（民商法学专业论文）刑事赔偿制度改进研究.pdf

中文摘要 暑量曼曼曼曼曼曼皇曼笪舅曼曼曼曼曼罾曼曼曼皇曼曼舅量量曼量曼曼曼曼舅舅曼量毫曼曼曼曼曼曼曼曼i i 一一一一一i i 一i 曼i 鼍曼舅曼曼曼皂曼舅 刑事赔偿制度改进研究 民商法专业硕士研究生李晖杨 指导教师张步文教授 中文摘要 保护人的权利，促进社会和谐发展，是当今中国法治建设的首要目的。刑事 赔偿是人权保障的重要内容，能最直接地反映对公民人身和财产权利的保护程度。 国家赔偿法在依法行政的背景下制定，但在权利保障的现实需要中，已无法 满足今日中国对权利保护的需要，重新修订当属势在必行。本文梳理了刑事赔偿 制度在我国的发展脉络，对法治先进国家的刑事赔偿制度进行了比较研究，进而 厘清了我国刑事赔偿制度发展中面临的困惑和难题，提出了制度化的改进建议。 本文共分为四部分。 第一部分主要对我国现行刑事赔偿法律制度的发展进行梳理。首先，界定了 刑事赔偿的概念，概括了引起刑事赔偿的三个原因，并对国家赔偿与刑事赔偿的 关系进行了区分。其次，综合分析了刑事赔偿的发展历程和面临的问题，对造成 这些问题的原因进行了归纳，并分析了影响我国刑事赔偿发展的一些因素。 第二部分主要分析权利与法治发展对我国刑事赔偿的影响。首先，分析了权 利保障时代我国法制发展的变化，并分析了其对我国刑事赔偿法的影响。其次， 论述了我国宪法、行政、民事等法律的完善和发展对我国刑事赔偿的影响，进而 在刑事赔偿制度与整个法制和社会进步的艰难协调从中把握我国刑事赔偿制度未 来发展的趋势。 第三部分是对国外刑事赔偿制度的比较研究。以德、法和英、美为代表，考 察了大陆法系和普通法系国家的刑事赔偿制度，并探讨了其对改进我国刑事赔偿 制度的借鉴意义。 第四部分是刑事赔偿完善的措施。根据对我国现行刑事赔偿存在问题的探讨， 从刑事赔偿责任的变更、人身、财产权内容的扩展、赔偿机制的重构及刑事赔偿 反馈体系的建立等方面，论述了如何对我国刑事赔偿制度进行改进，以期适应我 国社会发展需要，从最大程度上保障公民权利。 关键词：刑事赔偿赔偿责任精神赔偿赔偿机制 a b s t r a c t 曼皇寡罾皇量皇鼍曼曼皇曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼i；i 皇曼皇曼曼曼曼曼曼曼量曼舅舅曼曼曼曼曼曹寡曼曼曼曼鼍曼量量皇曼舅 i m p r o v e m e n t o f t h ec r i m i n a lc o m p e n s a t i o ns y s t e m p r o f e s s o rz h a n gb u - w e n a b s t r a c t p r o t e c t i o no fh u m a nr i g h t s ，t op r o m o t es o c i a lh a r m o n y ，t h r o u g ht h es y s t e mo ft h e f i g h tt oa c h i e v es u s t a i n a b l es o c i a ld e v e l o p m e n t ，s t a b i l i t y ，c h i n a sl e g a ls y s t e mi st h e p r i m a r yo b je c t i v e c r i m i n a lc o m p e n s a t i o nf o rt h ep r o t e c t i o no fh u m a nr i g h t s i sa n i m p o r t a n tp a r to ft h ep e r s o n a la n dp r o p e r t yf i g h t sp r o t e c t i o ns y s t e m ，t h em o s tp a r to ft h e b u i l d i n go ft h em o s td i r e c tr e f l e c t i o no fc i t i z e n s p e r s o n a la n dp r o p e r t yr i g h t sp r o t e c t i o n ”n a t i o n a l c o m p e n s a t i o na c t ”i si n t h ec o n t e x to fa d m i n i s t r a t i v el a wd e v e l o p e d ， p r o t e c t i o no ft h ef i g h t si nt h ep r a c t i c a ln e e d s o ft o d a y ，h a st h er i g h tt op r o t e c t i o nc a nn o t m e e tt o d a y sn e e d si si m p e r a t i v et or e a m e n d t h i sa r t i c l eo ft h ec r i m i n a lc o m p e n s a t i o n i nt h ed e v e l o p m e n to ft h es o r to u ta n df u r t h e re l a b o r a t e do nc h i n a sr i g h t sp r o t e c t i o n ， a n dt h ec r i m i n a l c o m p e n s a t i o n f o r d e v e l o p m e n t ，a n d t om a k e a p p r o p r i a t e r e c o m m e n d a t i o n sf o ri m p r o v e m e n t t h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t of o u rp a r t s t h ef i r s tp a r to ft h ec h i n a sc u r r e n t d e v e l o p m e n to ft h ec r i m i n a lc o m p e n s a t i o ns y s t e mt os o r to u t f i r s ti st h ec o n c e p to f c r i m i n a lc o m p e n s a t i o nw e r ei n t r o d u c e da n ds u m m a r i z e dt h et h r e er e a s o n so fc r i m i n a l c o m p e n s a t i o n ，a n ds t a t et h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nc o m p e n s a t i o na n dc r i m i n a l c o m p e n s a t i o nd r e wad i s t i n c t i o n n e x tw a st h eg e n e r a l i z e da n a l y s i st h eq u e s t i o nw h i c h c r i m i n a la c t i v i t yc o m p e n s a t i o nd e v e l o p m e n tc o u r s ea n df a c e d ，t oc r e a t e dt h e s e p r o b l e m st h er e a s o nt oc a r r yo nt h ei n d u c t i o n ，a n da n a l y z e da f f e c t so u rc o u n t r y c r i m i n a l a c t i v i t yc o m p e n s a t i o nd e v e l o p m e n ts o m ef a c t o r s p a r t2o ft h em a j o r a n a l y t i c a lr i g h t sa n dt h er u l eo fl a wd e v e l o p m e n to fo u r c r i m i n a l c o m p e n s a t i o n f i r s t ，t h ea n a l y s i so ft h er i g h t so fo u rl e g a ls y s t e md e v e l o p m e n ta n d c h a n g e si nt h ep e r s o n a lr i g h t s ，p r o p e r t yr i g h t si nt h en e w e r ao fc h a n g e ，a n dt h e c r i m i n a lc o m p e n s a t i o nl a w n e x ti sl e g a lc o n s u m m a t i o n sa n dt h ed e v e l o p m e n ta n ds oo no u rc o u n t r yc o n s t i t u t i o n ， a d m i n i s t r a t i v el a w ，c i v i ll a wt oo u rc o u n t r yc r i m i n a la c t i v i t yc o m p e n s a t i o ni n f l u e n c e ， u n f o l d so u r c o u n t r yc r i m i n a la c t i v i t yc o m p e n s a t i o ns y s t e ma n dt h ee n t i r el e g a ls y s t e m a n dt h es o c i a lp r o g r e s sd i f f i c u l tc o o r d i n a t i o ng r a s p st h et e n d e n c yw h i c ho u rc o u n t r y c r i m i n a la c t i v i t yc o m p e n s a t i o ns y s t e mw i l lf u t u r ed e v e l o p i i i c h i n a se x p e r i e n c e s a n a l y s i s o fc i v i ll a w a n d c o m m o nl a wd e v e l o p m e n t c h a r a c t e r i s t i c so ft h e 嘶m i n a lc o m p e n s a t i o n ，r e s p e c t i v e l y , g e r m a n y , f r a n c e a n db r i t a i n ， t h eu n i t e ds t a t e sa sd a ib i a o z u od i s c o u r s e ，a n di t sc r i m i n a lc o m p e n s a t i o nc a n b eg i v e n t 0t h ed e v e l o p m e n to fo u rc o u n t r yc a r l l e a r nf r o mt h ee x p e r i e n c e sa n dl e s s o n sl e a r n e d a r es u m m a r i z e d a r t i c l e4o ft h ec r i m i n a lc o m p e n s a t i o ni m p r o v e m e n t m e a s u r e s b a s e do no u rc u r r e n t p r o b l e m so ft h ec r i m i n a lc o m p e n s a t i o n ，t h ec h a n g ef r o mc r i m i n a ll i a b i l i t y ，p e r s o n a l ， p r o p e r t yf i g h t s ，t h ee x p a n s i o no ft h e c o n t e n t so ft h ec o m p e n s a t l o nm e c h a n l s mo f r e c o n s t r u c t i o na j l dt h ee s t a b l i s h m e n to fc r i m i n a lc o m p e n s a t i o nf e e d b a c ks y s t e m ，t h e a u t h o rd i s c u s s e sh o wt oi m p r o v eo u rs y s t e mo fc r i m i n a lc o m p e n s a t i o n ，i no r d e r t om e e t t h ed e v e l o p m e n tn e e d so fo u rs o c i e t y ，a n dt h u st h eg r e a t e s td e g r e eo f p r o t e c t l o nf o rt h e r i g h t so f c i t i z e n s k e yw o r d ：c r i m i n a lc o m p e n s a t i o n ； c o m p e n s a t i o nr e s p o n s i b i l i t y ； m e n t a lc o m p e n s a t i o n ；c o m p e n s a t i o nm e c h a n i s m i v 独创性声明 本人提交的学位论文是在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。论文中引用他人已经发表或出版过的研究成果，文中已加了 特别标注。对本研究及学位论文撰写曾做出贡献的老师、朋友、同仁 在文中作了明确说明并表示衷心感谢。 学位论文作者：巷碍确 学位论文版权使用授权书 厂 0 只7 j 日 本学位论文作者完全了解西南大学有关保留、使用学位论文的规 定，有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允 许论文被查阅和借阅。本人授权西南大学研究生院( 筹) 可以将学位 论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩 印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书，本论文：口不保密， 学位论文作者签名：毒鲟钐 签字日期： 加归年月1 7 r 日 引青 引言 规则的变更反映了社会变迁的历程，法律规则的变更亦是如此。当代社会的 变革更多的时候是通过法律更新来实现的，而法的变迁是一个社会中人们社会行 动的结果，因此，法律的调整和修订要及时回应社会的变化，从而为社会矛盾的 解决提供及时、周到的方案。 刑事赔偿作为权利保障的重要制度之一，也不能例 外。 确立刑事赔偿制度的中华人民共和国国家赔偿法( 以下简称国家赔偿法) 是在我国市场经济体制建立初期制定和颁行的。时至今日，国家赔偿法所赖以 存在的经济基础社会主义市场经济体制已日臻完善。“麻旦旦案”、“聂树斌 案”、“余祥林案”这一系列案件也凸显了刑事赔偿法律多方面的制度性缺失。 因而，重新修订刑事赔偿法律以适应今日社会发展之需要已经刻不容缓。 回溯刑事赔偿在我国的发展历程可以发现：当初制定国家赔偿法主要在 于解决“有法可依 问题，完善社会主义法律体系，更多体现了依法行政的宏观 要求。因此，刑事赔偿制度的实际操作规则很不完善，难以完整实现国家赔偿立 法之目的；受制于国家财力等因素，现行刑事赔偿法律的赔偿对象、范围和标准 等方面的规定，也无法满足今日社会之要求。在法治建设稳步推进、公民权利保 护意识高涨的背景之下，笔者拟通过对刑事赔偿制度进行分析，提出改进刑事赔 偿法律制度的措施，使其适应现实发展需要，构建更为科学、合理的刑事赔偿机 制。 o 【德】柯武刚：制度经济学社会秩序与公共政策( 史漫飞译) ，商务印书馆，2 0 0 0 年版，第1 页。 。谢海宁：当代中国法治理论孕育生长的反思读法制到法治，法学研究，2 0 0 0 年第3 期，第1 5 0 页。 第1 审我同刑事赔偿制霞概述 第1 章我国刑事赔偿制度概述 1 1 刑事赔偿的概念及内容 1 1 1 刑事赔偿的概念 刑事赔偿是国家赔偿制度的重要组成部分，是指行使侦查、检察、审判、监 狱管理职权的机关及其工作人员在刑事诉讼过程中违法行使职权，发生错拘、错 捕、错判或其他法定情形，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭到损害，依 照法律规定，由国家向受害人承担赔偿责任的一种法律制度。我国的刑事赔偿有 以下几个特征： 首先，刑事赔偿是一种国家赔偿。刑事赔偿是对合法权益的一种权利救济制 度，是由国家对受害人进行赔偿。 其次，刑事赔偿的侵权主体只能是特定的机关或个人。刑事赔偿的侵权主体 是行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员，其他机关或个人 不是刑事赔偿发生的侵权主体。 最后，刑事赔偿是针对公民的合法权益受到损害的赔偿行为。这种合法权益 的损害必须是违法司法行为造成的，即行使职权行为与合法权益的损害之间有因 果关系；如果违法行使职权行为与权益损害之间无因果关系，则不构成国家赔偿。 刑事赔偿概念来自域外，是逐步融入到我国法律概念体系之中的。相对其他 法律制度和概念，刑事赔偿制度较晚进入我们的视野。直到国家赔偿法的制 定，我国才正式确立了刑事赔偿制度。因此，可以说国家赔偿法关于刑事赔 偿的法律内容是完善刑事活动法律的重要步骤，通过对受害人的赔偿和弥补，消 减刑事活动操作中的消极作用，为发展与构建刑事法律体系打下了基础。 1 1 2 引起刑事赔偿的原因 国家赔偿法中关于刑事赔偿的内容综合起来主要有以下几个方面： 第一，审前错误或强制措施造成的赔偿。其中包括：没有犯罪事实或没有事实 证明有重大嫌疑的人错误拘留、逮捕；在审讯中的刑讯逼供等暴力行为或者违反 法律规定使用武器、警械等造成公民人身伤害或者死亡的：违法对财产采取查封、 扣押、冻结、追缴等措施造成的损失。 第二，判决被撤销、改判等引起的赔偿。内容包括：依照审判监督程序再审改 判无罪，原判已经执行的：依审判监督程序改判无罪，原判罚金、没收财产已经 执行的。 第三，执行过程中或执行完成后造成的人身、财产损失。一般是在执行过程中 造成的被执行人不应当的人身、财产损失。 第1 幸我同刑市赔偿制度概述 当初制定国家赔偿法律时，国家财政承受力山是考虑较多的问题。国家赔偿 法为了减轻财政压力，对国家赔偿的范围进行了不少限制，对刑事赔偿更是如 此。因此，法律明确规定了免于赔偿的内容：由于自身的过错、故意造成的赔偿， 精神损害赔偿等。与此同时，刑事赔偿的归责原则也采严格违法原则，即只对国 家法律明文规定的违法行使刑事职权造成损害的行为才赔偿。然而，由于赔偿程 序的模糊，违法归责的可操作性差，圆无法适应刑事法治发展的需要。此外，明确 规定赔偿之前要由赔偿机关先行确认，使得赔偿的取得必须取得原机关的认可、 确认；并且由于缺乏赔偿资金，赔偿都是通过责任机关先行垫付来实现的，这相 当于在赔偿确认前设置了阻止赔偿实现的障碍。 1 1 3 与国家赔偿的关系 在我国，刑事赔偿属于国家赔偿的一部分，是国家为刑事活动中的损害行为 承担国家责任的形式。在国外刑事赔偿相对发达的国家，则更多采取单独立法的 模式，实行司法赔偿与行政赔偿分离的方式，刑事赔偿制度跟刑事法律密切联系。 如德国有刑事追诉措施赔偿法，美国有联邦侵权赔偿法等专门的涉及司法 赔偿的法律，与具体的法律内容密切衔接，其刑事赔偿法律受制于刑事法律的发 展。而我国在制定国家赔偿法的时候，立法机关考虑到刑事赔偿等司法操作 方式还不成熟，认为将刑事赔偿纳入国家赔偿法中，效果可能更好，因而制定在 一部法律规定之中。与此同时，相对于国外法治进程的方式，我国的法治进程更 多的是在政府的主导下进行的，采用行政赔偿的方式将更有利于赔偿的操作。在 经济社会剧烈变动的背景下，这种行政主导的赔偿方式，能快速的实现赔偿，化 解社会经济发展中出现的问题。因而，作为赶超者的我国，更多的是采用先快速 立法，结合发展过程中应对问题解决的经验，再对法律进行修订。总之，我国刑 事赔偿属于国家赔偿是基于我国法的历史渊源和现实选择的共同结果。 刑事赔偿制度是国家赔偿的重要组成部分，但二者的差异也很明显。国家赔 偿是由民法中的侵权赔偿发展起来的，针对的是公权力造成损害的补偿行为，体 现的是平等主体的一种侵权责任，多采用民法中的侵权赔偿方式。刑事赔偿则针 对的是刑事活动中产生的赔偿，是对刑事活动这种国家的职权产生的损害行为的 一种补救形式。刑事赔偿是为保护公共利益的需要，其产生和发展是国家维护统 治和社会安宁的必然。因而，刑事赔偿相对于行政赔偿等其他赔偿方式，具有更 高的法的效力等级，同时其是通过法律的明确授权而形成。大致说来，刑事赔偿 。周汉华：论图家赔偿的过错责任原则，法学研究1 9 9 6 年第5 期，第1 4 2 页。 。黎思奇：对完善我困 若干法律制度的思考以“余祥林”为引线的分析，湖南公安高等 专科学校学报2 0 0 5 年第4 期，第2 0 贞。 国张文娃主编：法理学，2 0 0 4 年版，法律出版社出版2 0 0 4 年第2 版，第1 9 5 页。 4 第】章我l 可刊事孵偿制度概述 ji一 一i _ i 曼量量鲁鼍量皇曼曼墨 与其他赔偿方式的巧i 同点主要有以下几点： 第一，法律依据不同。刑事赔偿的赔偿内容更多的来自于刑事法律，是对其 错误行为进行纠正的补救行为；而国家赔偿则源于民法中的侵权赔偿原则，更多 的是国家责任的展现，是国家赋予公民权利的形式，体现国家作为侵权赔偿责任 主体对公民权利保护的一种义务。 第二，程序不同。刑事赔偿受制于刑事法律的规定，因而其赔偿的取得更多 的需要通过司法程序：而国家赔偿则更为灵活，无论是行政程序还是协商机制， 赋予参与主体更大的自由选择权。 第三，归责原则不同。刑事赔偿必须严格依照明确的法律规定执行，主要采 用违法规则原则；而其它国家赔偿的规则原则则较为多样。 总之，在处理刑事赔偿的时候，更多地依据刑事法律的原理来进行赔偿。但 是二者所要针对和解决的问题等各不同，这使得国家赔偿与刑事赔偿的差异将长 期存在，当然彼此差别是相对的，主要是国家赔偿法适用中具体情况下的法 律具体应用的差别。 1 2 我国刑事赔偿制度的发展历程 1 2 1 我国刑事赔偿的发展历史 我国有“法立而无犯，刑设而不用的法制传统w ，社会治理主张道德教化， 追求无诉的自然状态，希望通过息诉止讼来实现社会的稳定发展。对于法律，则 更强调维护统治秩序的需要，同常生活尽量避免采用法来调整，对法带有排斥， 在整个社会氛围中造成了对法认识的异化，法更多是一种恶的惩罚。因而在我国 历史上形成了这样一种认识：法是对恶人的惩罚，受到法律惩罚的人都是恶人， 形成道德泛法律化，法律道德化。法律道德化的结果是民众将诉讼视为畏途，注 重法的“道德洁癖 ，形成所谓民不与官斗，尽量避开诉讼。人们参与诉讼也是 被动进行的，其对名节的重视，超过对法律本身的认识，因而沉冤昭雪是每个参 与诉讼活动中认为自己受到冤屈的人最大追求。因此，各个朝代都非常注重消除 冤狱，并兴起了各项避免冤屈的制度规定，如唐代的三奏制，宋代的提刑司制度 等。然而，冤屈或可消除，但赔偿却无从谈起。清未奇案“杨乃武小白菜案”， 最终算是还他们清白了，结果却是“杨乃武小白菜冤屈被洗刷，但办被处杖八十 与一百 罾。对老百姓来说，得到一个清白已是皇家给的最大恩惠，哪罩还敢要赔 偿? 总之，在我国过去的法制历史中，没有形成与刑事赔偿相类似的制度，而只 有平反昭雪之类的制度。 ”马小江：法治的历史考察j 思考，法学研究，1 9 9 9 年第3 期，第3 1 页。 圆郑定、杨昂：不町能的任务：晚清冤狱之渊蔽，法学家，2 0 0 5 年第2 期，第4 6 贞。 第1 章我i 习刑币赔偿制度概述 到新中国成立之时，我国并未正式确立刑事赔偿制度。国民政府的“六法全 书”在刑事赔偿法律方面止步不前。直至其败退台湾，才于二十世纪五十年代末 制定了冤狱赔偿法，算是为我国刑事赔偿制度的确立开了先河。而在中华人 民共和国建立后的前三十年，由于种种原因，未能制定部统一的刑事法律，依 靠“有法律从法律，没法律从政策 的方式来进行刑事活动。改革开放后，我国 法治领域总结“文革动乱教训，决定通过制度化建设避免“文革的错误，因 而法制体系的完整，成为那个时代法制建设的首要目的。在这个过程中，我国制 定了多部影响深远的法律，填补了较多法律制度的空白，为我国法治建设打下了 制度基础。1 9 8 7 年，党的十三大报告中明确提出： “为巩固机构改革的成果并使 行政管理走上法制化的道路，必须加强行政立法，为行政活动提供基本的规范和 程序”。随后的法制工作会议上，“政府法制”的概念被提出，推动行政立法， 建立法制政府，施行依法行政成为时代主题。在随后的几年内，立法机关分别制 定和通过了行政诉讼法等相关行政法律、法规。1 9 9 4 年， 国家赔偿法正 式诞生，最终在我国法律制度中确立了刑事赔偿制度。但自此以后，我国的刑事 赔偿制度一直踟蹰不前。可以认为，现行刑事赔偿法律规定已“难以及时地回应 社会的变化，不可能为各种新型社会矛盾的解决提供及时的和周到入微的方案”圆， 重新修订国家赔偿法已成必然。 大致说来，我国刑事赔偿制度的发展历程可以分为如下三个阶段： 第一，萌芽阶段。这个阶段从“文革”结束至二十世纪八十年代术。“文革” 严重侵犯人权、扰乱经济社会正常发展的教训，迫使人们需找制度建设之路来避 免“文革 悲剧的再次发生，国家领导人更是明确提出“国家应通过制度化的措 施，使这种制度和法律不因领导人的好恶而改变” 。我国的制度化建设之路由此 开启。在这个阶段，国家对“文革”受害者的人身、财产损失采用补发工资的形 式来予以弥补。这种采用经济补偿的方式来对受害者进行救助的方式，成为国家 赔偿的雏形，进而孕育了我国的刑事赔偿制度。 第二，确立阶段。这个阶段是指上世纪八十年代末至1 9 9 4 年国家赔偿法 最终确立刑事赔偿制度。我国刑事赔偿被纳入国家赔偿法之中，它的产生是 随着国家赔偿法的制定而最终确立的。随着依法行政理念的确立，建立完善 的法律制度，为依法行政提供“有法可依”的法律，上世纪八十年代末，我国步 入了法制建设的快车道。在此期间，我国先后制定了行政诉讼法等多项行政 法律、法规。为了尽快实现有法可依，原本属于刑事法律制度的刑事赔偿被作为 。卢乐：新中国刑法的演变，中国刑事法学杂志，2 0 0 9 年第5 期，第1 1 6 页。 贺。f i 方：传媒j d 法三题，法学研究。1 9 9 8 年第5 期，第2 l 页。 邓小甲：解放思想。实事求是，团结一致向前看，邓小平文选第二卷，1 9 9 5 年第2 版，第1 4 6 页。 6 第l 章我国刑事赔偿制哽概述 曼皇曼曼曼曼曼曼量曼皇曼曼皇曼曼曼曼曼舅舅ii _ i 一 _ ；i 曼璺皇皇鲁寰 国家赔偿法的一部分而制定了出来。在依法行政的追求下，刑事赔偿法律制度最 终在我国法律体系中得到建立，并最终作为建立完善法制的重要一部分而存在。 第三，转型阶段。这个时段主要从刑事赔偿制度确立至国家赔偿法提上 修订议程。随着我国市场经济体制的确立与发展，法律的制度作用受到前所未有 的重视，强调规制成为法制大发展的特点。“只有在产权通过法律获得有效保障的 国家，才有强劲的经济增长。”法治建设随着市场经济的快速发展而呈现加速的 状态。法治为经济发展提供了对现实的一种预期，因而市场经济也被称作法治经 济通过明确的规制，为经济参与主体提供对未来的一种预期，推动经济的持 续发展。我国法律制度逐步完善，从无到有，从简单到合理，对已经制定的法律 进行调整，化解法律规定与社会发展需要之间的矛盾。我国先后对刑事诉讼法、 刑法等多部法律进行了修改，以满足经济社会发展的现实需要；1 9 9 8 年，依 法治国上升为宪法原则；2 0 0 4 年，“国家尊重和保护人人权 被j 下式写入宪法。我 国于此由单纯的法律制度建设进入法律治理、协调社会的法治新阶段。与此同时， 公民的权利意识日益增强。2 0 0 3 年爆发的“孙志刚事件”使人们长期积聚的权利 保护意识出现了一次积聚性爆发，并获得了国家的正面回应。公民的权利意识一 旦被唤醒后，诸如用行政措施来解决刑事赔偿等相关问题的传统思维就被动摇了。 2 0 0 5 年发生的“佘祥林案”，更是直接将刑事赔偿制度推上了风口浪尖。佘祥林所 受到的伤害与刑事赔偿数额的严重不成比例，促使人们对刑事赔偿制度的合理性 产生了强烈怀疑。一些曾经发生过的案子“麻旦旦案”、“聂树斌案”等 也被重新拿出来拷问刑事赔偿制度。目前，国家已正式筹备对国家赔偿法进 行大的修改。也许，刑事赔偿即将由单纯的行政法律逐渐回归刑事法律本色。 1 2 2 刑事赔偿的成就与作用 我国的市场经济体制是在政府的主导下确立的，而建设“法制经济”用法律 制度来规制市场，其实质更多的是用法律来规制政府的行为。现代化的理论及实 践表明，后发展国家要实现现代化，需要比发达国家更多的政府干预和控制。在 建立市场经济的过程中，政府对发展经济的“可信承诺 是政府不会也不能随便 地剥夺公民的财产或限制其人身自由。 国家赔偿法作为继行政诉讼法之 后依法行政法律的重要组成部分，主要是对政府行为进行规制，对公务人员进行 监督、制约，要求他们按照法律规则办事，否则就要承担相应的国家赔偿责任。 1 9 9 7 年至2 0 0 7 年，我国公、检、法机关共支付赔偿金6 8 亿元。这个数字相比于 张千帆：宪政、法治与经济发展：一个初步的理论框架，同济大学学报( 社科版) ，2 0 0 5 年第2 期，第 5 页。 圆周汉华：变法模式与中国立法法，中国社会科学文丛法学卷，第1 0 3 6 页。 吕忠梅：法学与经济学的结盟，法学家茶座第十辑，第6 7 页。 7 菊1 章我同刑币赔偿制度概述 量曼曼曼曼曼笪曼量曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼鲁曼皇曼曼曼曼曼詈苎曼曼曼曼曼皇皇曼曼曼曼曼曼! 曼曼皇曼曼曼曼曼曼曼皇曼i 皇曼皇皇曼曼曼曼皇皇曼曼 国家庞大的财政收入来说虽然不多，但却是我国刑事赔偿法制发展的重要成就。 一项制度从诞生到完善有一个逐步发展的过程，刑事赔偿制度也不例外。我 国的刑事焙偿制度尽管还不够完善，但已经对我国刑事法治的发展发挥了重要作 用： 第一，建立起了刑事赔偿制度法律概念体系，完善了刑事法律制度，拓展了 我国刑事法律发展的维度。刑事赔偿制度从无到有，从不知其概念为何物到今天 形成一个基本的法律体系，这是我国刑事法律发展自民、刑分离以来又一次重大 的制度进步。它完善了刑事法律体系，将刑事活动纳入更广泛的监督制约体系之 中，促进了权力的制约、平衡。 第二，加强了对刑事活动的监督制约，促进了刑事法治的进步，推动了司法 公正。采用国家赔偿中的刑事赔偿来弥补刑事活动过程的过失，这会反过来对刑 事活动的手段、方式、程序进行制约；对刑事活动进行制约和平衡，又会促使司 法机关对自身职责进行更加深刻的反思。刑事赔偿制度经过十几年的发展，培训 了大批相关司法工作人员，增强了司法工作人员的责任意识，加快了法律操作中 “技术性理性”的发展，并最终推动司法公正的发展。 第三，提升了民众的权利保护意识，是法治进步的表现。法治不仅仅是执法 公正、依法办事，还表现在民众敢于维护自身权利，敢于为权利而斗争。经过刑 事赔偿实践的洗礼，刑事赔偿的理念被传播到普通民众中间，提升了民众自我维 权意识。以陕西“麻旦旦案 为例，对于公安机关的错误批捕乃至刑讯逼供等行 为，被害人敢于提出抗争，要求对其进行赔偿。尽管因“于法无据仅获得7 5 元 赔偿，然而被害人敢于为权利而斗争的精神却得到公众的广泛赞誉和同情，并引 发了刑事赔偿制度改进的大讨论。刑事赔偿与司法一样，也是被动发起的，然而 在现行法律规定之中，刑事赔偿的实现很大程度却是通过相关司法机关的自查来 进行的。因而，人们对刑事赔偿法律修订的要求，正是基于公民权利保护的主动 要求，反映了人们权利意识的觉醒。 1 3 我国刑事赔偿的问题及原因分析 1 3 1 我国刑事赔偿发展中面临的现实问题 随着我国经济社会的发展，现行刑事赔偿制度已难以应对现实发展的需要， 面临诸多现实问题。 1 3 1 1 赔偿制度设置无法适应社会经济发展的需要 国家赔偿法于1 9 9 4 制定，并于1 9 9 5 年1 月1 日开始施行，其施行的背景 正是我国由计划经济向市场经济转型的初期。彼时，整个社会运行仍受计划经济 。刘凌：国家赔泫修改：意欲实军名归，南方周末2 0 0 8 年1 0 月3 0 日，第1 5 版。 8 第1 章我同刑事赔偿制变概述 模式的影响，因而刑事赔偿的操作方式并没与市场经济的要求相一致，许多制度 的设置更多考虑的是原有的操作方式。而在今天，市场经济体制已经较为完善， 原有的规定已经越来越无法适应现实的需要。这主要体现在： 首先，赔偿主体模糊。在国家赔偿法中并没有专门规定由专门机构进行 赔偿，只是粗略的采用“谁担责，谁赔偿”的行政处置方式。国家赔偿法第九 条针对行政赔偿规定：“赔偿请求人要求赔偿的，应当先向赔偿义务机关提出，也 可以在申请行政复议和提起行政诉讼时一并提出。”而刑事赔偿义务机关则通过罗 列的方式进行，在国家赔偿法第十九条中规定“对具体机关造成合法权益损 害的该机关为赔偿义务机关：错误拘留由作出决定的机关自身赔偿；错误逮捕的 由作出决定的机关赔偿；错判由做出判决的机关赔偿。 这些规定看起来明白清晰， 但是因主体的模糊，操作性不强，不但缺乏统一的、固定的机关来承担相应的赔 偿责任，而且让被害人来承担确认、寻责的义务，增加了追偿与赔偿的难度。同 时由于刑事司法进行是一个渐进的、连续的过程，这种确认责任的方式反而使得 赔偿主体模糊，造成他们相互推诿，使得赔偿难以实现。 其次，赔偿程序不独立。国家赔偿法建立了刑事赔偿制度，却没有明确规 定刑事赔偿的操作程序，其实现要依靠其他相关法律程序。一方面，国家赔偿法 第二十条规定：“赔偿义务机关对依法确认有本法第十五条、第十六条规定的情形 之一的，应当给予赔偿；赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿机关提出。”赔偿首 先必须得到赔偿机关的认可，而赔偿机关即是刑事活动的侵权机关。另一方面， 赔偿与司法机关内部的错案追究制相联系，这使得刑事赔偿形成较强的行政依附鑫 性，而没有形成固定的独立的操作程序。 最后，赔偿资金缺乏保障。无论是国家财政预算支出，还是地方财政预算支 出，都没有单列国家赔偿资金。实践中，赔偿资金的偿付更多是由相关责任机关 用自己的办公经费先行垫付，再在下一年进行财政预算时进行补足。因为要切割 “自己的蛋糕”，这就造成了相关机关赔偿的不积极，甚至采取各种方式阻拦赔偿 的实现。 1 3 1 2 人身权损害赔偿不足 公民的人身自由权是人格权的基础，人身权保护是刑事法律和刑事诉讼法律 制度的核心，是刑事诉讼进行的根基。刑事赔偿制度作为对刑事活动的一种救济 制度，对人身权的保护是其存在和发展的前提：正是为了应对不断发展变化的人 身权保护需要，刑事赔偿制度才不断进步、发展。我国制定并建立刑事赔偿法律 体系正是为了在市场经济条件下加强对人身权的保护，在司法保护人权的基础上， 对司法进行约束，对错误刑事惩罚行为进行补偿，促进社会的公正、和谐、文明。 然而法律规则的局限之一就是法律的僵硬性，它适应于一般情况而不一定适应于 9 第1 章我同刑事赔偿制度概述 曼曼曼寡曼皇曼蔓曼曼曼曼曼皇曼曼曼曼量曼曼曼曼曼曼蔓曼曼曼量曼曼曼曼曼曼曼量曼曼曼皇! 曼曼量曼曼曼曼曼鼍舅曼量曼曼曼舅ii i 皇曼曼曼量曼舅 每一个情况，法律规则相对社会变革较为迟缓。国家赔偿法在人身权保护方 面，相对我囤社会发展的现实需要即是如此。这主要体现为： 首先，人身强制措施损害赔偿不足。人身强制措施是指国家或个人等采用强 制的手段，强迫当事人接受人身等方面的限制的手段。国家赔偿法由于实行严 格法律责任，对人身强制措施分不同情况，采取列举的方式进行规定，但仅规定 对五种情况进行赔偿。相对刑事强制手段的多样性，赔偿范围未免过于狭窄。而 赔偿标准也是按照国家上一年的工资为标准，相对国家公权力导致的损害，这种 赔偿是微薄的，仅仅具有补偿性质。由于缺乏惩罚性赔偿制度，既使得对公权力 的制约乏力，也使得责任与赔偿极不相称。 其次，归责原则单一。国家赔偿法是为适应我国行政改革的需要，作为行 政法律而被制定出来的，因而刑事赔偿归责原则也适用违法责任原则，即国家 赔偿法第二条之规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯的公民、 法人和其他组织合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿。刑事活 动由国家动用公权力对犯罪行为进行追诉，旦出现错误造成的损害是十分严重 的。采用单一的归责原则，容易导致司法机关在本应赔偿的情况下，将不合法的 行为事后变成合法行为，增加刑事赔偿实现的难度。因而单纯的违法归责原则难 以适应今天法治发展的需要，刑事赔偿归责原则与行政赔偿归责原则同一的规定 是不科学的。 最后，精神损害赔偿缺失。国家赔偿法第三十条规定：“对国家机关造成 精神损害的，应在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼 道歉。但这一规定并没有现实的相应的操作措施为保证，对于受害人而言形同虚 设。可以说，精神赔偿的缺失是我国现在行的刑事赔偿制度的巨大缺憾。精神损 害是因侵权行为导致的受害人心理和情感的创伤和痛苦。相对其他损害，它是隐 性的、难以具体测量的，因而精神赔偿的处理是很微妙的。精神损害属于人身权 益的重要组成部分，对人身权的侵害，首先造成的是精神损害。刑事活动是国家 对个人行为的否定，个人一旦被国家错误地贴上犯罪的标签，必然面临极大的精 神压力，造成巨大的精神伤害。因此从某种程度上来说，刑事活动对个人造成的 损失主要应是精神损失而不是直接的物质损害。事实上在民商事法律领域，精神 损害赔偿的实行已经取得了良好的法律和社会效果。因此，在刑事赔偿中采用精 神损害赔偿，符合现代法治精神，以保护权利为己任的国家机关也没有理由不对 精神损害进行赔偿。 1 3 1 3 财产损害赔偿落后于社会发展的需要 国家赔偿法第十六条规定了财产赔偿的内容，即国家仅对违法强制措施 。郝特川：中国依法治国的渐进性，法学研究，2 0 0 3 年第6 期，第4 0 页。 1 0 第1 章我国刑事膏偿制度概述 和改判后被罚没、执行的财产进行赔偿。刑事赔偿范围中关于侵犯财产权的赔偿 范围是确定的，法律没有规定“其他 兜底性规定，因而体现了国家对财产赔偿 进行严格限制的态度。但是在对赔偿的内容做出严格规定的条件下，却没有相关 的配套制度来对其进行制约、协调，错案追究制度也更多的是适用于人身权受到 侵害的监督，对财产权被侵害造成的赔偿则缺乏相关的制度来制约和监督。于是， 关于财产损害赔偿的规定，成了一个宣言，代表着一种姿态。具体地说，其不足 主要体现在以下几个方面： 首先，财产赔偿内容单薄。相对于人身损害赔偿，国家赔偿法关于财产损 害赔偿的规定内容较少。刑事活动是对犯罪的追诉和惩罚，而对犯罪的追诉主要 是对犯罪人的犯罪行为进行追诉。因而，在刑事活动中往往认为人身性损害相对 财产损失危害更大，刑事赔偿作为对刑事活动的一种救济，其对财产的损害的救 济也就不是法律的所首要考虑的。然而现代社会是个商业社会，经济社会的发展 很大程度是以财产受到保障为前提的，财产在某种程度上与人身同等重要，需要 受到同等的保护。因此，现行规定不能适应对财产保护的现实需要。 其次，财产赔偿未考虑间接损失。国家赔偿法规定，财产赔偿的范围仅仅 是违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施和再审改判中罚金、被执行的 财产，对其他的损失则不予赔偿。诚然，刑事措施主要是以对犯罪者的人身进行 惩罚为主，从强制措施的采取到人身自由的限制，乃至生命的剥夺，这些都是直 接针对人身。但是我们必须看到，刑事活动对财产的损害则更多是因为受害者人 身自由遭到剥夺后间接造成的。此外，国家工作人员滥用职权，干预当事人正常 经营，造成当事人与犯罪无关的财产损失，其间接损失更是难以估量。也正因为 这些损失不好估量，赔偿时就只计算直接损失，对隐性损失、间接损失则不予赔 偿。 最后，财产赔偿与财产保护法律发展相脱离。随着我国市场经济的发展，建 立财产保护的法律保障体系与我国经济社会发展同步进行，从宪法到其他法律规 定，各种法律规定都在逐步修订和完善之中。尤其是在2 0 0 4 年，宪法修下案明确 写入“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”。此外，合同法、物 权法、侵权责任法等法律及配套实施细则的制定和修改，财产保护的法律体 系在我国已经基本建立。由于刑事赔偿制度是在我国市场经济体制建立的初期， 彼时财产保护立法才刚刚起步，刑事赔偿立法并没从财产保护的角度进行，这使 得财产赔偿与社会经济整体发展相脱离。因而，我国刑事赔偿要适应现实财产保 护的需要，就必须将财产保护的内容与财产保护的法律体系相联系，改进刑事赔 偿对财产权的保护。 1 3 1 4 赔偿责任划分不恰当 第1 章我同刑事赔偿制度概述 谁造成了赔偿事故的发生，对造成的损害应该由谁承担责任，这是刑事赔偿中 最具行政法色彩的内容。然而，刑事法律与行政法的区别还是很大的。刑事法律 必须有法律的明确规定，所谓法无明文规定不为罪；而行政法则赋予行政机关较 大的自由裁量权，并且对这于自由裁量的后果，行政机关及相关的工作人员要承 担相应责任，这就形成了有相应的行政权力就必