（刑法学专业论文）刑事政策的法治基础.pdf

卜海大学硕士学位论文 摘要 任何国家和社会都必须应对犯罪问题，都需要有应付犯罪的政策刑事政策。刑事 政策的核心问题就是如何合理、有效地组织对犯罪进行反应。西方的刑事政策从诞生之日 起，就和法治息息相关、密切相连，刑事政策与刑事法治是同步发展的；经过旧社会防卫 学派的洗礼，法治原则依然被坚持了下来；到现代，刑事政策的法治原则仍然长久不衰。 长期以来我国是一个政策社会，依靠政策来治理国家，政策优位于法律，刑事政策也是如 此。我国目前正处在向法治国迈进的过程中，处于由改革宪法向宪政宪法转变的历史关口。 法治国的提出表明我们已经开始告别义务本位，推行权利本位；告别个人( 精英) 权威， 推行法治权威：告别政策治国，推行法治国。在法治和宪政的语境之中，宪法和法律是至 高无上的，它们的尊严理应得到毫无例外的敬仰和尊重。在法治时代，刑事政策不仅应关 注对犯罪反应的有效性，更应当关注反应的正当性，关注如何在同犯罪斗争的过程中增进 社会的法治意蕴和现代法的精神境界。在此社会背景下，法治基础上刑事政策的重新构建 也就摆在了正在向法治化迈进的国家面前。因此，研究刑事政策的法治基础意义重大。 为此，本论文以我国社会主义法治为基点，首先从刑事政策的法治基础入手，以论证、 辨析的分析方法对刑事政策的法治基础予以了详细的介评和考量，从而得出刑事政策应当 遵循法治主义，进而探寻出法治基础上刑事政策与刑法的良性互动关系；其次，本文在更 h 。一、。 - 深层次上从宪政视角对刑事政策进行了更加深刻的剖析，提出了自己的主张：宪政的基本 一一一一 内涵、基本价值和基本属性，规定着宪政体制下刑事法治的内容和性质，因此，中国刑事 政策的基本选择与定位必须在充分考虑这一基本要求的背景下进行；再次，对我国刑事政 策现状进行了理性反思，认为我国刑事政策理论和实践虽有一定发展，但仍存在一系列问 题；最后，对我国刑事政策在法治基础上的重新型构从可能性和必要性两个方面分别加以 深入分析，进而提出了构建刑事政策法治基础的行进路程，以期为我国今后刑事政策的合 理建构提供帮助和建议，为推动法治建设提供些许理论和实践上的参考。 关键词： 法治宪政刑事政策 理性思考重构 v ! 塑查兰型堂些笙兰 a b s t r a c t e v e r yc o u n t r ya n ds o c i e t ys h o u l de n v i s a g ec r i m e sa n dn e e dc r i m i n a lp o l i c yt od e a lw i t h c r i m e s t h ec o r eo fc r i m i n a lp o l i c yi sh o wt or e a c tt oc r i m e se f f e c t i v e l yo nc o n d i t i o nt h a ti ti s r e a s o n a b l e c r i m i n a lp o l i c yi nw e s t e r nc o u n t r i e si sj o i n e dt o g e t h e rw i t ht h er u l eo fl a wt i g h t l y s i n c ei t sa p p e a r a n c e ，w h i c hd e v e l o pw i t hr u l eo fc r i m i n a ll a ws y n c h r o n o u s l y a f t e ra b l u t i o no f f o r m e rs o c i e t y sd e f e n c es c h o o l ，t h ep r i n c i p l eo ft h er u l eo fl a wi sr e t a i na n di n h e r i t e d ，w h i c hi s s t i l lu n f a i l i n gu n t i ln o w s i n c ec h i n ai sap o l i c ys t a t ea n di sg o v e r n e db yt h ep o l i c y , t h ep o l i c yi s p r i o rt ot h el a w , s ot h ec r i m i n a lp o l i c yi s c h i n ai si nt h es t a g eo fb e c o m i n g ac o u n t r yo fr u l eo f l a wr e c e n t l y , w h i c hi sc h a n g i n gt oc o n s t i t u t i o n a lg o v e r n m e n tf r o mi n n o v a t e dc o n s t i t u t i o n ，c h i n a o fr u l eo fl a ws h o w st h a to u rc o u n t r yb e g i n st op r a c t i s er i g h ts t a n d a r da n ds a yg o o d b y et o o b l i g a t i o ns t a n d a r d ，p r a c t i c i n gt h ea u t h o r i t yo f t h er u l eo fl a w a n ds a y i n gg o o d b y et oi n d i v i d u a l a u t h o r i t y , i m p l e m e n t i n gt h ec o u n t r yw i 也t h er u l eo fl a wa n ds a y i n gg o o d b y et ot h ec o u n t r yw i t h t h ep o l i c y i nt h es e m a n t i cc i r c u m s t a n c eo fr u l eo fl a wa n dc o n s t i t u t i o n a lg o v e r n m e n t ， c o n s t i t u t i o na n dl a wi ss o v e r e i g ns ot h a tt h e i rd i g n i t ys h o u l db er e v e r e da n de s t e e m e db e y o n da l l d o u b t i nt h ee r ao fr u l eo fl a w , c r i m i n a lp o l i c yn o to n l ys h o u l dn o t i c et h ee f f i c i e n c yo ft h e r e a c t i o nt ot h ec r i m e s ，b u ta l s os h o u l dp a ym o r ea t t e n t i o nt ot h ev a l i d i t yo fs u c hr e a c t i o na n d h o wt ob u i l du pt h es o c i a la t m o s p h e r eo f r u l eo f l a wa n dt h es p i r i tb o u r no f c o n t e m p o r a n e i t yl a w d u r i n gt h ec o u r s eo ff i g h t i n gw i t l lt h ec r i m e s i nt h es o c i a lb a c k g r o u n d t h er e e s t a b l i s h m e n to f c r i m i n a lp o l i c yo n t h e b a s eo f r u l eo f t a w p r e s e n t b e f o r e t h ec o u n t r y m a k i n g f o r t h ee p o c h o fr u l e o f l a w t h u s ，i ti sm o m e n t o u sf o ru st or e s e a r c ht h eb a s eo f r u l eo f l a wo f c r i m i n a lp o l i c y t h e r e f o r e ，t h i sp a p e ri st r y i n gt ob a s eo ns o c i a l i s t i cr u l eo fl a wt os e tf o r t ht h ea u t h o r s v i e w p o i n t s f i r s t l y , b e g i n n i n gw i t ht h eb a s eo f r u l eo f l a wo f c r i m i n a lp o l i c y , t h i sp a p e re v a l u a t e s a n dr e v i e w st h i sb a s eb yr e a s o n i n ga n dd i a l e c t i cm e t h o di nd e t a i lt oo b t a i nt h a tc r i m i n a lp o l i c y s h o u l df o l l o wt h ec r e e do f r u l eo f l a wa n dt om o u s eo u tt h eb e n i g nr e l a t i o n s h i pb e t w e e nc r i m i n a l p o l i c ya n dc r i m i n a ll a wf u r t h e r s e c o n d l y ，t h i sp a p e ra n a l y s e sc r i m i n a lp o l i c yf r o mt h es i g h to f c o n s t i t u t i o n a lg o v e r n m e n tt oad e e pe x t e n t ，b r i n g i n gf o r w a r dt h ea u t h o r sp o i n t st h a tt h ec o r e m e a n i n g ，v a l u ea n dp r o p e r t yo fc o n s t i t u t i o n a lg o v e r n m e n tr e g u l a t et h ec o n t e n ta n dc h a r a c t e ro f r u l eo fc r i m i n a l l a wu n d e rt h i sc o n d i t i o ns o 也a tt h ec h o i c ea n do r i e n t a t i o no fo u rc r i m i n a lp o l i c y s h o u l db ec a r r i e do u ta c c o r d i n gt ot h i sb a c k g r o u n da d e q u a t e l y t h i r d l y ，t h i sp a p e rr e c o n s i d e r st h e a c t u a l i t yo fo u rc r i m i n a lp o l i c yr a t i o n a l l ya n df i n d st h a tt h e r ei ss t i l las e r i e so fp r o b l e mi nt h e t h e o r ya n dp r a c t i c eo fo u rc r i m i n a lp o l i c yi nd e s p i t eo fac e r t a i ne x t e n td e v e l o p m e n t 、a tl a s t ，t h i s p a p e ra l s oc o n s i d e r st h ep o s s i b i l i t ya n dn e c e s s i t yo f r e e s t a b l i s h m e n to f o u rc r i m i n a lp o l i c yo nt h e v 】 上海大学顾士学位论文 b a s e o fr u l eo fl a wr e s p e c t i v e l ya n dt h o r o u g h l yt oa d v a n c et h ep r o g r e s s i n gd i r e c t i o nf o rs u c h r e e s t a b l i s h m e n ti no r d e rt op r o v i d eh e l p sa n ds u g g e s t i o n st or e a s o n a b l er e e s t a b l i s h m e n to fo u r c r i m i n a lp o l i c ya n dt oo f f e rt h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a lr e f e r e n c e st ot h ec o n s t r u c t i o no fr u l eo fl a w f o rt h ef u t u r e k e y w o r d s ：m l eo f1 a w ，c o n s t i t u t i o n a lg o v e r n m e n t ，c r i m i n a lp o l i c y , r a t i o n a lc o n s i d e r a t i o n ， r e e s t a b l i s h m e n t v i i 卜海大学倾l ? 学位论文 原创性声明 本人声明：所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工作。除了文 中特另, jj m 以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已发表或撰写过的研 究成果。参与同一工作的其他同志对本研究所做的任何贡献均己在论文中作 了明确的说明并表示了谢意。 本论文使用授权说明 本人完全了解上海大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留论文及送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以公布论文的 全部或部分内容。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 签名：册导师签名：趄日期：丕殴亟鱼盟 卜海人学砸，【学位论文 序言刑事政策的法治纬度思考一个不能忽略的前提 刑事政策的核心是如何合理、有效地组织对犯罪的反应，其关注的不仅仅是刑罚权的 发动问题，而更为重要的是刑罚权的如何发动问题。到目前为止，国家仍旧是主要依靠刑 罚为中心来预防和控制犯罪，现代刑事政策的核心是国家运用刑罚进行反犯罪反应的有效 性和正当性的考评。专制社会与法治社会在刑事政策上的追求是截然不同的，在法治社会， 刑事政策理应受到法治原则和精神的限制和制约。 从历史的角度来看，新中国的政策先于法律而存在，党的政策地位明显高于法律，法 只是治人的工具；共产党不靠法，只靠党的决议、会议，人治；法在有用时只作参考 ( 而非依据) ，在束缚自己时，就可以弃之不顾。政策在中国具有很高的权威性。经典的 说法便是，“政策是法律的灵魂，法律是政策的表现”。，法律是政策的保障，法律是政策 的具体化和条文化，是政策的定型。法律为政策而存在，是实现党的政策的一种工具，甚 至认为党的政策是国家一切活动的依据。同样，对于刑事政策与刑法而言，其关系亦是如 此，实际上，在相当长的一段时期内刑事政策越俎代庖取代刑事法律，刑事政策常常被看 成是法律。以至于在国家机关中形成了一条无形的潜规则：“有法律，依法律，但还得适 合政策；没有法律，依政策，有了政策也就不需要法律”，从而造成了刑事法律的卑微地 位和独立品格的缺乏，一项刑事法律被制定出来之后，并不必然导致司法机关的严格司法， 其带来的恶果便是对大量犯罪活动的熟视无睹和漠视，而只有发出有关的政策指令之后， 人们才会把这个法律从遗忘的角落里面拉出来，大张声势地实施法律，运用刑罚手段来打 击犯罪，典型的例子便是已经发动多次的“严打”专项治理斗争，因此，对于许多司法机 关而言，政策左右着法律的命运，真正的行为规则是政策。 公共话语集中反映了一个社会的整体思维方式与社会情感，日常话语成为历史与现实 的意识形态反映，人们常说，“刑事政策是刑法的灵魂与核心，刑法是刑事政策的条文化 与定型化。因此，刑事政策对于刑法的制定与适用都有着直接的指导意义。”o ，这种灵魂 论调得到了学者们的大力推崇，有学者认为，“刑事政策是刑法的灵魂，是刑法保持社会 主义方向，实现党和国家的总路线、总任务的根本保证”。刑事政策强化的结果是造成 法律形同虚设，成为可执行或者可不执行的条文，刑事法律成为保障刑事政策得以实现的 1 。武树臣等著：中国传统法律文化北京大学出版社，1 9 9 4 年版，第7 7 2 页。 ”陈兴良著：刑法的人性基础，中国方正出版社，1 9 9 9 年版，第3 8 6 页。 4 魏克家：“论刑事政策的几个问题”，载政法论坛 ，1 9 9 4 年第2 期。第5 5 页。 l ：生鎏苎竺鲨圭兰垡堡兰 强制措施而已。长期的政策文化心理，扭曲了人们的法律观，这将对法治产生更深层次的、 长远的贻害和影响。政策如此的权威和普适性，是同计划经济体制和高度集权的政治体制 相紧密联系的，是行政社会的必然要求。改革开放之后，我们开始逐步建立市场经济，由 此，带来市民社会的兴起，社会由政治国家的一元结构开始向国家社会二元结构的嬗变。 市场经济对法治具有内在的驱动力，从某种程度上讲市场经济就是法治经济；市民社会形 成了社会权力，消解了国家压力，培育了宪政文化，蕴育了法治精神。党的十五大明确提 出了依法治国，建设社会主义法治国家，1 9 9 9 年的宪法修正案将依法治国镌刻在宪法上标 志着中国开始了向法治国的迈进。因此，法治基础上刑事政策的重新构建也就摆在了正在 向法治化迈进的国家面前。 从语义学上分析刑事政策由“刑事”和“政策”二者合成，刑事又是政策的定限。 刑事的基本含义为“犯罪的”( c r i m i n a l ) 或者是“刑罚的”( p e n a l ) ，那么刑事政策对应 的便是c r i m i n a lp o l i c y 或者p e n a lp o l i c y 。政策是“国家、政党为实现一定历史时期的任 务和目标而规定的行动准则和行动方向。”。通过简单的语义分析，我们可以发现刑事政 策的内核及其实质，刑事政策是一种国家公权力，是一种强权，而强权则必须合乎公理， 合乎法理，这是其得以存在的道义基础；刑事政策要受到刑事法治的限定和制约，契合宪 政的理念、精神和要求。刑法始终是“刑事致策的最重要的核心、最高压区和最亮点” ， 正如我国台湾学者苏俊雄教授所指出的那样，“刑事政策已逐渐突显出其政策性背后的刑 法理论、思想契机”。因此，刑事政策应当在刑事法理中探询自己的价值目标和合法根 据，刑事政策涉及的法理是公法法理特别是刑事法的法理。而法治原则是调整公法和公共 权力的根本法理，在最根本上制约着刑事政策的制定与实施，“刑法永远是刑事政策不可 逾越的樊篱”。 在法治的语境之中，法律是至高无上的，它的尊严理应得到毫无例外的敬仰和尊重。 在法治社会中只有一个最高权威，那就是宪法和法律。法律的神圣和尊严来自于其自身而 不是别的东西。在法治社会，刑事政策理应受到罪刑法定原则、罪刑均衡原则、刑法谦抑 原则、无罪推定、人道原则、正当程序原则等的限制。因此，“社会对犯罪的反应应当在 法律的阵地上开展与进行，以免导致无政府状态与暴戾统治。” 。兰秉洁、刁u i 丁著：政策学中国统计出版社，1 9 9 4 年版，第3 页。 。( 法) 米海依尔戴尔马新一马蒂：开吐事政策的主要体系卢建平译，法律出版社，2 0 0 0 年版，第l 页。 。苏俊雄著；刑法总论( i ) 台湾大地f ：p 屙t j 股份有限公司，1 9 9 8 年版第9 4 页。 。( 法) 卡斯懂斯特法尼等著：( 法匿刑法总论糖义) ，罗演玲译。中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第2 3 页。 2 l 海大学硕士学位论立 第一章刑事政策的刑事法治基础分析 法治，作为现代文明社会的一个重要标志，已为越来越多的国家所采纳，并成为其治 国方略。在刑事政策领域里面，法治原则已被视为最重要的原则之一。刑事政策作为刑 事法治的重要内容与关键支点，是刑事法治发育水平的重要特征。在专制社会与法治社会， 刑事政策的追求是截然不同的。法治原则决定着刑事政策的制定、实施等要受到法治的制 约，法律成为政策的界限，刑法永远是刑事政策不可逾越的樊篱，刑事政策必须遵循法治 主义。刑事政策的法治主义是指必须在法的支配下制定、实施犯罪防止对策的原则。犯罪 防止和预防对策，在大多数情况下是同限制人的身体及行动的自由等侵犯人权的情形相连 的，因此，在实施犯罪防止和预防对策时，必须遵照刑法中罪刑法定主义的精神，必须充 分注意到对人权的保护，社会对犯罪的反应应当在法律的阵地上开展与进行，必须按照某 些预先制定的法律办事，以防止多数人的暴政。 1 1 刑事法治的基本立场 1 1 1 法治命题的基本分析 法治并非万能，但却是目前为止人类最好的治理方式。因为实践已经证明，只有在法 治状态下，人们才能获得最大限度的安全、自由与权利，社会才能得到全面的发展与进步。 法治并非意味着法律对社会生活的全面统治和干预，也不意味着一切事物对法律的痴迷与 倚赖。法治的基本要义与诉求只能是：社会生活的统治形式和手段是法律；国家机关不仅 运用法律，而且本身也为法律所支配：法律是衡量国家、组织和个人的行为准则。法律控 制权力，以保障权利力量的确立。 中国的法治，不能脱离得到共同承认的法治的基本命题，不能够背离已经达成基本共 识的法律语境。中西方法治发展的差异并不能否认法治的共同性。法治在任何国家和时代 都有若干共同的基本结构、原则和理念。这种基本结构、原则和理念包括：第一宪政的实 行；第二法律对行政的控制；第三，司法独立体制的存在；第四，正当程序观念的确立与 程序制度的落实；第五，专业化的法律职业共同体的存在；第六，公平而前后一致地使用 。参见( f i ) 森下忠著：刑事政策大纲( i ) 第1 2 1 4 页。转引自马克昌主编：中国刑事政策学。武汉火学j f i 版 社，| 9 9 2 年版，第2 3 页；( 德) 汉斯海因里希耶赛克、托马斯魏根特著：德国刑法教科书，镣武生译中国沽 制出版社。2 0 0 1 年版，第3 3 - - 3 5 页 3 ! ：堕查兰坐：生兰垡堡苎 法律：第七，法律的透明度，任何人均可运用法律；第八，法律必须是高效和及时的；第 九，人权、私人财产权和经济权利受保障；第十，普遍规则必须通过正当程序进行。这些 是法治必要的最低限度的特征和共性。回法治思想最早可以追溯到古希腊的亚里士多德， 在漫长的历史发展历程中，法治被赋予了其不同的内涵与外延。有学者从七个方面对法淮 做出了阐释： 第一，是一种理性的治国方略。这是法治最基本也是最重要的一层作用，也是法治的 政治含义。第二，是民主化法制的法制模式。法制是中性的，它可以与民主联姻，也可以 与专制结合。当实行民主与法制结合时，法制才能是法治；当法制与专制结合时，法制可 能成为专制的工具。因此，法治是法制模式中的一种。第三，作为普遍的办事原则的依法 办事，或称“既定规则严格执行”，即形式主义法治。我们应该认真对待“形式主义法治”。 因为它极容易被误解为机械的教条主义和本本主义，被误解为对实质正义的反动。其实在 中国这样一个实质正义倾向的国度推进法治，首先必须从培养形式主义法治的习惯开始。 第四，作为法律内在精神的法治理念。法治还意味着某种法律精神或理念，包括法律至上、 权利本位、程序正当、权力制约等一系列观念、原则和精神。第五，法治还指法律人之治， 即职业化的法官、检察官和律师从事专门化的法律活动。第六，作为理想社会关系的法治 秩序。法治是一种社会关系，它是国家与公民、组织与组织、组织与公民、公民与公民之 间的关系，这些关系中的权利和义务被明确界定、被自觉遵循，形成相互尊重、相互和谐 的关系，因此我们谈法治的时候又称其为“法治秩序”。第七，作为人民生活方式的法治 传统。法治成为生活中不可或缺的组成部分，成为人们的生活方式，这种生活方式习惯成 自然之后，使我们倚赖于它，一刻也不能离开他。 法治作为一种制度文明，一种理念和精神，一种人类共同财富，具有跨越地域的普适 意义，尽管其具有特定的生成语境从而表现出地方性知识的特征。但是，法治之所以为法 治，应当具有灵魂与精髓的存在。因此，法治，包括刑事法治应当具有超越意识形态、超 越地域界限和超越种族肤色的共同意义与话语。，法治不能也不会拒绝普适性，“如果彻底 地拒绝普适性，这种态度即使在一个实行地方性规则的社区内部进一步演绎，也会出现普 遍规则的瓦解，以致人们惟暴力是从。”。同样，中国的刑事法治建设也不能违背或排斥 人类业已形成共识的基本原则与主干命题。 。参见孙笑侠、胡瓷红：“社会转型、体制改革与法治发展”，载t 新华文摘，2 0 0 3 年第1 0 期，第5 页， 。参见孙笺侠、胡瓷红：“社会转型、体制改革与法治发展”，载新华文摘，2 0 0 3 年第1 0 期，第5 页。 。刘海波：“政治科学与宪政政体”截王焱编；宪政主义与现代国家，北京三联书店2 0 0 3 年版第1 1 4 页。 4 l ：姆火学碗二b 学位论义 1 1 2 法治与刑事法治的一致性 在法制史上，存在着警察国家、法治国家与文化国家三种类型。一般认为，前启蒙时 代是警察国家( 又称行政国家) ，主要指封建主义集权时期或资本主义萌芽时期的国家形 态。这一时期以国家本位为特征，国家至上，行政权力高度集中，无限扩张，以专制与 人治为特征，个人的权利被忽略或被蔑视，甚至是个人权利的缺失。在启蒙时代是法治国， 咀民主法制为其特征。孟德斯鸠最早提出了“法治国家”的思想，强调应以法律来治理国 家；国家非依行为时已有的明确法律规定，并通过合法的程序，不得对公民进行处罚或制 裁。这一时期强调的是个人本位和权利本位，一切法律均以保障公民的权利为中心。后启 蒙时代便是文化国。文化国成为最高形态的国家，对包括制服犯罪在内的一切措施采取积 极的态度，从根源上解决犯罪问题。文化国是在法治国基础上发展起来的，但绝不是对法 治国的西定，绝不是对罪刑法定的否定，而是在此基础上的进一步发展。 对法治进行历史性考察，可以得知，刑事法治的思想可以上溯到英国1 2 l5 年的大宪 章，当然，刑事法治思想的普及、推广并被确认为国际法上普遍承认的一项基本原则则是 在资本主义国家的形成和发展时期完成的。英美法系的国家首先从程序法的角度确定了罪 刑法定主义。即：“任何人。不依据法律规定的程序，不得被剥夺生命、自由或财产”；而 大陆法系国家主要在实体法的意义上规定了罪刑法定主义。法国1 7 8 9 年人权宣言首次表 明：“法律必须严格而明确地规定必要的刑罚，任何人不依据犯罪前公布的法，不受处罚。” 在这一内容的指导下，1 8 1 0 年法国刑法典第4 条首次以刑事立法的形式明确规定了罪刑法 定。此后，欧洲大陆法系国家纷纷效仿。由于这一原则符合现代社会民主与法治的发展趋 势和要求，至今已成为世界各国刑法中罪普遍，最重要的一项原则，并逐渐发展成为一项 国际法原则。1 9 4 8 年世界人权宣言第1 1 条第二条规定：“任何人的任伺行为或不行为， 在其发生时依国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得被判为犯有刑事罪。刑罚不得重于 犯罪时适用的法律规定。”一言阻蔽之，刑事法治原则的普遍确立是与资本主义法治国家 的形成、发展相辅相成的。法治国家的核心就是要对涉及公民生命、自由及财产等基本权 利和自由的刑事惩罚实行罪刑法定。换言之，没有罪刑法定，没有刑事法治，法治国家 也就成为一个意义不大的漂亮标签。 在中国法律发展的历史长河中，虽然，“法治”词并不为人所陌生，但因为中国长 期缺乏民主与共和的基础，长期处在封建专制统治之下，在进入社会主义阶段之前，中国 从来就没有实行过真正的法治，也从来没有成为一个真正的“法治国家”。我圜是一个具 从来就没有实行过真正的法治，也从来没有成为一个真正的“法治国家”。我国是一个具 。参见障兴良著：刑法理念导读，法律出版社，2 0 0 3 年版，第4 页咀下。 。参见卢缝平著t 刑事政策与刑法 ，中国人民公安大学出版杜，2 0 0 4 年版，第2 0 0 页 5 圭塑三! 三兰! 堕：! 兰竺堡塞 有漫长封建专制统治的国家，刑法工具主义思想根深蒂固。这种以镇压为内容的刑法工具 主义之所以流行，主要是与我国的一元社会结构有关。在这种一元的结构中，政治国家占 据着统治地位，对社会进行全方位的控制，公民个人的自由和权利长期受到压制。新中国 成立后，虽然我国的社会制度发生了根本性的变化。但是，在计划经济体制下，我国社会 仍然保持着一元社会结构，在这种模式下，政治国家的职能被强化，市民社会不但没有培 育发展起来，反而被政治国家所取代。刑法进一步与专政职能天然地结为一体，成为阶级 斗争的工具。在经济体制改革，实行市场经济的条件下，以政治国家为核心的一元社会结 构开始衰亡，政治国家与市民社会相对分离的二元社会结构开始悄然崛起。至此，单纯 的刑事镇压才开始向刑事法治转变。十五大报告正式提出了“建设社会主义法治国家”， 这标志着新中国历史上法治国家的新纪元开始到来。在法治国家中，法律不再是专属于国 家的统治手段或镇压工具，而是平等地横加于国家和人民之上的法网，国家和人民都毫无 例外地受其制约。受其保护。刑法不再是一种斗争的手段，而成为社会所有人生存的依归， 是一种期待，一种均衡。而在国家与公民的关系中，法治突出地表现为：凡法律明文授权 的，政府始得为之；凡法律未命令禁止的，公民皆可为之。表现在国家处理孤立地反抗统 治关系的犯罪行为及其惩罚的刑事法律关系上，法治就必然地表现为：法无明文规定者不 为罪：法无明文规定者不罚；非依法定程序不得定罪与处罚。这就是我们所说的刑事法治。 无论是资本主义国家的先例，还是我们社会主义国家的自身实践都表明，法治思想与 刑事法治原则的孕育、产生与发展是紧密联系在一起的，是共生共长的。因此，1 9 9 7 年我 国同时提出法治国家与刑事法治决不是偶然的巧合，而是历史发展的必然，是实现法治的 必然，正如先贤卢梭所言，“刑法与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁 力量”。实现法治国有赖于刑事法治，舍此决不成功；法治国家又何以制约、引导何完 善刑事法治。在法治国家与刑事法治之间，有着一种高度的内在和谐一致性。因此，从 法治中，可以含乎逻辑地引出刑事法治的理念，刑事法治是法治的根本标志之一。 1 2 刑事政策对刑事法治原则的遵循 法治原则是当代民主国家的基本宪政原则。对法治的内涵，存在着不同的理解，但当 代自由主义政治学家哈耶克无疑揭示了法治最核心的内容。哈耶克指出：“最能清楚地将 。参见杜万华：“二元社会结构体系及其法理学思考”载现代法学，1 9 9 6 年第1 期第6 页。 。参见卢建平著：刑事政策与刑法，中国人民公安大学出版社，2 0 0 4 年版第2 0 1 页 。( 法) 卢梭；社会契约论何兆武译，商务印书馆，1 9 6 2 年版，第6 3 页。 。参见卢建平著t 刑事政策与刑法，中国人民公安大学出版社，2 0 0 4 年版。第2 0 2 页。 6 主塑查兰型：i ：堂竺堡三| 三 一个自由国家的状态与一个在专制政府统治下的国家的状态区分开的，莫过于前者遵循着 被称为法治的这一伟大原则。撇开所有技术细节不论，法治的意思就是指政府在一切行动 中都受到事前规定并宣布的规则的约束，这种规则使得一个人可能十分肯定地预见到当局 在某一中情况中会怎样使用它的强希4 权力，和根据对此的了解计划自己的个人事物。虽然 因为立法者以及那些受委托执行法律的人都是不可能不犯错误的凡人，从而这个理想永远 也不可能达到尽善尽美的地步，但是法治的基本点是很清楚的：即留给执掌强制权力的执 行机构的行动自由，应当减少到最低限度。虽则每一条法律，通过变动人们可能用以追求 其目的的手段在一定程度上限制了个人自由，但是在法治之下，却防止了政府采取特别的 行动来破坏个人的努力。在已知的竞赛规则之内，个人可以自由地追求他私人的目的和愿 望，肯定不会有人有意识地利用政府权力来阻挠他的行动。”。作为规范国家和政府行为 的一项根本性的宪政原则，法治原则体现在对国家和政府行的全过程、各方面的全面的规 制和约束过程之中，并且表现为不同的内容。在刑事政策领域，法治原则要求刑事政策应 当合乎公理、合乎道理、合乎事理；应当合乎公正性、谦抑性、人道性、确定性之法理： 合乎罪刑法定、适正处罚、刑罚谦抑之理。 1 2 1 罪刑法定原则的制约 法治原则在刑事政策领域的核心要求就是罪刑法定。罪刑法定主义决定了国家社会对 犯罪作出的一切反应。都必须收到法律的严格限制和约束。刑事政策必须遵循法治主义， 接受刑事法治原则的制约。刑事政策具有追求预防和控制犯罪效率的内在冲动，其必须受 到法治的原则的制约，因为，如果刑事政策对效率的追求构成对刑事法法理的任何被判， 则必然导致刑事政策合法性和正当性的危机。刑事政策与刑事法的关系应当是：“刑事政 策奠基于刑事法的科学的法理，受刑事法的原则的制约：又超越刑事法的范畴的特殊性， 对刑事法提供形而上学的指导与调节。” 罪刑法定原则所蕴涵的内在价值是我国刑事政 策追求的价值目标。刑事政策是一种强权的运用，强权必须合理才得以正当存在。 刑事政策以追求预防和控制犯罪为目的，在法治社会，这一目的的追求当然地受罪刑 法定原则的限制a 德国著名的刑法学家李斯特是刑事政策的首倡者，但他仍然竭力主张罪 刑法定是刑事政策不可逾越的樊篱，认为目的刑思想应当受到以下重要限制：1 不得为了 公共利益而无原则地牺牲个人自由。尽管保护个人自由因不同历史时期人们对国家和法的 任务的认识不同而有所不同，但是，有一点是一致的，即在法治国家，只有当行为人的敌 ”( 英) 弗早德里希奥古斯特哈耶克著：通往奴役之路，王明毅译，中国社会科学出版社，1 9 9 7 年版，第7 3 7 4 页。 。梁根林：“解读刑事政策”载陈* 良主编t 刑事法评论 ( 第1 1 卷) 中国政法大学出版社，2 0 0 2 年版，第2 3 页。 7 r 海大学硕一l ：学位论文 对思想以明文规定的行为表现出来，始可科处行为人刑罚。犯罪行为的界限应尽可能地从 客观方面来划定，该原则也适用于未遂犯罪和共同犯罪。只有这样，才能保证准确无误地 区别应受处罚的行为和不受处罚的行为。2 立法应将存在于人民中间的法律观，作为有影 响的和有价值的因素加以考虑，不得突然与这种法律观相决裂。3 在谈到刑法对犯罪人的 效果时，我们不可忽视其对社会的反作用，即对整个社会的影响。过分强调矫正思想对于 全民的法律意识及国家的生存，都会造成灾难性的后果，如同对偶犯处罚过于严厉，对不 可矫正的罪犯处罚过于残酷会带来灾难一样，目的刑思想有其界限。不考虑所要达到的目 的，而一味强调自我保护方法，永远也不会受到满意的效果。4 无论对个人还是对社会， 预防犯罪行为的发生要比处罚已经发生的犯罪行为更有价值，更为重要。由此可以看出， 李斯特的目的刑主义是一种罪刑法定范围内的目的刑主义，李斯特的刑事政策是法治国的 刑事政策。李斯特阐明了刑事政策的一个基本理念：刑事政策对预防犯罪的追求应当以罪 刑法定为限制。 罪刑法定原则意味着法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，对国家刑罚权加以 严格限制，因而具有限制机能，其以保障公民个人的权益和自由为立命之本，是法治社会 刑法的内在精神和价值取向。在法治社会，罪刑法定是刑事政策不可逾越的一道屏障，保 护公民免受国家权威、多数人的权利的侵害。这是因为刑事政策是以国家权力刑罚强 制手段为核心的政策，如果不加阻限制，稍有不慎，便会侵犯人权和自由。诚如日本学者 所言：对惯犯实施预防性的监禁措施，对防止其犯罪来说是明显有效的，但是，在不能确 认其具有反复犯罪的现实危险性的情况下所采取的预防性监禁措施，则是不能允许的侵犯 人权的行为。因为，采取侵犯人权的犯罪防止手段，会导致国民对刑事司法的不信任，招 致同刑事政策所具有的维持社会秩序的目的相反的结果。 1 2 2 罪刑均衡原则的制约 罪刑均衡追求的是犯罪与刑罚之间的对称性与比例性，因而体现刑法的公正性。罪刑 均衡是报应刑主义的题中应有之义，当然个别功利主义者，例如贝卡里亚主张的罪刑阶梯， 尽管在内在逻辑上不同于报应刑主义的罪刑均衡，但在外观上是十分类似于罪刑均衡的。 罪刑均衡与刑事政策是否具有相容性，是一个值得研究的问题。在报应刑论者看来，罪刑 均衡与刑事政策是不具有相容性的，并且以罪刑均衡排斥任何刑事政策追求。例如，康德 主张等量报应的观点，把这种等量报应称为支配公共法庭的惟一原则，根据这一原则可以 ”参见( 德) 李斯特著：德国刑法教科书，徐久生译，法律出版杜，2 0 0 0 年版，第2 0 - - 2 1 页。 o 参见( 日) 大谷实著：刑事政策学。黎宏译法律出版社，2 0 0 0 年版第6 页。 8 ：! ：塑查兰塑：! ：兰篁笙苎 明确地决定在质和量两方面都公正的刑罚。美国学者在评论康德的等量报应论时指出：“根 据康德式古典报应论观点，这完全是个正义问题，而不是什么威慑效果问题。公正的量刑 就是由于侵害行为的性质而应当的、值得的量，在康德看来公正的刑罚手段是相等：刑罚 的严重性应当相等于侵害行为的道德严重性( 表面上它是非法行为和侵害人当罚性程度两 者的作用，这符合于l e xt a t i o n i s ( 以牙还牙的精神) 。重要的是要注意到，尽管刑 罚的正确性问题和刑罚的公正量刑问题是不同的，但是众多学者并没有分别给予论述。康 德看来就是其中之一。大致看来，如果有一种对所有罪犯都施以与其行为等量的刑罚的责 任，那么也就有一种惩罚所有罪犯的责任了。这种等量化观点的一个权威论据，是诉诸关 于普遍正义和世界的道德统治的古老观念。”。由此可见。康德的等量报应的观点虽然有 过于绝对化与机械化之嫌，但他引入道德观念，使刑法道义化，体现了刑法对古老的公正 观念的追求。当然，康德绝对排斥刑法对于任何功利效果的追求，认为刑法不能成为追求 另一种善的手段，从而将罪刑均衡与刑事政策对立起来。而贝卡里亚从使用更多的刑罚足 以遏制犯罪这一功利主义的角度出发提出了罪刑均衡问题，指出：“公众所关心的不仅是 不要发生犯罪，而且还关心犯罪对社会造成的危害尽量少些。因而，犯罪对公众利益的危 害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚 与犯罪相对称。”。显然，贝卡里亚认为只有罪刑均衡的刑法才能达到预防犯罪的效果， 过轻的刑罚不足以制止犯罪，而过重的刑罚不仅是浪费的，而且是专制的。在这样一种过 程当中，罪刑均衡与刑事政策就不再是排斥的，而是可以相容的。罪刑均衡与刑事政策的 相容性是应当承认的，在罪刑均衡的范围内我们可以追求刑事政策预防犯罪的目的。但是， 罪刑均衡有并非是刑事政策的题中应有之义，对于刑事政策的过分追求必然导致对罪刑均 衡原则的违反。正如同我国古代的法家，从追求刑法的功利效果出发，得出重刑主义的结 论。因此，应当以罪刑均衡限制刑事政策，刑事政策决不可超越公正观念。 1 2 3 刑罚谦抑原则的制约 刑罚谦抑，是指对刑罚加以严格限制，使之存在于必要的限度之内。因此，刑罚谦抑 原则也可以表达为刑罚必要性原则。刑罚谦抑思想渊源于贝卡利亚、边沁和卢梭等思想家 的论述，贝卡里亚曾经将刑罚的必要性与刑罚的正当性相等同，在贝卡里亚看来，自由必 要的刑罚才是公正的，超过必要限度的刑罚，即使有利于预防犯罪，也是不正当的。这种 刑罚谦抑的思想，是法治社会刑法的应有理念。台湾学者在论及刑事政策的刑罚谦抑主义 ：。( 美) 羹戈丁著：法律哲学，齐海滨译三联书店。1 9 8 7 年版，第1 8 9 页。 。( 意) m 卡里亚著：论犯罪与刑罚黄风译，中国大百科全书出版社，1 9 9 3 年版。第6 5 页。 9 l 海大学硕士学位论文 原则时指出：刑罚谦抑主义之原则，即排除刑罚万能的思想。刑罚虽然在今日仍不失为对 付犯罪之主要手段，并非惟一的手段。刑事学研究之发达，更证实仅盲目的科以严刑峻罚， 并不足以达到预防犯罪之效果。因此，论者指出：刑事政策本身即根据此刑罚谦抑思想 而发达。o 在历经1 9 世纪以来刑法泛道德主义所造成的刑法泛化、犯罪泛滥、刑罚效益 低下等为主要特征的刑法基础性危机之后，刑罚的谦抑思想在2 0 世纪得到了广泛的传播。 而我国学者对刑罚谦抑原则的认同和确立却是在2 0 世纪9 0 年代初期确立的。基于对我国 法律文化中刑法万能主义和重刑主义传统的反思和刑事政策实践中严刑峻罚效果普遍不 佳现实的反省，我国学者对如何根据谦抑原则划定犯罪圈和非犯罪圈进行了初步的探讨。 进入2 1 世纪后，尽管我国刑事政策在实践中严重背离刑法谦抑原则，领袖决策的刑事政 策、刑法万能主义以及重刑主义仍然属于主导性的刑罚观念，但是谦抑的刑事政策思想已 经获得了刑事法学界的普遍认同。 所谓谦抑原则，就是指应当以刑罚的最后手段性、补充性、片面性、无效性、宽容性、 难以弥补性和第二次性等为基点，进行是否进行干预的考量和评估。按照日本著名的刑事 政策学家大谷实教授的观点，补充性、不完整性和宽容性构成了刑罚谦抑主义的法理。补 充性是指刑法所具有的保护法益的最后手段的特性；不完整性是指刑法不介入市民生活的 各个角落的特性：宽容性是指即使实现生活中已发生犯罪，但从维持社会秩序的角度来看， 缺乏处罚