（国际法学专业论文）船舶优先权的比较法研究.pdf

摘要 船舶优先权是以船舶等海上财产为标的物的财产权利体系中较为有特色的一种。 随着社会生活和海上运输的发展，海运业中利益的多元化及由此引发的权利冲突也在 加剧，这使得船舶优先权制度的传统功能得以突现，并且应时所需，不断扩充。然而， 我国没有船舶优先权制度的传统，现有制度的确立是通过移植公约草案来完成的。为 了在我国的法律体系内充分发挥船舶优先权制度的功能，就必须了解该制度的原貌以 及在其他国家的运作情况，最终实现该制度的本土化。 本文通过对两大法系以及有关公约中所确立的船舶优先权制度进行归纳、比较和 评价，同时借鉴船舶优先权的有关理论和观点，对有关船舶优先权的法律问题进行了 研究，以期对我国船舶优先权制度的完善有所助益。 第一章首先阐述了比较法的一般原理和方法论以及船舶优先权制度与比较法的 关系，指出了运用比较法研究船舶优先权制度的重要意义，即只有对各国的船舶优先 权制度进行比较和借鉴，才能对该制度有全面的认识并在我国的司法实践中更好地实 现该制度的功能；只有参照其他国家在移植船舶优先权制度过程中的得失，才能在我 国移植该制度时，实现本土化，使之与我国的法律体系保持兼容。 第二章首先介绍了船舶优先权的历史沿革，指出了船舶优先权的产生具有独立 性，即起源于商事习惯部分成文化的商人法：该制度在各种理论的推动下获得发展； 其现状是船舶优先权法律的国际统一和船舶优先权制度本国化需求的并存。然后，结 合m a r i t i m el i e n 的中文翻译，指出了概念比较法的不足和功能比较法的优势。就如何 更好实现船舶优先权制度的功能，提出了在制度设计时应当充分考虑船舶的特征和船 舶优先权的特征。最后，比较了两大法系下船舶优先权的性质，指出在我国法律体系 下将船舶优先权定性为担保物权较为妥当，建议在物权法立法过程中设立优先权制 度，从而使船舶优先权的性质通过立法得以明确。 第三章从船舶优先权的主体、标的、项e l 等方面分析了船舶优先权法律关系。就 船舶优先权的标的，指出了优先权人不得就船舶所有人取得的保险赔偿金优先受偿。 在船舶优先权的项目方面，介绍了英美船舶优先权项目的发展，并对我国船舶优先权 的项目作了检讨。 第四章首先介绍了英美国家实现船舶优先权的程序，即对物诉讼。阐述了对物诉 讼的功能并指出其局限性和改进，为对人诉讼模式下，船舶优先权的实现提供了有益 的参考。然后，对我国法下被告的确定、船舶扣押、确权诉讼的性质进行了分析，指 出被告的确定应当以便利优先权人诉讼为宗旨；为了行使船舶优先权可以进行重复扣 押，因为为行使船舶优先权而进行的扣押是船舶优先权的实现方式而非财产保全方 式：确权诉讼在性质上应为给付之诉，它以确认船舶优先权为核心，以获得优先受偿 为目的。最后，为了衡平各债权人的利益，在他们之间实现公正，初步设想建立异议 程序，允许海事债权人加入确权诉讼或者在分配方案形成后对其他债权人享有的债权 是否成立、债权金额、受偿位次提出异议，以求集中、公正地解决与船舶有关的各项 争议。 关键词：船舶优先权，比较法，对物诉讼，异议程序 a b s t r a c t m a r i t i m el i e ni sak i n do fr i g h to fd i s t i n c tc h a r a c t e ra m o n gt h es y s t e mo fd g h t s ， t h es u b j e c tm a t t e ro fw h i c hi sm a r i t i m ep r o p e r t i e si n c l u s i v eo fv e s s e l s w i t ht h e c h a n g eo fs o c i a ll i f ea n dt h ed e v e l o p m e n to fo c e a nt r a n s p o r t a t i o n ，t h ei n t e r e s ti n t h em a r i t i m ei n d u s t r yh a v eb e e nd i v e r s i f i e da n dt h ec o n f l i c to f r i g h t sc a u s e d t h e r e b yh a v eb e e ni n t e n s i f i e d ，w h i c hh i g h l i g h t st h ei m p o r t a n c eo fr e a l i z i n gt h e t r a d i t i o n a lf u n c t i o n so fm a r i t i m el i e na n d e x p a n d i n gt h e s a m ea c c o r d i n gt o c i r c u m s t a n c e s h o w e v e r , t h e r ei sn ot r a d i t i o no fm a r i t i m el i e ni nc h i n e s e j u r i s d i c t i o n t h ee s t a b l i s h m e n to fp r e s e n ts y s t e mh a sb e e nm a d eb yt r a n s p l a n t i n g t h ed r a f to fc o n v e n t i o n i no r d e rl om a k eaf u l ir e a l i z a t i o no ff u n c t i o n so fm a r i t i m e l i e ni no u rl e g a ls y s t e m ，t h eo r i g i n so fm a r i t i m el i e na n di t so p e r a t i o n si no t h e r c o u n t r i e ss h o u l db et h es u b j e c to fk n o w l e d g ea n dt h ef i n a ll o c a l i z a t i o no ft h e s y s t e mo fm a r i t i m el i e ns h o u l db ea c h i e v e d t h r o u g h t h e s u m m a r i z a t i o n ，c o m p a r i s o na n dc o m m e n to nt h es y s t e mo f m a r i t i m el i e ne s t a b l i s h e di nt h et w ol e g a lf a m i l i e sa n dp e r t a i n i n gc o n v e n t i o n s ，w i t h t h er e f e r e n c et ot h et h e o r i e sa n dv i e w si nr e s p e c to fm a r i t i m el i e n ，s o m el e g a l a s p e c t so fm a r i t i m el i e na r et h es u b j e c to ft h es t u d yi nt h i sd i s s e r t a t i o ns ot h a to u r s y s t e mo fm a r i t i m el i e nc a nb ep e r f e c t e d i n t r o d u c t i o no fg e n e r a lp r i n c i p l e sa n dm e t h o d o l o g yo fc o m p a r a t i v el a wa n d r e l a t i o n s h i pb e t w e e nc o m p a r a t i v el a wa n dm a r i t i m el i e nh a sb e e nm a d ei nc h a p t e r o n ei nw h i c ht h ei m p o r t a n c eo fu s i n gc o m p a r a t i v el a wt os t u d ym a r i t i m el i e ni s r e v e a l e d i e o n l yj fc o m p a r i s o nb e t w e e na n dr e f e r e n c et ot h es y s t e m so fm a r i t i m e l i e ni ne a c hc o u n t r yh a v eb e e nm a d ec a naf u l l k n o w l e d g eo ft h es y s t e mb e o b t a i n e da n dc a ni t sf u n c t i o n sb er e a l i z e di no u rj u d i c i a lp r a c t i c e ；o n l yi far e f e r e n c e t oo t h e rc o u n t r i e s e x p e r i e n c e s u c c e s s f u lo ru n s u c c e s s f u l ，i nt r a n s p l a n t i n gt h e s y s t e mo fm a r i t i m el i e nh a sb e e nm a d ec a nt h el o c a l i z a t i o nb ea c h i e v e da n dc a n t h et r a n s p l a n t e ds y s t e mo fm a r i t i m el i e nb ec o m p a t i b l ew i t ho u rl e g a ls y s t e mw h e n w et r a n s p l a n tt h es a m e h i s t o r i c a lo r i g i n sa n dd e v e l o p m e n to fm a r i t i m el i e ni sf i r s t l yt o u c h e di nc h a p t e r t w oi nw h i c ht h ef o l l o w i n gf a c t sa r er e v e a l e d ：t h es y s t e mm a r i t i m el i e n ，w h i c h o r i g i n a t e df r o l mm e r c h a n tl a wc o d i f i e db yc o m m e r c i a lc u s t o m c a m ei n t ob e i n g i n d e p e n d e n t l y ；i n f l u e n c e db yv a r i o u st h e o r i e s ，t h es y s t e mh a sd e v e l o p e d ；i t s p r e s e n ts i t u a t i o n i st h a tt h e r ei sac o e x i s t e n c eo ft r e n do fu n i f i c a t i o no fl a wi n r e s p e c to fm a r i t i m el a wa n dt h ed e m a n do fl o c a l i z a t i o no ft h es a m e s e c o n d l y , a f t e rt h ee ct r a n s l a t i o no f “m a r i t i m el i e n ”h a sb e e ne x a m i n e d ，d i s a d v a n t a g e so f d e f i n i t i v ec o m p a r a t i v el a wa n da d v a n t a g e so ff u n c t i o n a lc o m p a r a t i v el a wa r e s u m m a r i z e d i n r e s p e c to fb e t t e rr e a l i z a t i o no ff u n c t i o n so fm a r i t i m el i e n a p r o p o s i t i o ni sm a d e t h a tt h ec h a r a c t e r i s t i c so fv e s s e l sa sw e l la sm a r i t i m el i e ns h a l l b et a k e ni n t of u l lc o n s i d e r a t i o nd u r i n gt h ep r o c e s so fe s t a b l i s h m e n to ft h es y s t e m t h i r d l y ，a f t e rt h ec o m p a r i s o no fn a t u r e so fm a r i t i m el i e nu n d e rt h et w ol e g a lf a m i l i e s ， s u c hac o n c l u s i o ni sd r a w nt h a ti ti ss o u n dt h a tt h em a r i t i m el i e ni no u r l e g a ls y s t e m i sd e f i n e da soneo fs e c u r e dp r o p e r t yr i g h t as u g g e s t i o ni st h e r e f o r em a d et h a t t h es y s t e mo fp r i v i l e g es h o u l db ee s t a b l i s h e di nt h el e g i s l a t i o no fp r o p e r t yl a ws o t h a tt h en a t u r eo fm a r i t i m el i e nc a nb em a d ec l e a ri nt h el e g i s l a t u r e t h el e g a lr e l a t i o n s h i po fm a r i t i m el i e ni sa n a l y z e di nr e s p e c to fs u b j e c t si n c h a p t e rt h r e e ，s u b j e c tm a t t e ra n di t e m s a sf a ra st h es u b j e c to fm a r i t i m el i e ni s c o n c e r n e d ，i ti sp o i n t e do u tt h a tc l a i m a n t sh o l d i n gm a r i t i m el i e n sm a yn o tb e s u b r o g a t e dt ot h ec o m p e n s a t i o np a y a b l et ot h eo w n e ro ft h ev e s s e lu n d e ra n ! n s u r a n c ec o n t r a c t i nr e s p e c to fi t e m so fm a r i t i m el i e n ，a ni n t r o d u c t i o no fr e c e n t d e v e l o p m e n ti nt h i sr e s p e c ti sm a d ea n da ne x a m i n a t i o no fi t e m si no u rj u r i s d i c t i o n i sa l s og i v e n i nc h a p t e rf o u r , t h ep r o c e d u r eo fe n f o r c i n gt h em a r i t i m el i e ni nt h ec o m m o nl a w j u r i s d i c t i o n i e a c t i o ni nr e m i sf i r s t t yi n t r o d u c e d i l l u s t r a t i o no ff u n c t i o n so fa c t i o n i nr e mi sm a d ea n d 雌s h o r t c o m i n g sa n di m p r o v e m e n ta r ea l s op o i n t e do u t t o w h i c hab e n e f i c i a lr e f e r e n c ei sm a d ew h e ne n f o r c i n gm a r i t i m el i e nb ya na c t i o ni n p e r s o n a m s e c o n d l y , t h ei d e n t i f i c a t i o no fd e f e n d a n t s 。a r r e s to fv e s s e l sa n dt h e n a t u r eo fa c t i o nf o rd e t e r m i n i n gr i g h t si sa n a l y z e d t h ef o l l o w i n ga r g u m e n t sa r e 4 p u tf o r w a r d ：t h ei d e n t i f l c a t i o ns h a l lb em a d ef o rc o n v e n i e n c eo fc l a i m a n tt oi n s t i t u t e a c t i o n s ；t h es u b j e c tv e s s e ls h a l lb es u b j e c tt or e a r r e s ti ne n f o r c i n gt h em a r i t i m e l i e nb e c a u s et h ea r r e s ti nn a t u r ei sn o tc o n s e r v a t i o nm e a s u r e sb u tap r e c o n d i t i o n t oe n f o r c eam a r i t i m el i e n ；a c t i o n sf o rd e t e r m i n i n gr i g h t si nn a t u r ei sa c t i o n sf o r p e r f o r m a n c e w h i c hi sf o c u s e do np r o v i n gt h ee x i s t e n c eo fm a r i t i m el i e na n dw h o p u r p o s ei st oo b t a i ns a t i s f a c t i o ni np r i o r i t y t h i r d l y ，i no r d e rt os t r i k eab a l a n c e b e t w e e nt h ei n t e r e s t so fe a c hm a r i t i m ec r e d i t o ra n dd oj u s t i c ea m o n gt h e m ，a p r e l i m i n a wp r o p o s i t i o ni sm a d et oe s t a b l i s hac h a l l e n g i n gp r o c e d u r ei nw h i c ht h e i n t e r e s t e dc r e d i t o r sa r ea l l o w e dt oc h a l l e n g eo t h e rc r e d i t o r si n m s p e c to ft h e e x i s t e n c eo fc r e d i t ，t h es u mo fc r e d i ta n dt h er a n k i n go fs a t i s f a c t i o ns ot h a ta l lt h e d i s p u t e si nc o n n e x i o nw i t ht h es u b j e c tv e s s e lc a nb er e s o l v e di no n ec h a l l e n g i n g p r o c e d u r ea n dt h ej u s t i c ei sd o n e w a n gm i n g d o n g ( i n t e r n a t i o n a ll a w ) d i r e c t e db yp r o f w a n gg e n x i n g k e y w o r d s ：m a r i t i m el i e n ，c o m p a r a t i v el a w ，a c t i o ni nr e m ，c h a l l e n g i n gp r o c e d u r e 5 论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。 论文中除了特别加以标明和致谢的地方外，不包含其他人或其他机构已 经发表或撰写过的研究成果。其他同志对本研究的启发和所作的贡献均 已在论文中作了明确的声明并表示了谢意。 作者签名：江明。亏、日期：川不f r 论文使用授权声明 本人同意上海海事大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校 有权保留送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以上网公布 论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或者其他复制手段保存论 文。保密的论文在解密后遵守此规定 作者签名：江叫。备、导师签名：圣了馋日期：乏。乜f f t 3 船舶优先权的比较法研究 引言 船舶优先权制度是海商法中古老而独特的法律制度之一。考察该制度的起源、发 展和现状可以发现，它并不是各种学说的产物，而是习惯、法官法、制定法和国际公 约演化和相互作用的结果。船舶优先权制度在两大法系内有着各自的发展轨迹。在发 展过程中，该制度在两大法系内部逐渐显示出与既有的财产权制度不协调之处。因此， 各种理论学说随之产生，并从不同角度对船舶优先权进行解释以求体系内部的和谐。 作为商法中的一项制度，船舶优先权制度从一开始就背离了私人平等的商法基本 原则，突破了债权的平等性，赋予特定的海事债权优先于一般债权受偿的地位。这是 一种明显的社会本位的立法现象。如果说传统的船舶优先权特别保护的是个体的利益 ，那么二十世纪通过制定法所确立的特别法定权利特别保护的则是国家以及相关机 构的利益。因此，船舶优先权制度所承载的社会功能随着社会生活的变化正被不断地 扩充和加强。 船舶优先权作为一种比较特殊的实体上的权利，在实现时需要有与之特征相符合 的程序。从历史发展来看，对物诉讼与船舶优先权相伴相生。实践证明它是一个行之 有效的诉讼模式和船舶优先权的实现方式。它考虑到了船舶具有流动性的特征。赋予 权利人更便利的实现方式。在对人诉讼模式下，要更好地实现船舶优先权就应当对对 物诉讼进行借鉴。另外，由于船舶优先权的实现过程中，常常会出现多个与船舶有利 害关系的债权人，因此，集中、快速、公正地解决各种纠纷，有效处理债权人之间的 争议应该在程序设计和完善时予以考虑。 本文主要运用比较法的研究方法，以船舶优先权的概念、性质、特征、船舶优先 权法律关系、实现程序等作为比较项，对英美法、大陆法和国际公约中的船舶优先权 制度进行勾画。我国通过法律移植建立了船舶优先权制度。然而，被移植的船舶优先 权制度与我国财产权体系以及诉讼模式存在不兼容的一面。本文将在比较法的基础 上，探求我国船舶优先权制度完善的方法，充分发挥该项制度的社会功能。 1 1 | 传统船舶优先权主要是通过判例法在十九世纪末最终确定的几项船舶优先权包括救助优先权、损害优先权、 船员船长工资优先权、船货抵押优先权这些优先权中权利人的法律人格是平等的，属于私法上的关系 船舶优先权的比较法研究 第一章比较法视野中的船舶优先权 第一节比较法的一般理论 一、比较法的概念与性质 比较法一词，英文为c o m p a r a t i v el a w 。从字面可以理解为比较的法或法的比较。 比较法就其概念的本意而言，它是指对不同国家或地区的法律及其制度的比较。意大 利比较法学家萨科指出，比较法首先承认众多的法律规则和具体法律制度的存在。它 研究这些法则和制度在何种程度上相同或不同。【2 】 比较法作为一门法律学科，至少包括以下三种因素：第一、研究两种或两种以上 法律体系的规则和制度，即为一种外国法范畴；第二、在研究不同法律体系时，明确 其中被比较的有关规则和制度的重要相同点和不同点，即为一种比较范围：第三、要 阐明相比较的有关规则和制度的异同点的理论依据及其意义，即为一种法理学范畴。 比较法学的研究起点，首先应当对不同的法律体系中的有效规则和制度有比较准确和 全面的了解，掌握相应的知识；进一步运用相应的比较研究方法，分析和研究并且理 解两种以上的法律体系中并存的规则和制度。在进行比较法研究的过程中，对于上述 比较法学科的三类范畴中，有的比较法研究可能只会侧重其中的一类范畴，但是，即 使只侧重于某一类范畴的研究，也绝不能对其他类范畴完全置之不顾。因此，侧重于 外国法范畴的比较研究可以从比较范畴和法理学范畴之中吸取有益的东西；而从比较 分析和法理学分析中获得的敏感性和洞察力，对于真正理解另一种法律体系中的规则 和制度是很重要的。 就比较法的性质而言，它不仅是一种法学研究方法，而且是一门独立的法学学科。 本文的研究对象是船舶优先权制度，所以，比较法是作为一种研究方法被使用的。 二、比较法的方法论 比较法研究的方法的分类因研究的视角和目的不同而不同。主要的比较研究方法 1 2 1s a c c o l e g a lf o r m a t s ：ad y n a m i c a p p r o a c ht oc o m p a r a t i v el a w a m e r i c a nj o u r n a l o f c o m p a r a t i v el a w 1 9 9 1 。v 0 1 3 9 4 - 5 船舶优先权的比较法研究 如下： l 、宏观比较与微观比较 宏观比较是指不同法系或不同社会制度国家的法律、法律制度的比较。比较法中 的微观比较是指对不同法律概念、规则、制度、部门法等方面的比较，即进行法律概 念、规则、制度等方面的细节比较。本文将对两大法系下船舶优先权制度的内容和运 作进行比较，这属于宏观比较；在具体的比较过程中，主要分析各国及公约就船舶优 先权的某一要素所作出的不同规定，这属于微观比较。 2 、规范比较与功能比较 规范比较主要是指对不同国家的法律规范体系的比较或具体法律规范的比较，并 且着重研究本国法律制度，例如它的概念、结构、规范、规则等。 功能比较突破了规范比较仅注重文本上的法律而忽视法律产生的社会条件及其 在社会中的实际功能缺陷。在现代比较法学家中，德国的茨威格特和克茨更加明确地 提出功能比较。他们深刻地指出：“全部比较法的方法论的基本原则是功能性原则， 由此产生诸如对被比较法律的选择、探讨的范围、比较法律体系的构成等方法论的规 则在法律上只有那些完成相同任务、具有相同功能的事物才是可以比较的”，“任 何在比较法研究中作为起点的问题都必须从纯粹功能角度提出，被探讨的问题必须不 受本国法律和法律体系中的各种概念的拘束”，“人们在从事比较法活动中必须彻底 摆脱其本国法律教条主义的先入为主地的观点”。1 本文一方面将实证分析各国有关船 舶优先权的规范或法律原则，另一方面将着眼于对船舶优先权制度的功能进行分析， 从而澄清该制度的渊源并探求其发展趋势。 第二节船舶优先权制度与比较法 各国在设计和运用船舶优先权制度时都考虑到了本国当时的社会需要和该制度 在其本国法律体系中的定位。因此，运用比较法的方法对各国的船舶优先权制度进行 研究为一国船舶优先权制度的完善提供了得失方面的借鉴和参照。对优化我国船舶优 先权制度而言，运用比较法的意义在于： 首先，中华人民共和国海商法( 以下简称海商法) 在我国开创了将国际公 约通过翻译直接变为国内立法的先例，并成为我国大陆第一部系统引进英美法律制度 ”【德lk 茨威格特h 克茨著比较法总论潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译北京：法律出版杜，2 0 0 3 4 6 船舶优先权的比较法研究 的立法。我国海商法“船舶优先权”部分就是参照1 9 8 9 年的“船舶优先权和抵押 权国际公约草案”制定的。船舶优先权制度作为海商法中特有的一项法律制度，有着 悠久的历史。该制度本身在英美法系和大陆法系各国经历了不同的发展轨迹。各国的 法律传统、法律观念、具体的法律制度的不同都会对船舶优先权制度产生重要的影响。 因此，要对船舶优先权有个全面的认识并在我国的司法实践中更好地发挥该制度的功 能，就必须对各国的船舶优先权制度进行比较和借鉴。 其次，任何一种法律制度的移植都需要进行本土化，这样才能使之与国内既有的 法律制度和体系保持兼容。在我国，确立了船舶优先权制度的海商法实施以后， 国内海商法学者对船舶优先权的性质进行了较为深入的探讨。但是，他们一般都以传 统的债权、物权两分法为基础，在既有的体系内寻找对船舶优先权性质的解释。然而 既有的概念常常无法涵盖一种新的法律制度的全部内容。因此，在移植法律的过程中 应当将作为供体的船舶优先权制度与作为受体的我国其他财产法律制度进行比较，采 取相应的立法技术，使船舶优先权与其他财产权利和谐并存，从而发挥其应有的价值 功能。 船舶优先权的比较法研究 第二章船舶优先权制度概述 第一节船舶优先权的历史沿革 船舶优先权是海商法中古老而且特有的法律制度。一般认为，它是指特定海事请 求权人对于依法设定的基于船舶产生的特定债权，不论该船的所有权或登记或船旗是 否发生变更，都可以通过一定的司法程序享有的优先受偿的权利。 考察船舶优先权制度的起源、发展以及在现代海商法中的面貌可以发现，船舶优 先权并不是各种理论的产物，而是习惯、制定法、法官法和国际公约演化的结果。f 5 】 首先，船舶优先权的产生具有独立性。船舶优先权制度起源于把商事习惯部分成 文化的商人法( 1 e xm e r c a t o r i a ) 。历史上，商人法抵制着普通法法院的干预，所以认为 船舶优先权是普通法中的概念，甚至认为它是一种救济方式，这是一种误解。事实上， 它是成文的“民事习惯”中的一种优先权，独立起源于习惯是船舶优先权的一个显著 而重要的特征。了解这一点有助于厘清船舶优先权制度在普通法财产制度以及大陆法 财产制度中的地位。 其次，船舶优先权制度在各种理论的推动下获得了发展。一旦对法律问题产生争 议，通常就会产生支持一种争议解决方法的法学理论。船舶优先权制度没能摆脱这一 过程。1 9 世纪以来，船舶优先权制度在英美法中受到了程序理论和船舶拟人化理论 的影响。然而，这两种理论都无法充分解释船舶优先权。程序理论主要盛行于英国， 该理论认为船舶优先权是程序尤其是对物诉讼令状( w r i ti nr e m ) 的产物。船舶拟人化理 论在美国更具影响力，该理论把船舶视为有侵权能力的人。因此，产生了针对船舶的 权利( r i g h ta g a i n s tas h i p ) 。【6 】这两种理论对于法官、律师或者大众判断法律问题没有 真正的实益，因为每一种理论在解释每一个船舶优先权问题时都存在不足。事实上， 每一种理论都只是船舶优先权法律的创造物而不是创造者。f7 】最近，有关船舶优先权 制度又出现了第三种理论，即法律冲突理论。该理论认为，船舶优先权是普通法院和 海事法院在管辖方面存在冲突的结果。历史上，英国高等海事法院在普通法上被视为 是初级法院，其管辖权受理查德二世王朝所颁布的两个法令的严格限制。海事法院只 ! ：! w i l l i a mt e t l e y , m a r i t i m el i e n sa n dc l a i m s m o n t r e a l ：i n t v m a t i o n a ls h i p p i n gp u b l i c a t i o n s , 1 9 8 93 7 i q0 l i v e rw e n d e l lh o l m s t h ec o m m o nl a w b o s t o n , 1 8 8 l 2 6 2 7 1 7 w i l l i a mt e t l c y m a r i t i m el i e n sa n dc l a i m s m o n t r e a l ：i n t e r n a t i o n a ls h i p p i n gp u b l i c a t i o n s , 1 9 8 9 3 5 船舶优先权的比较法研究 能管辖公海和英国领域之外的事项。由这些法令所形成的管辖权划分范围源于皇家高 等法院所颁布的一系列禁令。按照这些禁令，高等海事法院的任何对人的管辖都受到 禁止，但是这些禁令不禁止海事法院对物的管辖或以替代的方式获得保释。海事法院 因此被迫放弃针对船舶所有人的对人管辖。而要扩大海事法院管辖权的唯一方式就是 扣押船舶，通过扣押船舶来确定海事管辖权。船舶优先权就是在这种法院之间的历史 冲突中形成的。该理论在英国法下与事实比较相符，然而，它忽略了这样一个事实， 即在欧洲大陆和其他民法国家内，虽然不存在英国普通法法院和海事法院之间的冲突 以及对物诉讼令状，但是一直存在着船舶优先权。 事实上，船舶优先权是成文的海商法( 1 e xm a r i t i m a ) 和商人法中的概念。许多世 纪以来，船舶优先权制度在包括英国的许多国家的法律中都有所发展。该制度是特定 时空下的产物并且仍然在不断演化。在英国，船舶优先权在普通法和海商法的冲突中 存续了下来。在普通法的影响下，出现了船舶抵押权 8 】、碰撞或者侵权优先权。而且 在与普通法的冲突中，对物诉讼令状获得了新的重要地位【9 1 。 第三，船舶优先权制度的现状是船舶优先权法律的国际统一和船舶优先权制度本 国化需求的并存。 作为商事法律中的一项古老的法律制度，船舶优先权制度从一开始就背离了商法 的个人本位的特征，成为了商事法律中独特的社会本位的立法现象。作为商品经济中 交换关系法律化的产物，商法一直以强调交易主体平等、自由为其特征。而船舶优先 权制度出于对公共利益的保护，通过法律的直接规定而不是当事人之间的意定，突破 了债权平等原则，赋予特定的海事债权以船舶为担保而获得优先受偿的地位。由于船 舶优先权所保护的公共利益因各国的经济发展和政治形态的差异有着不同的内容，同 时还必须适应各个时代的需要，所以各国都希望立足于本国的需要形成适合自己的船 舶优先权制度。这一点可以从英美两国有关船舶优先权项目，即船舶优先权所担保的 特定海事债权的种类的规定中可以看出。历史上，英国属于船东国家，国家为了特别 保护本国的航运业，通过严格控制船舶优先权所担保的债权的种类来减少船舶上产生 负担的可能性，从而保护了本国的船东、船舶经营人、船舶受让人以及船舶抵押权人 的利益。与此相反，一般认为美国是货主国家，国家出于对本国为船舶以及航运提供 服务的从业者和货主利益的保护，承认了更多项目的船舶优先权，例如美国除了承认 传统的船舶优先权项目之外，还承认了必需品( n e c e s s a r i e s ) 优先权、修理商( r e p a i r m e n ) s l 在民法中所未见过的针对动产优先受偿的权利 【9 】普通法下只能提起对人诉讼，海事法院为了扩大管辖权。通过扣押船舶来获得管辖权 船舶优先权的比较法研究 优先权、装卸费用( s t e v e d o r es e r v i c e ) 优先权、拖带费用( t o w a g ef r e i g h t ) 优先权、货物损 坏( c a r g od a m a g e ) 优先权。【l o 】英美两国在船舶优先权项目上的差异反映了两国对船舶 优先权制度本国化的需求。 通过国际立法来谋求各国船舶优先权法律的统一，消除和缓和冲突，历来都是人 们努力奋斗的目标。但是，要实现这一愿望并非轻而易举。如前所述，船舶优先权制 度所保护的公共利益在不同的国家有不同的内容，因此，根据本国的需要确立自己的 船舶优先权制度更显得迫切。这一点从三个有关船舶优先权的国际公约的不同遭遇中 可以看出：1 9 2 6 年统一关于船舶优先权和抵押权若干规定的国际公约( 以下简称 1 9 2 6 年公约) 是目前唯一生效的有关船舶优先权的国际公约，而批准加入该公约 的国家只有2 6 个，英国、美国、前苏联、日本等航运大国均未加入或批准该公约。 而1 9 6 7 年关于船舶优先权和船舶抵押权若干规定的国际公约( 以下简称1 9 6 7 年公约) 到目前为止只有丹麦、挪威、瑞典和叙利亚四个国家批准或加入。1 9 9 3 年统一关于船舶优先权和抵押权若干规定的国际公约( 以下简称1 9 9 3 年公约) 。 具有如下特点：减少船舶优先权请求项目，提高船舶抵押权的受偿地位。这也是国 际海事委员会考虑修改 1 9 6 7 年公约的主要原因之一；便利和促进购买旧船从 事国际海运业务的经营活动；保留若干船舶优先权项目以利于船舶的正常营运和保 护债权人的利益：充分考虑光船租赁、租购下的船舶抵押权人的利益。“”从1 9 9 3 年公约的上述特点可以看出，其目的主要在于通过减少船舶优先权发生的可能性来 加强对船舶抵押权人和船舶买受人利益的保护。然而，该目标与各国对船舶优先权制 度的多元需求是矛盾的。而且，该公约总的说来把减少船舶优先权作为唯一一种调节 不同利益矛盾的手段，显得单调，也抑制了各国解决船舶优先权关系中各方当事人之 间的利益冲突的能动性。例如，美国没有加入上述三个有关船舶优先权的公约，但它 一方面于1 9 1 0 年颁布了优先权法( l i e na c t ) ，用以统一有关船舶优先权的法律； 另一方面，第一次世界大战开始时，在海上几乎找不到美国的商船。1 9 1 4 年，仅仅 有1 5 艘千吨级以上的美国船舶从事着跨洋运输。悬挂美国国旗的船舶总吨位不会超 过4 0 0 万吨。为了吸引私人投资航运业，美国在1 9 2 0 年航运法( s h i p p i n ga c t1 9 2 0 ) 中增加了一项立法，即船舶抵押法。国会认为通过1 9 2 0 年船舶抵押法的规定， 以船舶优先权地位的形式提供一种令人满意的担保机制，必将吸引私人资本致力于投 0 0 3w i l l i a mt e t l e y m a r i t i m el i e n sa n dc l a i m s m o n t r e a l ：i n t e r n a t i o n a ls h i p p i n gp u b l i c a t i o n s ，1 9 8 9 c h a p t e r l 4 - c h a p t e r l 8 i l l 徐新铭船舶优先权大连：大连海事大学出版社1 9 9 5 5 船舶优先权的比较法研究 资美国商船船队的建造和经营。然而，1 9 3 4 年以后，期望对航运业投资的正常资金 来源仍未畅通。其中一个重要原因就是投资者必须承担船舶面临的各种风险，船舶优 先权作为一种法律风险也让投资者心有余悸。因此从1 9 3 8 年开始，美国按照1 9 3 6 年商船法( m e r c h a n ta c t ) 的规定，精心构思了一种联邦担保和船舶融资担保体系。 到了6 0 年代初期，船舶融资中所有的风险因素几乎都被转嫁给了联邦保险。从优 先权法和船舶抵押权法以及与之配套的商船法可以看出，美国立足于货主 国家的现实，通过国内立法协调了国家、船舶优先权人、船舶抵押权人以及在船舶上 享有其他权益的各方当事人的利益关系。 第二节船舶优先权的概念与船舶优先权制度的功能 一、m a ri t i m el i e n 的中文译名 关于法律术语的翻译主要有两派学说：从事大陆法学民商法研究的学者认为，“应 将英美法之概念用语纳入我国既有的法律体系，使之与现行法中概念用语相契合”。 主张将出发体系概念所代表的功能相同或相近的制度统一用目的体系的相应概念来 表示，这种翻译方法可以称作“功能译法”“”；从事英美法研究的学者认为，“凭一 两个相同的地方把一个法律体系的术语与另一个法律体系的术语划上等号，很容易把 术语在一个体系里的意义带入另一个体系里去”，主张“只有当两个概念之间的差异 在任何情况下都不具有重要意义时才可以划上等号，否则宁可生造词语”，这种翻 译方法称作“文义译法”。 7 在我国，对m a r i t i m el i e n 有多种称谓，如海上优先请求权、船舶优先请求权、 海上留置权、