e f i n i t i o na n dl e g i s l a t i o no fi m p a r t i a l i t ya n d i n d e p e n d e n c e ，a n dt h et e s to fi m p a r t i a l i t ya n di n d e p e n d e n c e c h a p t e rt h r e ea n a l y z e st h ef a c t sa n dc i r c u m s t a n c e st h a ta f f e c tt h ei m p a r t i a l i t y a n di n d e p e n d e n c eo fa r b i t r a t o r s ，a n ds u m m a r i z e st h e a p p l i c a t i o no ft h et e s to f i m p a r t i a l i t ya n di n d e p e n d e n c e c h a p t e rf o u rt r i e s t o d e s i g nt h es y s t e mf o re n s u r i n gt h ei m p a r t i a l i t ya n d i n d e p e n d e n c eo fa r b i t r a t o r s s u b c h a p t e ro n ea n ds u b c h a p t e rt w oe x p l o r et h et w om a i n s a f e g u a r dp r o c e d u r e sa n dc o m p a r em e i ra d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e s o nt h i sb a s i s ， s u b c h a p t e rt h r e ep o i n t so u tt h a tah i g h e rr e q u i r e m e n to fa r b i t r a t o r s q u a l i f i c a t i o n s h o u l d b eap r e m i s eo fa v o i d i n gb i a so fa r b i t r a t o r s i nt h ec o n c l u s i o n , t h ea u t h o rs u m m a r i z e st h ec o r ei s s u eo ft h i sd i s s e r t a t i o n , a n d g i v e sp r o p o s a l sf o rt h ed e s i g n a t i o no ft h es y s t e mo fi m p a r t i a l i t ya n di n d e p e n d e n c eo f a r b i t r a t o r si nc h i n a k e yw o r d s ：a r b i t r a t o r ；i m p a r t i a l i t y ；i n d e p e n d e n c e 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( 签名) ：凳旅差 w 降年月2 - 日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其他指定机构送交论文的纸质版和 电子版，有权将学位论文用于非营利目的的少量复制并允许论文进入 学校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检 索，有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密 后适用本规定。 本学位论文属于 1 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( ) 作者签名： 导师签名 日期：7 砚年年月i ) 日 日期跚￥月& 日 引言 引言 在国际商事纠纷解决方式中，仲裁以其自治、友好、效率、中立等优点在众 多纠纷解决方式中脱颖而出，受到当事人的青睐。各国意识到仲裁在解决国际 商事争议中的重要地位，在立法及司法中也逐渐放松对仲裁的控制，采取有利于 仲裁发展的立场。 国际商事仲裁体制在2 0 世纪5 0 年代以后得到了长足发展。这既表现在国际 层面，也表现国内层面；既表现在立法层面，也表现在实践层面。就立法层面看， 由联合国国际贸易法委员会( u i l i t e dn a t i o n sc o m m i s s i o no ni n t e r n a t i o n a lt r a d e l a w ，以下简称“u n c i t r a l ”) 主持制订的1 9 5 8 年联合国承认与执行外国仲 裁裁决公约( u n i t e dn a t i o n sc o n v e n t i o no nt h er e c o g n i t i o na n de n f o r c e m e n to f f o r e i g na r b i t r a la w a r d s ，以下简称纽约公约) 为各国承认和执行外国仲裁裁 决确立了可操作的标准；1 9 7 6 年的国际商事仲裁规则( u n c i t r a l a r b i t r a t i o n r u l e s ，以下简称“u n c i t r a l 仲裁规则”) 和1 9 8 5 年的国际商事仲裁示范法 ( u n c i t r a lm o d e ll a wo ni n t e m a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n ，以下简称 “u n c i t r a l 示范法 ) 为统一各国国际商事仲裁的立法，促进国际商事仲裁的 发展起了巨大的推动作用。 根据1 9 6 5 年解决国家与他国国民间投资争议的公 约( c o n v e n t i o no nt h es e t t l e m e n to fi n v e s t m e n td i s p u t e sb e t w e e ns t a t e sa n d n a t i o n a l so fo t h e rs t a t e s ，以下简称华盛顿公约) 设立的解决投资争议中心 ( i n t e m a t i o n a lc e n t e rf o rs e t t l e m e n to f i n v e s t m e n td i s p u t e s ，以下简称“i c s i d ) 为 各缔约国和其他缔约国国民之间的投资争议提供了妥善解决的平台。与此同时， 各国的商事仲裁立法也越发完善。 就实践层面看，主要国际商事仲裁机构的仲裁制度不断进步。一方面仲裁的 自治性不断加强，这不仅表现在仲裁庭的自裁管辖权原则得到普遍的承认，主要 康明商事仲裁服务研究【m 】北京：法律j l 版社，2 0 0 5 4 6 圆韩健现代国际商事仲裁法的理论j 实践【m 】北京：法律f i l 版社，2 0 0 0 3 8 4 3 8 5 截至2 0 0 8 年3 月。世界i ：已有1 4 2 个困家加入纽约公约；自5 0 多个国家以u n c i t r a l 示范法为 蓝本制订相应仲裁立法。详见h t t p ：w w w u n c i t r a l o r g 国内立法中较突：l 的有：1 9 9 6 年 第十编“仲裁程序”， 1 9 9 9 年瑞士仲裁法，1 9 9 9 年瑞典仲域法 ，2 0 0 0 年美国统一仲裁法 论仲裁员的公萨住与独立性 的国际仲裁机构，例如，国际商会国际仲裁院( i n t e r n a t i o n a lc o u r to f a r b i t r a t i o no f i n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a lc h a m b e r ，以下简称“i c c 仲裁院”) 、美国仲裁协会 ( a m e r i c a na r b i t r a t i o na s s o c i a t i o n ，以下简称“a a a ) 、伦敦国际仲裁院( 1 1 1 e l o n d o nc o u r to fi n t e r n a t i o n a la r b i t r a t i o n ，以下简称“l c i a ”) 都在自己的仲裁规 则中规定仲裁庭有权决定自己的管辖权；还表现在仲裁程序法的选择渐渐出现 摆脱仲裁地法限制的非国内化趋势，当事人和仲裁庭在选择仲裁程序时，可以不 依从任何国家的国内程序法规则。 另一方面，仲裁方式更加灵活，例如在多方 当事人的情况下进行合并仲裁的作法逐渐为主要仲裁机构的仲裁规则和仲裁实 践所承认； 随着网络技术的发展成熟，网上仲裁这种新兴的仲裁方式也应运而 生，例如a a a 于1 9 9 6 年创立了虚拟仲裁庭( t h ev i r t u a lm a g i s t r a t ep r o j e c t ) ，通 过网络来解决商标或版权争议、不当获取商业秘密、诽谤、欺诈、欺骗性交易行 为、侵犯隐私等问题； 中国国际经济贸易仲裁委员会( c h i n ai n t e r n a t i o n a l e c o n o m i ca n dt r a d e a r b i t r a t i o nc o m m i s s i o n ，以下简称“c i e t a c ) 也于2 0 0 0 年 1 2 月成立了域名争议解决中心，接受国内外域名管理机构的授权，以网上仲裁 方式解决相关域名争议 。 国际商事交往逐渐增加以及越发宽松的国内、国际法律环境使得国际商事 仲裁制度获得了极大的发展。与此同时，国际商事仲裁的一些问题也逐渐显露， 并受到人们的关注。仲裁员的公正性与独立性问题正是这些不断显现的问题之 一。仲裁的自治性使仲裁员对仲裁过程具有更大的自由裁量权，例如仲裁员不仅 国际商会仲裁规则( i n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a lc h a m b e rr u l e so f a r b i t r a t i o n ，以下简称“i c c 仲裁规则”) 第6 条，美国仲裁协会国际仲裁规则( a a ai n t e r n a t i o n a la r b i t r a t i o nr u l e s ，以下简称“a a a 国际仲裁 规则”) 第1 5 条，美国仲裁协会商事钟裁) ：! j l 则( a a a c o m m e r c i a la r b i t r a t i o nr u l e s ，以下简称“认商 事仲裁规则”) 第7 条，伦敦国际仲裁院仲裁规则( l c i a a r b i t r a t i o nr u l e s ，以下简称“l c i a 仲裁规则”) 第8 条 o 例如，华盛顿公约第4 4 条规定：“任何仲裁程序依照本节j | ! i ! 定，以及除双方另有协议之外，依照双 方统一提交仲裁之日有效的仲裁规则进行。如发生任何本节或仲裁规则或双方同意的任何规则未做出规定 的程序问题，则该问题由法庭决定。”该规定完令排除了任何特定困家因内程序法的适用，是仲裁程序法 非国内化的成功例子。另一个突j 的例予足i c c 仲裁规则，1 9 7 5 年修订的i c c 仲裁规则在一定程度一l ：确 立了仲裁程序法非国内化的原则。根据该仲裁规则第1 1 条：“仲裁员审理案件的程序麻遵循本规则；本规 则没有规定的，可遵循当事人约定的规则；和当事入没有约定时，仲裁员可以选择适用的规则；但当事人 或仲裁庭是否援引仲裁所适用的某一困内法的程序规则，由j e 自行决定。”是否援引某一国内程序法由当 事人或仲裁庭自行决定，就意味着适用某一国内程序法并不是必要的。现行的1 9 9 8 年i c c 仲裁规则( 即 本文所指的i c c 仲裁规则) 第1 5 条也保留了这一规定 留l c i a 仲裁规则第2 2 条对合并仲裁作了具体的规定，i c c 仲裁规则和a a a 仲裁规则虽未对合并仲裁作 明确规定，但实践中也是承认合并仲裁的作法的。详见池漫郊多方多合同仲裁的挑战与对策伸裁条 款拓展与合并仲裁研究( 博士学位论文) 【d 】厦门：厦门大学，2 0 0 4 1 4 2 1 4 6 固详见h t t p ：w w w v m a g o r g d o c s 审详见h t t p ：d n d r c c i e t a c o r g c i e t a c j s p 2 引言 可以确定其本身的管辖权、决定仲裁的程序性事项，还可以对争议实体做出终局 裁决而免受上诉审查。这些特性在提高了仲裁的吸引力的同时，也增加了仲裁的 风险：一旦仲裁员未能秉公裁断，后果将极其严重。因此如何保证仲裁员在仲裁 过程中公正、独立行事，从而做出令当事人满意的公j 下裁决，成为仲裁过程中当 事人最关心的问题。 就目前而言，国际层面还没有一个具有约束力的关于仲裁员独立性与公正 性的法律文件。尽管国际律师协会( i n t e r n a t i o n a lb a ra s s o c i a t i o n ，以下简称 “i b a ”) 于2 0 0 4 年颁布的国际仲裁中利益冲突的指引( m ag u i d e l i n e so n c o n f l i c t so f i n t e r e s ti ni n t e r n a t i o n a la r b i t r a t i o n ，以下简称“i b a 指引 ) 中对影响 仲裁员的公正性与独立性的利益冲突、保证公正性与独立性的程序等做出了概 括性规定，但由于i b a 指引没有法律约束力，因此各国对仲裁员公正性与独 立性的规定仍然是起决定性作用的。不同国家、不同法系由于不同的法律传统， 对仲裁员公正性与独立性要求以及仲裁员公正性与独立性保障程序的规定也不 尽相同。鉴于仲裁员在国际商事仲裁中的重要作用，讨论各国对国际商事仲裁 员公正性与独立性的立法与实践，明确国际商事仲裁中仲裁员公正性与独立性 的标准，对保障国际商事仲裁员公正性与独立性，进而促进国际商事仲裁的发 展具有重要的实践意义。 杨良宜仲裁法一从1 9 9 6 年英困仲裁法到国际商务仲裁【m 】北京：法律i i 版社，2 0 0 6 5 5 9 - 5 6 1 。详见i b a 指引第一部分：公正、独札和披露的一般标准( 以下绚称“一般标准”) 和第二部分：一般标准 的实际适用。 3 论仲裁员的公正性与独立性 第一章仲裁员的重要性 “仲裁的好坏取决于仲裁员的好坏”( “a r b i t r a t i o ni sa sg o o da sa r b i t r a t o r s ”) 。 在形容仲裁员对于仲裁制度的重要性时，瑞士学者l a l i v e 这句话被奉为至理名 言。仲裁员对于仲裁质量的决定性意义主要表现在三个方面，以下分述之。 第一，仲裁员享有仲裁程序的决定权。仲裁的一个重要特征就是它的自治性， 为了保证仲裁的效率与便捷，仲裁程序可以不用像法院诉讼程序一样遵守严格的 规定，只要不违反仲裁地的强行法，当事人可以自由约定仲裁的程序。仲裁实践 中，除了当事人有特别约定外，仲裁庭对仲裁程序具有很大的自由裁量权，这已 经被仲裁规则以及仲裁实践所一再证实。 首先，仲裁庭的自裁管辖权原则已成为国际商事仲裁的一项普遍承认的原 则，因此仲裁庭可以决定仲裁协议的有效性和仲裁庭的管辖权。 例如， u n c i t r a l 示范法规定，仲裁庭不仅有权决定仲裁协议是否存在及其有效性， 而且可以决定仲裁庭的管辖权。 i c c 仲裁规则、l c i a 仲裁规则及a a a 仲裁规 则也都作了类似的规定。1 9 9 4 年中国仲裁法虽然没有明确将管辖权的决 定权授予仲裁庭，但实践中的作法也是模仿国际商会( i n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a l c h a m b e r ，以下简称“i c c ) 的作法，先由仲裁机构做出一个进行仲裁裁决的初 步决定，授权仲裁庭对有关事实进行审理，而后由仲裁庭对管辖权异议做出决 定。 例如，c i e t a c 对管辖权的决定机构作出如下说明：仲裁委员会有权对仲 裁协议的存在、效力以及仲裁案件的管辖权做出决定。如有必要，仲裁委员会也 可以授权仲裁庭做出管辖权决定。 其次，在决定具体的程序事项上，仲裁员也发挥很大的作用。例如， u n c i t r a l 示范法规定，在当事人没有约定仲裁程序的情况下，仲裁庭可以以 它认为合适的方式进行审理，仲裁庭可以决定仲裁地、仲裁时间、审理方式、证 。英国著名学者a l a nr e d f e r n 和m a r t i nh u n t e r 也曾指h ：“n er e p u t a t i o na n da c c e p t a b i l i t yo f t h ea r b i t r a l p r o c e s sd e p e n d so nt h eq u a l i t yo f t h ea r b i t r a t o r s ”详见r d e f e r n 。a l a n h u n t e r , m a r t i n l a wa n d p r a c t i c eo fi n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n ( 2 ) 【m 】l o n d o n ：s w e e t m a x w e l l ，1 9 9 1 ，2 1 7 雪宁敏，宋连斌评国际商事仲裁中的管辖权原则【j 】法学评论，2 0 0 0 ，( 2 ) ：9 7 9 8 u n c i t r a i ，示范法第1 6 条第l 款。 固 c c 仲裁规则第6 条，l c i a 仲裁规则第8 条，a a a 国际仲裁规则第1 5 条。 韩健现代国际商事仲裁法的理论与实践 m 1 北京：法律出版社，2 0 0 0 2 0 6 2 0 7 姗h t t p ：w w w c i e t a c 。o r g o n a b o u t u s a b o u t u s s h t m l 4 第一章仲裁员的重要讹 据规则、专家证人的指定、保全措施的实施等。大多数仲裁机构和国家也都对 仲裁庭决定仲裁程序的权力作了类似的规定。可见仲裁程序的全过程，都由仲裁 庭或仲裁员控制，仲裁如何操作基本上取决于仲裁员的自由裁量。仲裁程序至少 应当保证当事人受到公平对待以及仲裁程序的合法性，否则仲裁裁决将无法得到 相关法院的承认和执行，仲裁员对程序的自由裁量权对仲裁裁决的最终实现有重 要的决定作用。 第二，仲裁员是仲裁公j 下性的重要保障。仲裁员不仅有决定仲裁程序的权力， 更重要的是他还有权对当事人之间争议的实体问题做出裁决，决定仲裁结果。能 否对当事人的争议做出公正、合理的裁决，取决于仲裁员两方面的素质：专业知 识和道德水平。仲裁员的专业知识应当说是仲裁高效、顺利进行的基本保证，这 尤其体现在商事或海事仲裁等专业性很强的领域中。仲裁员的专业知识可分为两 个方面：一是法律专业知识，二是案件所属领域的专业技术知识。仲裁员只有具 备了较高水平的专业知识，才能够对纠纷的实体问题做出正确的判断，公正、合 理地确定当事人的权利义务关系。相比仲裁员的专业知识，仲裁员的道德水平对 仲裁的公正性具有更重要的决定意义。仲裁员的道德水平，即仲裁员在当事人面 前保持公正、独立和不偏不倚的态度，是仲裁公正性的重要基石。仲裁员在仲裁 过程中扮演法官的角色，因此仲裁员是否能以公正和不偏不倚的态度来评判当事 人的纠纷，直接决定了当事人能否得到公正的裁决。 由上可见，仲裁员的素质是仲裁公正性的根本保障，这种保障不仅体现在程 序公正，也体现在实体公正方面。在程序方面，如前所述，仲裁员有权操作仲裁 程序，因此如何保证公平合理地对待当事人，往往取决于仲裁员的心理与行为； 而在实体方面，案件可否得到公平公j 下的审理，几乎完全取决于仲裁员的素质与 态度。 此外，仲裁具有一裁终局性，裁决一经做出就对当事人产生法律效力，并且 不受法院的上诉审查，这对仲裁员的素质提出了更高的要求。 在法院诉讼程序 中，一旦发生错判，可以通过上诉程序纠正。但对仲裁领域法院倾向于尽量减少 干预，只有当仲裁程序出现严重不公正时，法院y j 一会行使司法监督的权力，而对 。u n c i t r a l 示范法第1 9 条，第2 0 条，第2 l 条，第2 2 条，第2 4 条，第2 6 条 。周晓明谈仲裁员的操守【j 】仲裁j 泫律，2 0 0 4 ，9 3 ：3 9 侯登华论仲裁员的公正性保障【j 】仲裁。j 法律，2 0 0 2 ，8 0 ( 3 ) ：4 9 5 0 5 论仲裁员的公正性与独立性 于仲裁的实体问题，法院一般无权干预。 第三，仲裁国际化的挑战。经济全球化为国际商事仲裁提供良好的发展机遇 的同时，也带来了更大的挑战。随着国际经济交往的增多，仲裁成为解决国际商 事争议的首选方式。然而在国际商事仲裁中，当事人的国籍、争议标的、合同履 行地往往涉及两个或两个以上国家，仲裁员本身也来自世界各地，有着不同的法 律与文化背景，仲裁员对程序规则与实体规则的选择都受到自己的法律观念和文 化传统的影响，所以很难对仲裁的程序和实体规则做出国际统一的规定。这就要 求仲裁员要有国际化的观念，因为仲裁庭不仅可能要决定来自不同文化背景的证 人的可信度，还要适用不同国家的法律以保证仲裁程序符合来自不同法律体系的 当事人的合法性预期。因此，仲裁国际化对仲裁员的素质提出了更高的要求。 综上所述，仲裁员对于保障仲裁质量、裁决公正方面起的决定性作用。当事 人之所以愿意将争议提交仲裁，最根本的是基于对仲裁的信任，相信通过仲裁能 够得到公正的裁决。而影响当事人对仲裁的信心的最重要因素，莫过于仲裁员的 公正性与独立性。因此，“仲裁员的公正性、独立性应是仲裁员所具备的一种最 基本的也是最重要的品质。 ob i s h o p , d o a k & r e e d ，l u c y p r a c t i c a lg u i d e l i n e sf o ri n t e r v i e w i n g ，s e l e c t i n ga n d c h a l l e n g i n g p a r t y - a p p o i n t e da r b i t r a t o r si ni n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n j a r b h a t l ，19 9 8 ，1 4 ( 4 ) ：4 0 2 。邓杰伦敦海事仲裁制度研究【m 】，北京：法律出版社，2 0 0 2 1 2 8 1 2 9 6 第二章仲裁员公正性与独妒性制度 第二章仲裁员公正性与独立性制度 本章将从公正性与独立性的概念、立法实践及判断标准对仲裁员的公正性与 独立性制度作全面的考察，从而对仲裁员的公j 下性与独立性有一个全面的理解。 在考察国际商事仲裁制度的主流做法的同时，也指出我国仲裁员公正性与独立性 制度存在的不足。 第一节仲裁员公正性与独立性概说 一、仲裁员公正性与独立性的含义及联系 对仲裁员公正性与独立性的要求，起源于古老的“自然公正 原则，即“任 何人不得担任自己案件的法官”，或者仲裁员( 或法官) 与案件不得存有“利 益冲突。所谓“利益冲突就是影响仲裁员公正性与独立性的因素，它可能是 仲裁员在案件中的某种利益，从而影响仲裁员的公正裁决；也可能是仲裁员与当 事人之间存在某种关系，导致仲裁员丧失独立性。 国内、国际立法对公正性和独立性并没有统一的定义。一般来说，公正性是 指仲裁员在双方当事人面前应当保持一种不偏不倚的态度，不得对一方当事人或 争议的问题有偏袒或者歧视。i b a 在其1 9 8 7 年制定的国际仲裁员道德守则 ( 以下简称“i b a 守则) 中对公正性做出反向定义：“不公正仲裁员在仲裁中偏 向于一方当事人，或对争议事项存有偏见”。公j 下性作为一种思想状态，是仲 裁员的内心活动，外人很难直接得知仲裁员是否保持公正的态度，这种思想状态 只有通过一些外部形式表现出来时，才可以为人所察觉，例如仲裁员的行为或者 他所发表的言论。在实践中，仲裁员的行为明显地表明他自己是不公正的情况是 很少的，因为倘若发生这种事情，仲裁员的名誉将大大受损，他的职业生涯也可 能受到威胁 独立性侧重于仲裁员与当事人之间的关系，即仲裁员与当事人或其代理律师 “am a nm a yn o tb ea j u d g ei nh i so w nc a s e ” 。i b a 守则第3 条第1 款。 杨良宜仲裁法从1 9 9 6 年英国仲裁法到国际商务仲裁【m 】北京：法律出版社，2 0 0 6 6 0 2 - 6 0 3 7 论仲裁员的公正性与独立性 之间不存在影响仲裁员独立裁决的密切关系，这种关系可以是金钱的、职业的、 商业的或家庭的等等。m a 守则对“不独立”的定义为：“不具备独立性的仲裁 员与一方当事人之间，或与该当事人有密切联系的人之间存在某种关系”。与公 正性相比，独立性具有外部性的特征，可以通过客观标准来判定。 缺乏公正性与独立性不仅可以表现为对一方当事人的偏袒，或者和一方当事 人有友好密切关系；也可以表现为对一方当事人存有歧视，或者与一方当事人有 过节或存在敌意关系。 公正性与独立性是相互联系、相互交叉的两个概念，在实践中二者常常互用。 公正性与独立性的关系表现在：仲裁员与当事人或者与案件结果之间若存在使之 丧失独立性的某种关系，这种关系可能会使仲裁员对一方当事人或者案件存有偏 袒或歧视，从而使仲裁员丧失公正性，不能做出公正判决。例如，仲裁员与一方 当事人是密切的朋友关系，因而先入为主地认为自己的朋友信誉较高，更相信自 己的朋友；或者希望给自己的朋友提供帮助，使朋友在案件中获胜；如果仲裁员 处于这种立场，就有可能会不顾案件的实质，做出偏袒一方当事人的判决。因 此，缺乏独立性最终也是通过影响仲裁员的公j 下性表现出来的。基于此，有学者 认为独立性是公正性标准下的一个子集，只有当缺乏独立性是十分实质的并实际 上构成不公正时，才能成为仲裁员不适格的因素。 二、对仲裁员公正性与独立性规定的立法考察 由于各国法律和仲裁机构对仲裁员公j 下性与独立性的理解不同，仲裁员公正 性与独立性的立法状况也各不相同。概括起来主要有四种作法： ( 一) 同时规定公正性与独立性 主流的观点认为仲裁员公正性与独立性同样重要，都是仲裁员最基本的行为 准则，仲裁员的公正性和独立性对保证裁决结果的公正性缺一不可。大多数国家 和仲裁机构都采用这种作法，其中最具影响力的是u n c l t r a l 仲裁规则和 i b a 守则第3 条第1 款。 p a u l s s o n ，j a n e t h i c s ，e l i t i s m ，e l i g i b i l i t y j j i n t 1a r b ，19 9 7 ，1 4 ( 4 ) ：1 5 1 6 回b i o s h o p , d o a k r e e d l u c y p r a c t i c a lg u i d e l i n e sf o ri n t e r v i e w i n g ，s e l e c t i n ga n dc h a l l e n g i n g p a r t y - a p p o i n t o da r b i t r a t o r si ni n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n j a r b i n t l ，t 9 9 8 ，1 4 ( 4 ) ：3 9 9 8 第一二章仲裁员公正性与独洲生制度 u n c i t r a l 示范法。u n c i t r a l 仲裁规则第l o 条第l 款规定：“如有对任何仲 裁员的公正性或独立性引起正当怀疑的情况存在，即可对该仲裁员提出异议。” 类似地，u n c i t r a l 示范法第1 2 条第2 款规定：“只有存在对仲裁员的公正性 或独立性引起正当怀疑的情况或他不具备当事人各方商定的资格时，才可以对仲 裁员提出异议。” 在以u n c i t r a l 示范法为蓝本的国家，例如加拿大、澳大利亚、新加坡、 新西兰、荷兰、墨西哥、德国等，都做出了与u n c i t r a l 示范法相似的规定。 其他国际性仲裁机构，如l c i a 仲裁规则、斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则( 以 下简称“s c c 仲裁规则”) 、世界知识产权组织仲裁规则( 以下简称“w i p o 仲裁 规则”) 以及a a a 国际仲裁规则等也都规定，所有仲裁员必须保持公正、独立， 对于缺乏公正性或独立性的仲裁员当事人可以提出异议。m a 指引旨在为国际 仲裁中的公正、独立和披露问题提供明确性和一致性的指引， 它的一般标准的 第1 条就开诚布公地指明：“每位仲裁员于接受指定之时，应是公正、独立于当 事入的，并应在整个仲裁程序中保持如此，直至最终裁决做出或程序另行终止之 时。 除了仲裁法以及民事诉讼法之外，仲裁员的公正性与独立性也受到其他法律 的调整。比如欧洲保护人权与基本自由公约第6 条也规定：每个人都有获得 根据法律设立的独立、公正的法庭的公平、公开的听证的权利。虽然该公约的规 定并不直接适用于仲裁员，但公约所规定的基本原则是普遍适用的，而且受公约 约束的法院在审查仲裁裁决时也有义务适用这一原则。囝 ( = ) 只规定公正性 采用这种作法的典型代表是英国与美国。1 9 9 6 年英国仲裁法规定：当存在 对仲裁员公正性的正当怀疑时，当事人可以向法院申请免除仲裁员的职务。 1 9 9 6 w o r k i n gg r o u p b a c k g r o u n di n f o r m a t i o n0 1 1t h ei b a g u i d e l i n e so nc o n f l i c t so fi n t e r 嚣ti ni n 懈 n a t i o n a i a r b i t r a t i o n j b u s i n e s sl a wi n t e r n a t i o n a l ，2 0 0 4 ，5 ( 3 ) ：4 4 1 l c i a 仲裁规则第5 条，s c c 仲裁规则第1 4 条，w i p o 仲裁规则第2 2 条，第2 4 条，a 从国际仲裁规 则第7 条，第8 条。 i b a 指引引言 g l l a r e ) ，e m m a n u a l & s a v a g e ，j o h n ，e d f o u c h a r d ，g a i l l a r d 。g o l d m a no ni b t r l a t i o b a l c o m m e r c i a la r b i t r a t i o n ( 1 ) 【m 】北京：中信f i l 版社，2 0 0 4 5 6 4 1 9 9 6 年英国仲裁法第2 4 条第2 款 9 论仲裁员的公正性j 独诳棒 年英国仲裁法的起草者认为，独立性标准会引发无穷无尽的讼累，而有时当 事人会希望仲裁员熟悉某一领域而不是保持完全的独立性，只有在当事人缺乏独 立性构成不公正时才能成为仲裁员不适格的因素。因此，在英国，一个公正但 并非完全独立的仲裁员可能是合格的，而一个独立但不公正的仲裁员肯定是不合 格的。类似地，美国联邦仲裁法也规定：如果仲裁员或任何仲裁员有明显不 公正或受贿时，当事人可以请求撤销仲裁裁决。 美国与英国之所以做出这样立法，与英美国家的仲裁员制度有很大的联系， 因为英美国家将仲裁员分为“单方指定仲裁员 和“中立仲裁员两种，前者的 倾向性是被承认并可以容忍的，而后者的倾向性是被禁止的，这必然意味着有时 仲裁员是无法完全独立的他们可能被一方当事人选定而与其有联系。 ( 三) 只规定独立性 以i c c 仲裁规则为代表的作法是只规定仲裁员应当具备独立性，而没有对 公正性作明确规定。 这是因为i c c 国际仲裁委员会成员认为，“公正性”这一 概念更多地依赖于人的主观判断，对同一事情和行为是否公正的看法，往往因人 而异，无法对其给出令人满意的定义；相比之下，“独立性属于可以用客观标 准定义的概念，仲裁员是否具有独立性可以用客观事实来衡量。 仲裁员丧失独 立性往往影响他的公正性，因此仲裁员至少应当满足独立性要求。但没有规定公 正性并不代表i c c 仲裁中仲裁员只要满足独立性要求就可以对当事人有偏袒， “独立性的标准并非是要将公j 下性排除在外，应当对“独立性 作广义理解， 从而将公正性包涵于更客观的独立性标准之中。o i c c 仲裁规则在异议程序中规 定：当事人可以因仲裁员缺乏独立性或其他原因对仲裁员提出异议。 这里的“其 od e p a r t m e n t a l a d v i s o r y c o m m i t t e e o n a r b i t r a t i o nl a w r e p o r t o nt h e a r b i t r a t i o nb i l l r 1 9 9 6 p a r a l 0 1 1 0 3 s e eb i s h o p , d o a k & r e e d ，l u c yp r a c t i c a lg u i d e l i n e sf o ri n t e r v i e w i n g ，s e l e c t i n ga n dc h a l l e n g i n g p a r t y - a p p o i n t e da r b i t r a t o r si ni n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n j 。a r b ，i n t l ，1 9 9 8 ，1 4 ( 4 ) ：4 0 0 圆y u ，h o n g - l i n & s h o r e ，l a u k e n c e i n d e p e n d e n c e ，i m p a r t i a l i t y , a n di m m u n i t yo f a r b