（刑法学专业论文）论知识产权的刑法保护.pdf

中文摘要 我国现行的知识产权保护系统，以国家机关的保护职能为标准，可以分为知 识产权的行政保护和司法保护，后者包括民法保护和刑法保护。本文就知识产权 保护系统，在传统分类的基础上，拟从另一个角度来观察，将系统资源重新整合， 排布知识产权保护的路径。 知识产权保护，以知识产权保护的权利或权力的来源以及启动和实施保护的 主动或被动关系的不同为标准，知识产权保护的路径选择可以分为知识产权自体 保护和知识产权他体保护两种。自体保护包括立法保护和民事司法保护；他体保 护包括行政法保护和刑法保护。 知识产权刑法保护，是他体保护的一种，在我国经历了从无到有，从不完善 到相对完善的过程。 我们知道，刑法是规定犯罪和刑罚的规范的t d , n 。保护知识产权的刑法规范 也不例外。所以在论及知识产权刑法保护时，必然要以知识产权犯罪及其刑罚为 基点。 本文旨在认识和比较知识产权刑法保护中的犯罪和刑罚的制度内容，在分析 犯罪的主要成因及现有刑罚的困惑的基础上，提出了刑罚类别化的立法o , j f 0 。本 文分为以下九个部分： 第一部分：引言。该部分论述了选题的起因；概括国内外的研究现状：确定 本文的研究方向；指出运用的研究方法；明确研究的目的。 第二部分：知识产权保护的路径选择。该部分运用系统论的方法，重组了知 识产权的保护体系，提出了自体保护和他体保护概念，深化了对知识产权刑法保 护的地位的认识。 第三部分：知识产权刑法保护的缘起探析。该部分运用目的论( 伦理) 的研 究方法，探析了知识产权刑法保护的缘起或意义。 第四部分：中国知识产权刑法保护的历史考察。该部分运用历史研究的方法， 认识中国知识产权刑法保护的萌芽、产生、发展与现状。 第五部分：世界主要国家知识产权刑法保护的立法审视。该部分概括认识世 界主要国家知识产权刑法保护的罪名设置和刑罚内容。 第六部分：世界主要国家和地区知识产权刑法保护的比较。该部分运用比较 的方法对世界主要国家和地区知识产权刑法保护进行比较研究。 第七部分：知识产权刑法保护的基本问题的思考。该部分运用演绎、归纳研 究方法，、思考了知识产权犯罪的部分基本问题。 第八部分：知识产权犯罪的刑罚立法创制。该部分运用实证、归纳以及价值 分析的研究方法，论证所提出的刑罚类别化的立法创制。 第九部分：结语。笔者认为，应针对知识产权犯罪，刨制类别化的刑罚模式 内容，以整合现有刑罚资源。 主题词：自体保护；他体保护；刑罚类别化 a b s t r a c t t h es y s t e mo f t h e p r e s e n tp r o t e c t i o no f t h e i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yo f o u rc o u n t r y ，c a r l b ed i v i d e di n t oa d m i n i s t r a t i v e p r o t e c t i o n o ft h ei n t e l l e c t u a l p r o p e r t y a n dj u d i c i a l p r o t e c t i o n o ft h ei n t e l l e c t u a l p r o p e r t yb y t h ef u n c t i o n sa n d p o w e r s o ft h es t a t e o r g a n i z a t i o n o fe x e r c i s i n gp r o t e c t i o n ，t h el a t t e ri n c l u d et h ec i v i l p r o t e c t i o n 。o ft h e i n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya n dt h ec r i m i n a lp r o t e c t i o no ft h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t y o nt h es y s t e mo ft h ec r i m i n a lp r o t e c t i o no ft h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t y ，b e i n gb a s e d o nt h et r a d i t i o n a l c l a s s i f i c a t i o n ，t h ea r t l e ，f r o m a n o t h e r a n g l e ，w i l lr e o r g a n i z e t h e r e s o u r c e so ft h es y s t e ma n da r r a n g et h em e t h o do ft h ep r o t e c t i o no ft h ei n t e l l e c t u a l p r o p e r t ya g a i n o nt h e p r o t e c t i o n o ft h ei n t e l l e c t u a l p r o p e r t y , t h e s e l e c t i v em e t h o do ft h e p r o t e c t i o no f t h ei n t e l l e c t u a lp r o p e n yc a nb ed i v i d e di n t ot h ep r o t e c t i o na c c o r d i n gt ot h e r i g h ta n dt h ep r o t e c t i o na c c o r d i n gt ot h ep o w e rb yt h es o u r c eo ft h er i g h to rt h ep o w e r o ft h ep r o t e c t i o no ft h ei n t e l l e c t u a l p r o p e r t ya n dt h ei n i t i a t i v eo rt h ep a s s i v eo ft h e p r o t e c t i o no fs t a r t i n ga n di m p l e m e n t i n g t h ep r o t e c t i o na c c o r d i n gt ot h er i g h tc o n s i s t so f t h e l e g i s l a t i v ep r o t e c t i o n o ft h ei n t e l l e c t u a l p r o p e r t y a n dt h e c i v i l p r o t e c t i o n o f j u d i c a t u r eo f t h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t y ；t h ep r o t e c t i o na c c o r d i n gt ot h ep o w e ri sc o m p o s e d o f t h ep r o t e c t i o no f t h ea d m i n i s t r a t i v el a wa n dt h ep r o t e c t i o no f t h ec r i m i n a ll a w i no u rc o u n t r y , t h ec r i m i n a lp r o t e c t i o no ft h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t y , i sap a r to ft h e p r o t e c t i o na c c o r d i n gt ot h ep o w e r ，a n dg ot h r o u g hac o u r s eo fg r o w i n go u to fn o t h i n g a n df r o m i m p e r f e c t i o n t or e l a t i v ep e r f e c t i o n w ek n o wt h a tt h ec r i m i n a ll a wi sm a d e u po f t h es t a n d a r do ft h ec r i m i n a lo f f e n c e a n dt h e p e n a l t y t h es t a n d a r do f t h ec r i m i n a lp r o t e c t i o no f t h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yi sn o t a n e x c e p t i o n t h e r e o r e ，o nt h ec r i m i n a lp r o t e c t i o no f t h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t y , i ti sc e r t a i n t h a tt h et h e s i si sb a s i so f t h ec r i m i n a lo f f e n c ea n dt h e p e n a l t y i i j t h ep a p e ra i m sa t ，b yr e c o g n i z i n ga n dc o m p a r i n gt h ei n s t i t u t eo ft h ec r i m i n a l o f f e n c ea n dt h ep e n a l t yo ft h ec r i m i n a lp r o t e c t i o no ft h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t y , a n a l y s i n g t h ec h i e fc a u s eo ft h ec r i m i n a lo f f e n c ea n dt h ep u z z l i n go f t h ec u r r e n tp e n a l t y , p u t t i n g f o r w a r dt h el e g i s l a t i v ef o r m u l a t i o no ft h ec a t e g o r i z a t i o no ft h ep e n a l t y t h ep a p e ri s d i v i d e di n t on i n em a j o r p a r t s ： p a r t i ，i n t r o d u c t i o n i nt h i sp a r t ，t h ea u t h o rb r i n g so u tt h ec a u s eo f t h es u b j e c t ，a n d s u m m a r i z e st h e p r e s e n t s i t u a t i o no ft h er e s e a r c hh o m ea n da b r o a d ，a n df i x e s t h e d i r e c t i o no ft h er e s e a r c ho ft h e p a p e r , a n dp o i n t s o u tt h em e t h o do ft h e p a p e r a p p l y i n g ，a n de x p l i c i t st h ea i m o f t h et h ep a p e r p a r t i i ，t h es e l e c t i v em e t h o do ft h ep r o t e c t i o no ft h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t y i nt h i s p a r t ，t h ea u t h o ra r r a n g e st h es y s t e mo ft h ep r o t e c t i o no ft h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yb yt h e v i e w o f s y s t e m ，a n dp u t sf o r w a r d t h ec o n c e p to f t h ep r o t e c t i o na c c o r d i n gt ot h er i g h ta n d t h ep r o t e c t i o na c c o r d i n gt ot h ep o w e r s o ，i td e e p e nt h er e c o g n i t i o no ft h e p o s i t i o no f t h e c r i m i n a lp r o t e c t i o no f t h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t y p 8 f ti i i 。t h e o r i g i n o ff i n d i n go u tt h ec r i m i n a l p r o t e c t i o n o ft h ei n t e l l e c t u a l p r o p e r t y i nt h i sp a r t ，t h ea u t h o ra p p l i e st h em e t h o do fe t h i c st of i n d i n go u tt h eo r i g i no r t h es i g n i f i c a n c eo f t h ec r i m i n a lp r o t e c t i o no f t h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t y p a r t i v ，n s t o f i c a li n v e s t i g a t i o n o ft h ec r i m i n a l p r o t e c t i o n o ft h ei n t e l l e c t u a l p r o p e r t yo fc h i n a i nt h i sp a r t ，t h ea u t h o rl e a r n st h eg e r m i n a t i o n ，t h ea p p e a r a n c e ，t h e d e v e l o p m e n ta n dt h ep r e s e n ts i t u a t i o no ft h ec r i m i n a lp r o t e c t i o no ft h ei n t e l l e c t u a l p r o p e r t y o fc h i n a t h r o u g h h i s t o r i c a lm e t h o d p a r t v ，t h el e g i s l a t i v ee x a m i n a t i o no ft h ec r i m i n a lp r o t e c t i o no ft h ei n t e l l e c t u a l p r o p e r t yo fo t h e r sm a j o rc o u n t r i e si nt h ew o r l d i nt h i sp a r t ，t h ea u t h o rs u m m a r i z e st h e i n s t a l l a t i o no ft h ef l a m eo ft h ec r i m ea n dt h ec o n t e n to ft h ep e n a r yo ft h ec r i m i n a l p r o t e c t i o no f t h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t y p a r t t l ，t h ec o m p a r i s o no ft h ec r i m i n a lp r o t e c t i o no ft h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yo f m a j o rc o u n t i e sa n dr e g i o n sa l lo v e rt h ew o r l d i nt h i sp a r t ，t h ea u t h o rc o m p a r e st h e t v c r i m i n a lp r o t e c t i o no ft h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yo fo n ec o u n t r yo rr e g i o nw i t ht h a to f t h e o t h e r s p a r t p o n d e r i n g o nt h eb a s i c p r o b l e m o ft h ec r i m i n a l p r o t e c t i o n o ft h e i n t e l l e c t u a l p r o p e r t y i n t h i s p a r t ，t h ea u t h o r ，a p p l y i n g t h em e t h o do fd e d u c t i o na n d i n d u c t i o n ，p o n d e r s o nt h eb a s i cp r o b l e mo ft h ec r i m i n a lo f f e n c eo ft h ei n t e l l e c t u a l p r o p e r t y p a r t t h el e g i s l a t i v ef o r m u l a t i o no ft h ep e n a l t yo ft h ec r i m i n a lo f f e n c eo ft h e i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y i nt h i sp m t ，t h ea u t h o rd e m o n s t r a t e st h el e g i s l a t i v ef o r m u l a t i o no f t h ec a t e g o r i z a t i o no ft h ep e n a l t yb yt h eo b j e c t i v ea n dt h ei n d u c t i v em e t h o da n d m a k i n g v a l u j u d g e m e n t s p a r ti x t h ec o n c l u s i o no ft h ep a p e r t h ea u t h o rb e l i e v e st h a ti ts h o u l db ef e a s i b l e t of o r m u l a t et h ec o n t e n to ft h e c a t e g o r i z a t i o n o ft h e p e n a l t yb yr e o r g a n i z i n g t h e r e s o u r c e so ft h ep r e s e n tp e n a l t y , i nv i e wo ft h ec r i m i n a lo f f e n c eo ft h ei n t e l l e c t u a l p r o p e r t y k e y w o r d s ：t h ep r o t e c t i o n a c c o r d i n g t ot h er i g h t ； t h ep r o t e c t i o n a c c o r d i n g 幻t h ep o w e r ； t h e c a t e g o r i z a t i o no f t h ep e n a l t y v 一、引言 ( 一) 选题的起因 至理名言：知识就是力量，犹如科技海洋中的罗盘，激励和引领着多少人学 习知识，发展科技。 知识的法律化，即知识产权，犹如科技海洋中的航道和路标，规范和指引着 知识的驾驭者有序行进，勇于求索。 新世纪的中国，面临现代化建设的任务，任务的根本在于发展生产力，发展 生产力关键在于发展高科技，发展高科技的核心在于创新知识。 作为一名中国人，不能不思考创新知识的产物知识产权的重要性；作为 一名法律人，不能不思考创新知识的规则知识产权法规范的重要性。 知识产权法规范，内容很多，作为其中的一种，刑法规范，在知识产权保护 的法规范中地位如何? 刑法保护知识产权的意义有多大? 如何运用刑法规范对知 识产权予以有效保护? 基于上述，措着一系列的追问，选择了知识产权刑法保护的题目。 ( 二) 国内外对知识产权刑法保护的研究现状 目前，就国外研究知识产权刑法保护的成果来看，大都集中在刑法保护知识 产权的范围或对象、知识产权犯罪的构成等方面，成果很多，研究的比较广泛。 令人欣慰的是，在重视理论和善于抽象思维的中国，学者们针对知识产权刑 法保护方面的研究不仅涉猎了知识产权刑法保护的范围或对象以及犯罪构成等实 践层面的问题，而且触及了知识产权犯罪的概念、本质等基础理论层面的问题。 另外，有些学者从联系和互动的角度研究了知识产权犯罪在刑法中的地位。 ( 三) 本文研究方向 在普遍联系和互动发展的原理的指导下，从知识产权保护的路径选择入手， 1 分析知识产权刑法保护的缘起，纵深认识知谚 产权犯罪的基本问题，结合现有刑 罚资源，试图探索适合知识产权犯罪的刑罚模式内容。 ( 四) 运用的研究方法 针对知识产权刑法保护的犯罪和刑罚两个方面的内容，拟采用系统论( 整体、 体系) 、目的论( 伦理) 、历史、比较、演绎、归纳、实证、价值分析等研究方法。 ( 五) 研究目的 为鼓励创新知识，营造和谐稳定的社会环境提供制度支撑，而发展和整合现 有刑法资源。 二、知识产权保护的路径选择 在探讨知识产权保护的路径之前，有必要搞清何为知识产权? “知识产权起 源于封建社会的特权。这种特权或由君主个人授予，或由封建国家授予，或由 代表君主的地方官授予。”。“所谓知识产权，英文是“i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y ”， 即智力财产权或智慧财产权之意。我国则指人们可以就其智力创造的成果所依法 享有的专有权利。”国也有学者认为：“知识产权是人们基于自己的智力活动创造的 成果和经营管理活动中的标旧、信誉而依法享有的权利。” 在我国，法学界长期 采用“智力成果权”的说法，1 9 8 6 年民法通则颁布后，开始通行“知识产权” 的称谓，台湾地区称“智慧财产权”。 世界知识产权组织公约第2 条第8 款规定知识产权包括以下权利：( a ) 与文学、艺术及科学作品有关的权利；( b ) 与表演艺术家的演出、录音和广播有 关的权利：( c ) 与人类一切活动领域内的发明有关的权利；( d ) 与科学发现有关 的权利；( e ) 与工业品外观设计有关的权利；( f ) 与商标、服务标记、商号名称 和牌号有关的权利；( g ) 与制止不正当竞争有关的权利；( h ) 与在工业、科学艺 郑成思著：知识产权论，法律出版社2 0 0 1 年版，第4 页。 郑成思等著；知识产权法教程，法律出版社1 9 9 4 年版，第l 页。 是汉东主编：知识产权法学，北京大学出版朴2 0 0 0 年版，第1 页。 2 术及文学领域内其他一切来自知识活动有关的权利。 与贸易( 包括假冒商品贸易在内) 有关的知识产权协议( t r a d e r e l a t e d a s p e c t so fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s ，简称t r i p s ) 则在第l 部分第l 条规 定知识产权应包括如下权利：( a ) 版权与邻接权；( b ) 商标权；( c ) 地理标志权： ( d ) 工业品外观设计；( e ) 专利权；( f ) 集成电路布图设计权( 拓扑图) ：( g ) 未披露过的信息专有权；( h ) 合同许可中反竞争行为的控制。 尽管国内外学者对知识产权的范围和概念还没有统一的认识，但这并不妨碍 人们在实践中探索知识产权的保护方式。 按照系统论的观点，由民商法、行政法以及刑法等部门法组成整个法制的大 系统。法制大系统整体功能有效、正常也运转需要各部门法的相互协调。而各部 门法又是大系统中的小系统，又有其自身的运行机制。其功能有效、正常地发挥， 需要其它各部门法的支持和配合。据此，属民商法部门的保障知识产权的各知识 产权法组成一个相对独立的小系统。在法制的大系统里，对知识产权进行保护， 如何让小系统有效、正常地运转? 如何让其它部门法系统给以配合? 究竟至少需 要哪些部门法给以链接才能组成个相对完整的知识产权保护系统昵? 笔者认为，这就是知识产权保护的路径选择问题。按照词典里的解释，所谓 路径：“一是道路( 指如何到达目的地说) 。二是门路：经过多次实验找到了成功 的路径。”。本文取第一个意思，即是说，为了达到有效保护知识产权的目的，需 要选择何种方式、道路。 我国现行的知识产权保护系统，以进行保护的国家机关的职能为标准，可以 分为知识产权的行政保护和司法保护，后者包括民法保护和刑法保护( 实际上是 民事司法保护和刑事司法保护) 。现国家知识产权局局长王景川说：“中国在知识 产权保护方面实行的是司法审判与行政执法两条途径，并行运作的机制。”圆 笔者就知识产权保护系统，在传统分类的基础上，拟从另一个角度来观察， 现代汉语诃典，商务印书馆出版1 9 7 8 年版，第7 3 0 负。 法制报2 0 0 4 年4 月1 5f j ，第5 版。 3 将系统资源重新整合，排布知识产权保护的路径。现以知识产权保护的权利或权 力的来源以及启动和实旌保护的主动或被动关系的不同为标准，知识产权保护的 路径选择可以分为知识产权自体保护和知识产权他体保护两种。” ( 一) 自体保护与他体保护的概念的基础及意义 国家和社会是一个大系统，家庭是一个小系统。每一个相对独立的个人，快 乐、幸福地生活在小系统里，自由、安全地漫步在大系统中。整个社会结构就是 由个人、家庭和国家构成的人类关系的综合体。学者认为：“人与动物的本质区别 在于他的社会性。一个人若是只有人类的身体结构，那他还不是真正意义上的人。 只有等他通过一定的社会学习和社会生活实践，获得了适应人类社会生活的社会 性，形成了人类的心理结构和行为动力系统，并且获得明确的自我概念，使自己 的行为具有明确的自我引导和自我控制，他才成为真正意义上的人。”。“任何一 个具有自我意识的人，都需要明确评价和确认了自己的确切状况之后，才能明确 自己作为主体同别人及周围世界的关系，才能明确自己对所处环境中的他人及其 他客体应当怎样行为，自己的行为才有明确的定向。”固这就是说，人首先确信自 己具有自我引导和控制行为的能力，以此为基础与他人和社会发生关系。基于对 社会结构和人自身行为的规律的认识，知识产权法作为法制系统里的部门法分支， 以此为思想基础，从知识产权保护路径选择的最初，就从人自身出发给以自我合 理的关注。故此，始得自体保护与他体保护。自体保护类似于杜会结构中个体的 发自于民事权利的自我保护方式，他体保护类似于家庭祁社会外部给予自身有枧 体的保护方式。 提出一种新概念，尝试一种新标准，决不是无中生有，也不是为创新而创新。 每一种创新方式的提出，无论基于何种标准，都有其存在的价值。知识产权行政 保护和司法保护的路径划分，给我们的法律的适用带来了极大的方便。提及行政 这里启动保护和实施保护的两种标准，是站在不同的主体的角度来理解的，两个橛念的内部同时具有主动 和被动的含义。以下自体保护指知识产权的自体保护，他体保护指知识产权的他体保护。自体保护和他体保 护的提法借鉴了社会规范中的自律和他律的概念。 章志光主编：礼会心理学，人民教育出版社1 9 9 6 年版，第3 页。 同i 二，第8 3 8 4 页。 4 保护，人们很快就会和国家行政执法机关联系起来，同时也会使人们感到国家对 个体权利的重视，有利于树立国家行政机关的执法形象和权威；提及司法保护， 人们自然就会和已经或可能实旌的侵犯知识产权的行为联系起来，同时也会使每 一个人警惕不准违法乱纪，否则，国家审判机关将给以制裁。知识产权自体保护 与他体保护的划分，似乎方便尊重个人权利和倡导自我价值的人文精神的宣传。 谈到知识产权自体保护，每一个人都会强化权利意识，增强保护观念，明白这是 个人权利，需自己积极维护：谈到知识产权他体保护，每一个人都会积极与国家 和社会相处，义无返顾地实现自我价值。因为他知道当自己无能为力时，还有他 体( 国家) 的强力保护。这是多么符合人自身的种机制呢! ( 二) 自体保护 1 概念及特征 所谓自体保护，是指以知识产权法本身所规定的各项知识产权的权利内容为 表现形式的，对民事主体占有智力成果，或经营性标记的事实的肯定，以及当知 识产权受到侵犯时，得基于自己意愿，发动民事审判予以保护的制度方式。自体 保护的概念可以分为动态的两部分来理解。首先，民事主体在进行智力创作 造) 或经营活动时，先有自身的与智力知识有关的事实，后有知识产权法对占有智力 成果的事实权利的确定。因为，事实关系转变为法律关系是法律调整社会关系的 过程，而这个过程本身就是法律保护。可以看出，这部分里，权利的来源系自身 占有的事实，。启动保护系自身的主动行为，实施保护是法律被动与事实结合。其 次，知识产权受到侵害时，发动民事审判权的权利来源于自身私权属性的知识产 权。启动保护系自身的主动行为，实施保护是司法机关被动进行。 自体保护的特征可以概括为：权利来源的自身私权性，启动保护的主动性， 实施保护的被动性。 2 制度运作 我国著作权法第2 条第1 款规定：中国公民、法人或其它组织的作品，不论 是否发表，依照本法享有著作权。第l 条规定：为保护文学、艺术和科学作品作 者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义文化和科学事业的 发展与繁荣，根掘宪法制定本法。第1 0 条规定了著作权人有发表权、署名权、修 改权和保护作品完整权四项人身权利，还有复制权、发行权、出租权、展览权、 表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权 以及应当由著作权人享有的其他权利等十三项财产权利。第四章规定了出版者、 表演者以及录音录像制作者、广播电台和电视台的邻接权的内容。以上规定说明， 基于作者自身创作的事实以及邻接权人智力传播的事实，主动将自己的创作或传 播活动置于法律的规制之下，法律才实施被动保护，即以权利形式表现的对民事 主体法律事实的立法保护，这是自体保护的前一部分内容。同时，该法第4 6 条对 侵犯著作权行为承担民事责任的规定，以及第5 4 条对或仲裁或诉讼的权利的规定， 说明了著作权与相关权利具有私权属性，一旦受到侵犯，就可以主动启动审判， 司法机关被动实施保护，这是自体保护的后一部分内容。 其它知识产权法对自体保护的规定模式几乎是一样的。总之，之所以称之为 自体保护，是因为启动保护的权利来源的自身性，即要么是自身占有创作作品、 商标标记及发明创造活动的事实，要么是自身私权受侵犯后才请求实施保护。可 见，自体保护具有启动保护的权利来源的自身性或私权性，实旌保护的被动性。 自体保护的规范主要规定在知识产权法中。 ( 三) 他体保护 1 ，自体保护与他体保护的规范链接 上面论及自体保护的规范主要规定在知识产权法中。同样，他体保护的规范 是否分别主要规定在知识产权行政法规和刑法中呢? 笔者认为是的。但并不是说 知识产权法中没有他体保护的规范内容，相反，确实规定了行政和刑法规范的内 容。这样看来，是否与以上自体保护的内容在知识产权法中混杂在一起昵? 表面 看，确实自体保护规范中有他体保护的规范的内容，他体保护规范中也会考虑自 体保护规范中的权利的实现。但，根据我国民商法、行政法、刑法等不同的部门 6 法理论，以及相互之间有交叉的事实，并没有因为民商部门法中含有行政责任和 刑事责任条款规范的内容，而否定其作为民商法的独立性。所以，知识产权法中 主要规定自体保护的规范内容，附带规定了他体保护的行政和刑事规范。如著作 权法第4 7 、5 8 条，商标法第5 4 、5 9 条，专利法第5 8 、5 9 条。这些规定并不能否 认知识产权法的自体保护制度的运作。相反，很好地完成了由自体保护到他体保 护的过渡。实现了自体和他体保护制度运作的规范链接；实现了整个法制系统的 协调统一。 2 他体保护的概念与种类 所谓他体保护，是指基于知识产权法以及国家其它法律法规的明确授予的权 力，发现侵犯知识产权的违法行为，对受到侵权的民事主体，主动启动和实施保 护的制度方式。即他体保护的权力的来源不是基于当事人占有事实或私权方面的 考虑，而是基于国家法律法规的明确授权，是国家权力的具体表现。启动知识产 权保护是实施他体保护的主体的主动发动，对知识产权实施他体保护是主体的权 力，具有主动性，职责性。可见，他体保护具有权力来源的公权性，启动和实施 保护的主动性。 根据以上定义，他体保护可以分为知识产权行政法保护( 以下称行政保护) 和知识产权刑法保护( 以下称刑法保护) 两种。所谓知识产权行政保护，是指基 于知识产权法以及国家其它法律法规的授权，发现知识产权违法行为，对民事主 体，由国家知识产权行政主管机关依据行政法规实施的保护方式。如著作权行政 保护，亦称版权行政保护：“是通过版权管理机关的行政执法来实现的，版权行政 管理和行政执法机关主要是国家和地方版权局和知识管理部门以及海关。”。 所谓知识产权刑法保护是指基于法律的授权以及刑法的明确的规定，对侵犯 知识产权的犯罪行为，由国家司法机关依法予以制裁，从而保护知识产权的方式。 当然具有保护的权力来源的公权性，即来源于国家的法律的授权；启动和实施保 护的主动性( 除自诉外) ，即启动和实施刑事保护是司法机关的主动行为。本文详 棣兆老著：企业知识产权国际保护，上海财经大学出版社2 0 0 2 年版，第2 6 8 页。 7 细论述后者。 三、知识产权刑法保护的缘起探析 世界知识产权组织( w l p o ) 总干事阿鲍格胥在日内瓦组织大楼圆顶上题词： “人类的智慧是一切创作和发明源泉。这些智慧的成果是人们美好生活的保证。 每个国家的责任是对这些创作和发明进行精心的保护。”这引发我们深思：缘何全 世界群起而保护知识产权呢? 对其予以刑法保护的意义何在呢? ( 一) 对知识产权进行刑法保护有助于强化全社会崇尚人文精神 虽然中国古代社会就有了闻名世界的“四大发明”，与今天知识产权中的版权， 看起来有某种承继关系，但作为现代意义的知识产权是发端于西方，是西方人文 主义者大力张扬自由、平等的思想的产物。人文主义者指出，人要获得真正的自 由，就必须首先要有意志的自由。就此，但丁认为，人是高贵的，但人的高贵不 是由于他的出身门第，而是由于他个人的品质。他说：“并非家庭使个人高贵，而 是个人使家族高贵。”。也就是说知识产权法作为西方法治的一个缩影，反映的人 文精神与中国建立现代知识产权制度以前的传统文化精神是不一样的。 1 中国传统文化精神 如果法治源于人类对自身利益和命运的一种制度关怀，那么人文精神必定构 成它发生的最原始的动力。然而历史表明：西方人文精神激励着法治主义的生长， 而中国传统文化精神却极力支撑着人治主义，与法治无缘。为什么论述知识产权 以及对其进行刑法保护，要探询传统文化和人文精神昵? 因为在中国知识产权法 被认为是民法的特别法，属私法范畴，可是中国基本属“公法”国度，缺乏私法 文化。又故，纵深追问是想探明中国传统文化能否为当代中国法治建设提供有价 值的精神资源? 构建中国法治需要怎样的人文精神底蕴? 以及现有法律制度的运 作能否承载、实现和强化人们所期待的价值追求? 这是当代法治理论者不能回避 汀太贤、曼明著：法治的理念与方略，中国检察出版社2 0 0 1 年版，第1 4 9 页。 8 的根本问题。 ( 1 ) 中国传统文化精神的基本内涵 其一，“人本”思想。以人为重，尊重人的人格：尊重人的自我意志，政之所 兴废，决定于人的顺逆；满足人的基本需要；尊重人民的意见；等等。“其二，“人 贵”思想。该思想认为人居于万物之首，是最高贵之物。其三，“民本”思想。若 “人贵”思想是从人与其他物种的比较之中来表现人的价值和尊严的话。那么，“民 贵君轻”的思想则是把民与君的地位和作用进行比较来展现人的价值和尊严的。 苟子把君民关系比作舟水关系：“君者舟也，庶人者水也。水则载舟，水则覆舟。” 。其四，“爱人”思想。中国传统文化最深层的意蕴是“仁者爱人”。这里爱人包括 爱一切人，孔予明确告戒弟子要“入则孝，出则悌，谨而信，泛爱众，而亲仁。” 后来，孟子极力倡导仁而亲亲，推己及人。他说：“未有仁而遗其亲者也”，“老 吾老，以及人之老；幼吾幼，以及人之幼。天下可运于掌。”。再后来，董仲舒也 反复阐发“仁者爱人”的思想。他说：“仁之法在爱人，不在爱我。仁者，爱人之 名也。仁者爱人不在爱我。”。 ( 2 ) 中国传统文化表现的“人文精神”中法治意蕴的缺乏 其实，就尊重人格和以人为本而苦，中西方人文精神存在一定的契合性。然 而，一个不容质疑的事实表明；中国的人文精神未像西方的人文精神促成了现代 法治的诞生，相反却构成了人治发育的“温床”。 首先，从本性上讲，中国传统文化中的人文精神不是一种超验的，独立的和 纯粹的精神，而是实用的，功利的，从属于世俗政治权威的“伦理精神”或“政 治精神”。因而它不仅丧失了评判、矫正政治现实的功能，而且也丧失了抗变政治 现实的能力，从而它也不可能超越政治社会之外，为人们确立理想的政治目标， 张正空著：传统q i 论中国传统文化的多维反魑j ，中国人民大学小版 1 9 8 9 年版，第18 2 t 9 0 撕。 萄予王制 论语学而 孟子粱惠干l i 春秋繁露1 二义法 9 以及为实现这一理想目标提供精神武器，相反，却寄生于现实政治社会之上，成 为专制制度的附庸和强大的精神支柱。一些西方学者普遍持这种观点，如马克 斯韦伯认为，作为人文精神的载体的中国传统文化是“实践理性主义”的，是 一种“社会伦理”而非“宗教伦理”，其目的是为了“纯粹的实用”。即被专制政 权所利用，沦落为媚俗的“政治文化”。 其次，中国传统文化中的人文精神缺失了西方人文精神中的理性因素，然而 法治又f 好是人类理性的产物。“理性”是西方人文精神的基本内涵，无论是主张 理性，还是批判理性，他们对理性含义的解释却是一致的，即抽象的、分析的、 普遍的等理性能力。中国的人文精神虽如西方人文精神一样，始终以人为中心， 但它关怀的却是人的情感、意志方面的内容，未能展示出主体的独立认识能力， 未能发展出西方的理性主义。中国的人文精神，重视人的心性而非知性，且追求 真、善、美的统一，也是建立在内在心灵的完整性这一基础之上的。不能不承认 它更重视入的内在心灵的情感因素，而不是客观的认识因素，这正是缺失所在。 。人非草木，焉能无情? 而情本身不属理性范畴。事实上，人之所以为人，不仅在 于情而在于情与理的统一。因此，在处理情与理的关系时，情为至尊的传统人文 精神历来主张“以情顺理”。在这种精神指导下产生的实践原则是情理不分，往往 以个人私情用事，甚至以情徇私、以情代理，社会规则意识异常淡薄，并很难建 立。因为法治作为发扬人类理性的产物，要求法律规则的至上性和独断性，从而 使人们对规则的普遍尊重。在情与理或情与法的对立状态下，法治要求是法高于 情，事断于理或法而非情。同时，中国传统文化的人文精神中理性因素缺乏还表 现在，它注重人的内在德性，忽略人的外在范式，然而法治正是对人的外在范式 的追求。 再次，中国传统人文精神注重群体精神和社会人格的塑造，而缺乏对个体价 值的关注，而法治关怀的重心却往往是具体个人。中国人文精神的最高关怀是实 现某种理想社会，而不是实现人生。按该宗旨，人虽是社会的人，政治的人，但 i 德】马克斯韦伯著，波天富译：儒教与道教，江苏人民出版科19 9 5 年版，第1 17 、2 6 4 、1 0 8 页。 1 0 不是作为社会主体的人，而是作为社会政治工具的人，是整体的而非个体的人。 中国的人文精神既承认人是“万物之灵”，也承认人是万物中之一物，但它却不承 认人是以单一的个体存在。 至此，中国传统文化中的人文精神与保障自由、人权的现代法治所要求的法 治精神之间的差异可见一斑。有学者认为：“在东方人那里，法律乃是用强力以压 制奴隶的一付羁轭，而在希腊那旱，则是人与人之间订立公约的条件；在东方人 那里，法律的形式的目标在于使主人的意志得以完成，而在希腊人那里，刚在于 使公民的自由不受压迫；在东方人那里，法律是为了那些强加于人的人而制定的， 而在希腊人那里，则是为了那些服从法律的人而制定的；在东方人那里，是要迫 使人们害怕它，而在希腊人那里，则是要教导人们爱护它；这些区别我们仍 可以在近代人中间，在自由民族的法律和奴隶民族的法律之间重新发现。”o 2 知识产权刑法保护有助于强化全社会崇尚人文精神 成于西方的知识产权法律制度，映射出西方人文主义者倡导人性，主张理性 和争取自由的私法文化的人文精神；移植在中国的知识产权法律制度，不可避免 地会撞击中国传统公法文化精神。同时在