（诉讼法学专业论文）网络侵权行为地研究——以民事诉讼管辖为视角.pdf

摘要 地域管辖包括普通地域管辖、特殊地域管辖和专属地域管辖。根据传统侵权管 辖理论，侵权行为地作为确定侵权案件地域管辖的最重要的连接点，在世界上已经 得到公认。但是对于侵权行为地的确定方式以及作为管辖连接点的理论基础，学者 们却存在着不同的观点。进入2 1 世纪之后，互联网技术以惊人的速度和巨大的影 响力改变着人类的生产、生活等方方面面。但人类关于互联网的立法活动发展却相 对滞后，特别是在网络侵权案件中，人们对侵权行为地的确认、侵权行为地能否继 续作为管辖依据等都存在不同的看法。各国法律规定及司法实践也存在很大差异。 一时间，人们对侵权行为地这个熟悉的概念忽然陌生起来。本文以互联网的特点为 出发点，通过分析网络侵权行为的特点、网络对传统管辖理论的冲击、当今世界对 于网络管辖权的司法实践及理论研究等方面，希望对我国网络侵权案件管辖权相关 问题做些探讨，以期对我国地域管辖理论和司法实践做点贡献。 关键词：管辖；侵权行为地；连接点；互联网；计算机终端；网络服 务器 a b s t r a c t d i s t r i c tj u r i s d i c t i o ni n c l u d eu s u a ld i s t r i c tj u r i s d i c t i o n ，s p e c i a ld i s t r i c tj u r i s d i c t i o n a n de x c l u s i v ed i s t r i c tj u r i s d i c t i o n i ti sa c k n o w l e d g e db yt h ew o r dt h a tt h et o r ts p o ti s t a k e na st h em o s ti m p o r t a n tf a c t o ro n j u d g i n gt h ej u r i s d i c t i o nd i s t r i c t ，a c c o r d i n gt or u l eo f t r a d i t i o n a lt o r tj u r i s d i c t i o n b u ts c h o l a r sh a v ed if f e r e n t o p i n i o n so nh o wt od e f i n et h et o r t s p o ta n dt h et h e o r yb a s i so fj u r i s d i c t i o nl i n kp o i n t s i n c e21s tc e n t u r y , t h ei n t e r a c th a s b e e nc h a n g i n gh u m a np r o d u c t i o na n dl i f eh u g e l ya n dr a p i d l y b u tr e l a t e dl a w sw e r e d e v e l o p e ds l o w l y , e s p e c i a l l yf o ri n t e m e tt o r tc a s e p e o p l eh a v ed i f f e r e n to p i n i o n so nt o r t s p o td e f i n i t i o na n dw h e t h e ri tc a nb et a k e na saj u r i s d i c t i o nb a s i s l a wa n di u s t i c e p r a c t i c ea b o u tt h i s a r ea l s ov a r i e d t h ed e f i n i t i o nf o rt o r ts p o ti sg e t t i n gv a g u e t h i s a r t i c l eb a s e so ni n t e r n e tc h a r a c t e r , t oa n a l y z ei n t e r n e tt o r tc h a r a c t e r , i m p a c to nt r a d i t i o n a l j u r i s d i c t i o nt h e o r yb yi n t e r n e t ，j u s t i c ep r a c t i c ea n dt h e o r yr e s e a r c ho ft h ew o r l d h o p e t h i sa r t i c l ec a nm a k eac o n t r i b u t i o nt od i s t r i c tj u r i s d i c t i o nt h e o r ya n dj u s t i c ep r a c t i c eo f o u rc o u n t r y k e yw o r d s ：j u r i s d i c t i o n ：t o r ts p o t ；r i n kp o i n t ：i n t e r n e t ；p ct e r m i n a l ；i n t e m e ts e r v e r 学位论文知识产权权属声明学位论文独创性声明 学位论文独创性声明 本人声明，所呈交的学位论文系本人在导师指导下独立完成的研究成果。文中 依法引用他人的成果，均已做出明确标注或得到许可。论文内容未包含法律意义上 已属于他人的任何形式的研究成果，也不包含本人已用于其他学位申请的论文或成 果。 本人如违反上述 论文作者签名： 承担由此引发的一切责任和后果。 日期：j 朝年铜f 日 学位论文知识产权权属声明 本人在导师指导下所完成的学位论文及相关的职务作品，知识产权归属学校。 学校享有以任何方式发表、复制、公开阅览、借阅以及申请专利等权利。本人离校 后发表或使用学位论文或与该论文直接相关的学术论文或成果时，署名单位仍然为 青岛大学。 本学位论文属于： 保密口，在年解密后适用于本声明。 不保密囹。 ( 请在以上方框内打“ ) 论文作者签名： 掰日期：鼻b 月r 日 导师签名：习l 1 彳1 r 、 日期：如7 年6 月了日 ( 本声明的版权岿昔双孥所有，未经许可，任何单位及任何个人不得擅自使 用 3 5 引言 引言 民事诉讼案件的管辖是指各级人民法院之间或同级人民法院之间，受理第一审 民事案件的分工和权限。它是人民法院系统内部划分和确定某级或同级中的某个人 民法院对某一民事案件行使审判权的问题。根据我国现行民事诉讼法的规定，管 辖可以分为级别管辖、地域管辖、移送管辖和指定管辖四大类。其中地域管辖是指 确定同级人民法院之间在各自辖区内管辖第一审民事案件的分工和权限。地域管辖 可以又可以划分为普通地域管辖、特殊地域管辖、专属地域管辖。所谓特殊地域管 辖又称特别管辖或者特殊管辖，是指以诉讼标的物所在地、引起诉讼的法律事实所 在地确定管辖法院的管辖。我国民事诉讼法第二十九条规定，因侵权行为提起 的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。这是我国民事诉讼法中关于 侵权案件特殊地域管辖的规定，根据上述规定我们可以看出，我国民事诉讼法将侵 权行为地作为侵权案件地域管辖的一个连接点，这也是世界各国民事诉讼立法的通 例，例如：德国民事诉讼法第3 2 条、法国民事诉讼法第4 6 条、日本民事诉 讼法第5 条第( 9 ) 项都有类似的规定。传统的管辖理论通常认为，与当事人有关 的任何因素如果能够成为法院行使管辖权的依据，必须具备两个条件：一是该因素 自身具有时间和空间上的相对稳定性，至少是可以确定的；二是该因素与行使管辖 权的法院之间存在一定的关联性。将“侵权行为地”作为法院行使管辖权的依据， 符合上述传统管辖理论。对于侵权行为地的确认，根据最高人民法院关于适用 中 华人民共和国民事诉讼法) 若干问题的意见第28 条的规定，侵权行为地包括侵 权行为实施地、侵权结果发生地。也就是说，因侵权行为发生的纠纷，侵权行为实 施地和侵权结果发生地的人民法院都有管辖权。在通常情况下，侵权行为实施地和 侵权结果发生地是一致的。但是在有些情况下两者也有可能不同，在侵权行为实施 地和侵权结果发生地不一致的情况下，侵权行为实施地法院和侵权结果发生地法院 对侵权案件均有管辖，此时，实际上有三个法院对侵权案件享有管辖权，即侵权行 为实施地法院、侵权结果发生地法院和被告住所地法院。在传统管辖理论中，侵权 行为地作为最为重要的管辖依据，很好的解决了管辖权问题。但随着经济社会的迅 速发展，人类已经步入互联网时代，在我们的日常生活、工作及学习中，互联网已 经是不可或缺的一部分，它为我们的生活提供了极大的方便。同时，由于互联网所 特有的属性，它在给我们提供方便的同时，也为我们带来了新的难题，特别是网络 侵权案件的管辖权对各国司法实践都带来了新的挑战。虽然各国学者都在努力探索， 但至今未能找出行之有效的解决方法。 本文从互联网的特性出发，主要介绍了互联网对传统侵权管辖理论的冲击，当 青岛大学硕十学位论文 今社会针对互联网案件管辖的理论及司法实践，我国互联网案件管辖体系的构建等 问题，试图寻找出解决网络侵权案件管辖的最佳方法。 2 第一章网络侵权行为的特征及对传统管辖原则的冲击 第一章网络侵权行为的特征及对传统管辖原则的冲击 1 1互联网的概念 互联网( i n t e r n e t ，又译因特网、网际网) ，即广域网、局域网及单机按照一定 的通讯协议组成的国际计算机网络。互联网是指将两台计算机或者是两台以上的计 算机终端、客户端、服务端通过计算机信息技术的手段互相联系起来的结果，人们 可以与远在千里之外的朋友相互发送邮件、共同完成一项工作、共同娱乐。互联网 原为2 0 世纪6 0 年代美国国防部先进计划局技术战士的一项大胆想象计划，目的是 为了防止苏联核大战时占领和摧毁美国的通信网。设计者希望开发出一种无法由任 何控制中心控制的网络结构，在这种结构中，成千上万的计算机自主连接，形成网 络。这就形成了今天我们称之为互联网( 或因特网) 的信息通讯网络。互联网自出 现之后立即得到飞速发展，现在网络已经渗透到社会的各个领域，包括信息处理和 服务，信息交流与讨论，社会活动自动化，金融商贸电子化，教育、科研与医疗远 程化，文化娱乐网络化等。至2 0 世纪末，全球已经有2 亿以上的网络用户，而且网 络用户的数量还在快速增长。互联网技术成为2 0 世纪末以来最有影响的技术，它正 在全面影响人类的生存方式。互联网本身被称为继报纸、广播、电视之后的“第四 媒体 。因互联网而形成的技术联系和人际关系被称之为“网络空间”或“互联网空 间、“虚拟空间 、“虚拟社会”，互联网空间是一个社会概念，它侧重的是其间各种 事务之间的关系。网络空间正在成为独立于物理空间的人类另一活的场所，人类的 生存方式进入数字化、网络化甚至“虚拟化的时代馏1 。 1 2 互联网的特征 作为与现实的物理空间不同的互联网空间，要探讨与其相关的网络侵权案件的 管辖问题，首先应该了解网络空间的特征： 1 2 1 网络空间的虚拟性 首先，网络空间里的主体具有虚拟性。在现实社会中，人与人之间的交往过程 是真实具体的，你完全能够感受到对方的存在。但在网络空间里，用户正在使用的 姓名、地址等信息既可以是真实的，也可能是虚假的，这为网络空间的人提供了隐 匿身份的便利条件，因而在网络的另一端与你交往的网络用户是谁、他的年龄、性 别、身份等信息你都无法确认。正如人们常说的：“在互联网上，没有入知道你是一 条狗( o nt h ei n t e r n e t ，n o b o d yk n o w sy o u r ead o g ) 嘲 。在网络聊天 室里，与你聊天的美女可能是一位先生或者一位老太太。其次，网络产品具有虚拟 青岛大学硕士学位论文 性。在网络空问里，存在着大量的网络产品，如网络装备、生日蛋糕等，这些产品 可以用于网络用户之问传播信息或交流感受，但这些产品同样是只能看见却摸不着 的东西，它们属于网络空问中的虚拟产品。虽然网络空间具有虚拟性，但网络空间 同样是客观存在的，网络空间的客观存在，不是指构成网络外部条件的计算机终端 和线缆、程序的客观存在性，而是指由这些外部条件支持的独立的信息传播、交汇、 衍生的空间的客观存在性h 1 。 1 2 2 网络空间的全球性 全球性或跨国界性是网络空间的重要的特性之一，这也是网络的价值所在。在 网络空间里，在不发生有形接触的情况下，用户可以自由的相互访问、交流，与他 人分享信息或获取自己需要的信息，亦可以通过网络空间进行交易等活动。网络空 间从产生之日起就是跨国界的，网络用户只要将其计算机连接到任何一个w e b 站点， 就可以与互联网取得连接，并通过网络系统进入不同的领域，并实施自己需要的活 动。随着网络技术的不断进步，网络的影响越来越大、网络服务的种类也越来越多， 网络渐渐成为人们r 常生活中不可或缺的一部分。 1 2 3 网络管理的非中心化特性 网络管理的非中心化也是网络的一个重要特征。在互联网上，并没有统一的管 理者对网络上的各种活动集中管理。在互联网上没有集中性，没有集权，每个网络 用户之间都是平等的。对于需要加入网络的用户，不需要经过任何人的允许。网络 上的每一台计算机都可以作为其他计算机的服务器。目前，没有哪个国家有能力彻 底控制和有效管理网络空间，用户在网络空间里可以尽情地享受平等和自由。总之， 在互联网世界中，没有任何一台计算机终端是“最高统帅 ，也没有任何一个网址是 “终极站点”，每个信息交互者都只服从于一个服务器规则和其达成的合意畸1 。 1 2 4 网络空间的即时性 传统的信息传输方式主要是信函、传真等，与网络空间的即时性相比，在用这 些信息传输方式传输信息过程中，信息发送与接收之间往往存在一定的时间差，并 且信息传输速度受空间距离影响很大。而在网络空间中，发送信息与接收信息之间 往往是同时的，如同现实社会生活中的面对面交谈，并且这种同时性不受空间距离 的影响。网络空间的这一特性，大大提高了人们传输信息的效率，为人们共享信息 提供了极大的便利。 1 2 5 网络空间的客观性 如前所述，网络空间系看不见摸不着的虚拟空间，其具有虚拟性。但作为虚拟 4 第一章网络侵权行为的特征及对传统管辖原则的冲击 空间，网络空问同时具有客观存在性。首先，作为网络空间载体的计算机终端、电 脑硬件设施以及网络电缆等设备都是客观存在的；其次，在人们使用网络传递信息 过程中所形成的入与人之间的关系以及在网络中传播的各种信息都是客观存在的； 最后，网络空间的客观性还表现在网络信息可以被人们所感知。在现实社会中，人 们可以通过自己的行为影响甚至控制网络空间，同时网络空间的各种行为也可以对 客观世界产生这样或那样的影响。 1 3 网络侵权案件的特点 正是由于网络空间所特有的虚拟性、全球性、管理的非中心化、即使性及客观 性等特点，使得网络空间与物理空间存在较大的差异。因而在网络空间中发生的侵 权案件与传统侵权案件相比具有其独特的特点： 1 3 1 网络侵权主体不容易识别 如前所述，网络空间具有虚拟性特点，“在互联网上，没有人知道你是一条狗。 互联网用户在网络上一般都不使用自己的真实姓名，并且其在互联网上注册的个人 信息大多也是不真实的；另一方面，用户在网络上实施行为时，可以通过一系列手 段隐藏自己的身份，这些因素都使得确认网络侵权主体存在一定的困难。虽然凭借 现有的技术，我们可以采取一定的技术手段确定侵权行为人的网络协议地址( 即i p 地址) ，进而找到实施侵权行为的计算机终端，但对于谁是侵权行为的真正实施者还 是很难确定。特别是在行为人在网吧等公共场所实施侵权行为的情况下，侵权主体 的确认更加困难。正是由于网络侵权主体不易识别，致使在很多情况下，被侵权人 虽然想追究侵权人的责任，却苦于找不到侵权人而无所适从。 1 3 2 网络侵权行为难以认定 根据我国民事诉讼法第7 条规定，人民法院审理民事案件，必须以事实为 依据，以法律为准绳。因而在认定侵权行为时必须有确凿的证据做依据。但是在网 络侵权案件中，如何获取侵权行为的证据则存在一定的困难。首先，网站的内容总 是处于不断的更新过程中，发表在网页或聊天室的信息可能很快就被新的信息替代， 因而侵权信息很可能被其他信息取代，这样就给被侵权人或法院收集、保存侵权证 据带来很大困难。其次，在网络空间中，网页上的信息大部分都是可以复制、仿制 的，在这种情况下，即便被侵权人收集并保留了侵权信息的证据，但侵权人亦可以 主张证据系仿制的，从而否认证据的真实性，进而否认侵权行为的存在，这给法院 认定证据带来了极大的困难。因此对于被侵权人来说，要追究侵权者的责任，与传 统侵权行为相比，取证的难度相对加大叫。 青岛大学硕士学位论文 1 3 3 侵权行为后果扩大较快，范围和程度难以确定 通过以上论述我们得知，网络具有全球性和即时性特点。正是这种原因，在互 联网上信息一经上载，立刻就会传遍全球，侵权信息也不例外。所以在侵权信息上 载后，在全世界任何角落，只要网络触及的地方，均可以通过点击的方式查看侵权 信息。在这种情况下确定受害人遭受损害的程度存在很大困难。另一方面，一条侵 权信息被上传到互联网上之后，在一定的期限内究竟有多少人查看了该信息无法确 认。这些对确定侵权行为对被侵权人的损害程度以及确定损害赔偿的数额带来了很 大困难，所以网络侵权案件中侵权后果的范围和程度的确定是处理网络侵权案件面 临的又一个难题。 1 3 4 网络侵权行为地难以确认 根据传统侵权理论，侵权案件由侵权行为地法院管辖，侵权行为地包括侵权行 为实施地和侵权结果发生地。但在网络侵权案件中如何确定侵权行为地是当今社会 法学界所面临的一大难题。在互联网上实施的侵权行为可以分割为若干个相互独立 的行为，如侵权信息的编辑地、侵权信息上载地、侵权信息传输地等等，如果将实 施这些行为的地方均看做侵权行为实施地，那么在网络侵权案件中就存在多个行为 实施地，那么究竟以哪个行为实施地确定为网络侵权案件法院管辖的连接点，目前 在理论界尚无定论；其次，由于网络空间所特有的性质，侵权信息上载之后，全世 界任何地方的网络用户均可以通过互联网看到该侵权信息，如果将能够看到侵权信 息的地方均作为侵权结果发生地，那么世界上任何地方都有可能是侵权结果发生地。 1 4 网络侵权对传统侵权案件管辖权的冲击 传统的管辖理论通常认为，与当事人有关的任何因素如果能够成为法院行使管 辖权的依据，必须具备两个条件：一是该因素自身具有时间和空间上的相对稳定性， 至少是可以确定的；二是该因素与行使管辖权的法院之间存在一定的关联性盯1 。根 据该理论，被告住所地、侵权行为地、标的物所在地、被告财产所在地等因素往往 被作为确定侵权案件管辖法院的连接点，这些连接点均符合传统管辖理论中关于管 辖因素的两个条件。并且在传统侵权案件中，这些连接点作为侵权案件管辖法院的 连接点能够有效解决管辖法院的问题。但是随着网络空间的出现，由于网络空间和 网络侵权所独有的特点，以上传统管辖理论越来越受到冲击和挑战。在网络空间里， 我们没有办法将网络空间划分为一个个的行政区域而分别行使管辖权，正是由于网 络所特有的无国界性等特征，依据上述连接点确定的管辖法院往往与原告或者被告 的联系已经降到最低，甚至根本不存在任何联系。诚如学者所言：互联网和传输信 6 第一章网络侵权行为的特征及对传统管辖原则的冲击 息的机器的物理位黄没有重要的联系，没有必要将互联网的地址和一个特定的法域 联系在一起哺1 。 1 4 1网络空间的全球性使地域管辖的界限变得模糊 在传统侵权案件中，侵权行为实施地、侵权结果发生地、标的物所在地、被告 住所地、当事人的国籍等作为地域管辖连接点的因素往往都具有较强的地域性，这 些管辖因素都能够通过地理位置上的界限加以界定，并与行政区划相对应，进而据 以确定案件的管辖法院。但是如上所述，由于互联网的全球性等特点，网络空间是 一个对全球开放的系统空间，很难以地域的标准加以确定，因而传统的地理位置或 者行政区划在互联网上变得丝毫没有意义，我们无法将网络空间划分为一个个与行 政区域相对应的领域范围，因为网络空间与物理空间不具有一一对应性。并且网络 空间具有不可视性，可视的只有网络的外部设备，但网络的外部设备绝不是网络空 间地理位置的表现。网络用户可以利用网络足不出户但畅游天下。正如学者所言： 互联网和传输信息的机器的物理位置没有重要联系，没有必要将互联网的地址和一 个特定的法域联系在一起。正是由于以上原因，传统的管辖因素在互联网上也不再 有其特有的连接点作用。在互联网侵权案件中，对侵权案件享有管辖权的法院已经 不再具有传统管辖理论中的两个条件。例如，某位日本网络用户从未到过美国，其 在美国也没有财产、住所等，但由于日本网络用户通过网络侵犯了美国某位作家的 著作权，因此日本用户可能在美国成为被告，但该日本用户与美国法院之间的关联 性已经变得很模糊。美国d a v i dg p o s t 教授认为，由于信息可以从华盛顿的网络传 送到新加坡、哈萨克斯坦甚至地球任一地方的网络上，这些地方的计算机都可以进 入到互联网的通讯媒介中，因此从这个意义上讲，互联网基本上是不受任何管辖的 区域，也就是说，在网络世界里，物理上的位置和范围没有太大意义。由于界限的 模糊，当法院受理网络侵权案件的时候，它很可能在行使一种模糊的管辖权瞪1 。 1 4 2 网络空间的不确定性使传统的管辖根据难以适用 如上所述，在传统案件中选择确定侵权案件管辖法院的依据主要有行为地、住 所地等因素。但是在网络空间中，由于其本身具有全球性、即时性等特点，使得人们 很难确定其与物理空间的联系，传统的管辖根据也变得模糊。正是由于网络是一种 面向全世界任何地方开放的一种独立自主的空间，用户在上网时并不被要求确认其 身份，即使要求确认身份，网络用户使用的姓名、国籍、住所地等也可能是不真实 的。因此，很难确定当事人的住所地等。并且根据现在网络的现状，在社会上存在很 多网吧，即便我们能够根据网络用户的i p 地址确定计算机终端的地址，但究竟是谁 使用该计算机实施了侵权行为以及实施侵权行为人的住所地在哪里都是很难确认 7 青岛大学硕士学位论文 的。所以在网络这一虚拟空间中，作为传统管辖根据的住所地、国籍等因素将不再具 有实质的意义。对于将侵权行为地作为连接点的做法，由于与网络侵权行为相关的 地点有多处，包括如侵权信息的编辑地、侵权信息上载地、侵权信息传输地等等， 并且一个侵权行为的损害后果可能在瞬间传遍全球，所以作为传统管辖连接点的侵 权行为地能否作为法院管辖的根据值得我们重新审视。正是由于传统的侵权行为的 地域管辖基础适用于网络环境时存在上述困难，促成了网络侵权纠纷诉讼管辖权的 确定遇到了困境n 们。 1 4 3 网络空间导致侵权行为地的不确定性 网络侵权行为以数字传输为手段，其最大的特性莫过于阶段性和复制性。首先， 根据网络传输规则，一个完整的网络侵权行为可以分解为如下环节：第一，网络用 户通过计算机终端设备实施联网、访闯、上载、下载、设置超级链接等行为，这是 实施网络侵权行为的第一个阶段；第二，侵权人的操作指令以及侵权指向的目标内 容以数据的形式在计算机终端、i a p 服务器、i c p 服务器、网络线缆、中继器等之间 传播；第三，侵权人的指令及数据流到达指定的网络服务器，完成相应的操作。从 以上各个环节可以看出，网络侵权行为包含多个侵权环节，并且侵权指令及数据流 经过了多个网络设备，在多个网络设备中发生了相应影响的存储或复制。因此，在 网络侵权案件中，确定侵权行为发生地、结果地等变得十分困难。其次，在司法实践 中，还往往出现侵权人使用的计算机存放地与网络经营地不在同一个地方的情况。 在这种情况下，通过传统侵权行为地理论显然无法确认哪里才是真正的侵权行为地。 再次，传统侵权行为地还包括侵权结果发生地。如前所述，由于互联网本身特有的 性质，一则侵权消息在上载至网络系统之后，该消息立即传遍全球，在世界上任何 地方均可以通过点击的方式查看到此消息，能够查看到侵权消息的地方是否均可以 视为侵权结果发生地? 如果回答是肯定的，那么网络侵权案件随时都有可能被任何 国家、任何地方法院管辖，如此以来，将造成网络侵权案件管辖的混乱。因此，对 网络侵权案件中的侵权行为地的确认，必须重新确立认定规则。 8 第二章网络侵权案件地域管辖的现状 第二章网络侵权案件地域管辖的现状 随着网络技术的不断进步，由于网络中主体及行为的无限分离性，使得传统地 域管辖规则的确定性降低甚至丧失，传统地域管辖理论已经不能起到其原有的规范 作用。正是由于传统地域管辖规则遇到上述困难，促使了新的管辖理论的出现。但 是也有很多学者对新的管辖理论不予认可，他们认为，网络空间虽然与物理空间有 一定的区别，但网络空间并没有完全脱离物理空间，物理空问的管辖理论同样也应 适用于网络空间。在2 0 0 0 年的海牙国际私法会议上，法国、德国以及丹麦等国家的 代表就认为，适用于物理空间的传统管辖权公约完全可以用来解决电子商务中的管 辖问题，没有必要就电子商务中出现的新问题确定新的规则。对于上述观点，笔者 认为，通过以上论述，网络空间与物理空间的差异还是很明显的，在司法实践中， 利用传统管辖权理论来解决网络空间侵权案件出现的管辖问题已经面临很大的困 难，随着网络技术的迸一步发展，将会出现更多的问题，因此有必要确定新的管辖 规则，以适应快速发展的网络空问。目前对如何确认网络侵权案件的管辖权问题， 学者们也存在不同的看法，主要有以下几种观点： 2 1 新主权理论 新主权理论又称“网络自治理论”。该理论主张网络空间独立于物理空间，在网 络空间中不应适用传统的侵权管辖规则。该理论同时认为，网络空间特有的网络管 理的非中心化性质决定了在互联网上并没有统一的管理者对网络上的各种活动集中 管理，每个网络用户只服从于网络服务商的i s p 规则，i s p 之间以技术手段和协议 方式解决冲突。网络用户之间的矛盾冲突由i s p 以仲裁者的身份注册并执行。该理 论的支持者主张，在网络空间中正在形成一个全新的独立于政府组织之外的全球性 的市民社会。在该社会中，全体网络用户成员之问人人平等，用户之间有其自己的 价值衡量标准，同时该组织拥有独立于政府的自治权利。因而在网络空间发生的争 议，由“网络法院按照网络空间的自治原则解决，网络之外的法院( 现有的法院 系统) 则没有管辖权。新主权理论实质上是表明在网络空间中正形成一种全新的全 球性市民社会，这一社会有其自己的组织形式、价值标准和规则，完全脱离于政府 而拥有自治的权利，因此网络之外的法院的管辖当然也被否定1 。新主权理论以美 国的d a v i dr j o h n s o n 和d a v i dg p o s t 为代表，他们反对把传统的法律规则适用于 互联网。 对以上观点，笔者认为，该理论主张的“网络法院 有一定的新颖性，确系一 种解决网络纠纷的方法。但该理论在实际操作过程中可能会遇到一些麻烦。笔者并 9 青岛大学硕十学位论文 不赞同利用该方法解决网络侵权管辖权争议。首先，网络作为上世纪才出现的新系 统，虽然其本身的虚拟性给法院管辖规则带来了巨大的冲击，但是我们不得不承认 网络是实实在在、真实的存在。它不能独立于国家管理系统，不能游离于政府之外。 其次，新主权理论的管辖方式是网络内部根据行业标准和道德标准进行自我约束， 并通过i s p 进行仲裁，相对于现行的法律强制力，新主权理论的约束力要弱得多， 行业内部约束能否起到解决网络纠纷的作用，以及该管理方式能否替代法院管辖值 得进一步探讨。根据目前司法实践，尚未有哪种规范或者道德的约束力能够取代法 律的地位。第三，网络虽然是独立于物理空间之外的空间，但是因特网作为最先进 的“多媒体，目前在社会生活中十分流行。正因为如此，目前出现了大量的与网络 相关的产业，如我们经常使用的网上购物就是网络与现实买卖相结合的产物，还有 利用互连网办学进行网上远程教育等等。由于此类交叉行业的出现，增强了虚拟的 网络空间与现实之间的联系。如果按照新主权理论的观点，网络空间产生的纠纷使 用网络自治，那么这些交叉行业中出现的纠纷如何处理? 综上所述，新主权理论关 于网络自治的观点值得我们思考，但以此来推翻法院管辖的观点是不成熟的。 2 2 管辖相对论 管辖相对论又称“第四国际空间弦理论，是以美国斯坦福大学o a r r e lm e n t h e 博士为代表提出的，该理论主张因网络空间独立于物理空间，它应作为一个新管辖 区域存在。就像公海、国际海底区域以及南极洲一样，在网络空间建立特殊管辖区 域，在该区域内，管辖规则与传统的管辖规则不同，任何国家的法律均可以适用。 至于法律适用程度和方式则与网络用户或者网络活动进入该主权国家可以控制的网 络空间的程度和方式相适应。在网络空间内发生纠纷的当事人可以通过网络的联系 在相关的法院出庭，法院的判决也可以通过网络予以执行n 引。 通过管辖相对论的观点可以看出，该观点首先承认了网络空间与物理空间的不 同，认识到利用传统管辖理论处理网络侵权管辖问题的不合理之处，这一点是值得 肯定的。但该理论也存在一定的不足之处：第一，该理论确定管辖法院的依据是网 络用户进入主权国家可以控制的网络空间的程度和方式，这种连接依据的浮动性太 大。在判断是否有管辖权时除了取决于该地区的网络技术水平、相关法律规定之外， 在很大程度上取决于法官个人的认识。因此使用这种方法解决管辖权争议缺乏确定 性，会引起法院之间为了某些利益而争夺管辖权。第二，该观点主张当事人通过网 络出庭，法院判决也通过网络执行，过分强调“网络法院 的作用。网络法院的执 行力能否达到人们的期望值尚不能确定，并且由于各国网络技术水平发展不均衡， 网络执行能力也不相同。发达国家可以借助其强大的技术优势更广泛的参与到网络 l o 第二章网络侵权案件地域管辖的现状 活动中，这种执行方式虽然在程序上看是公平的，但在实体上却造成发达国家与发 展中国家的不平等。因此对于英美国家占主导的互联网世界来说，对广大发展中国 家是不公平也是不现实的n 引。 2 一网址管辖基础论 主张该理论的学者承认网络空间与物理空问的差异，主张在网络空间里发生的 侵权案件不能完全适用传统地域管辖的规定。他们主张在网络空间瞿寻找发现新的 连接点来确定网络案件的管辖问题，于是他们将网址作为网络案件管辖的连接点。 理由是在网络空间里网址具有相对的稳定性，它在网络空间的位置是相对确定的。 网址在网络空间中的地位类似于住所在物理空间中的地位。网址与管辖区域有一定 的联系，特别是与提供网址的i s p 所在地区有密切充分的联系，同时网址活动涉及 其他网络参加者时，与其他参加者所在地管辖区域产生联系 1 4 。因此网址符合传 统理论中关于管辖依据的两个条件，即：一是该因素自身具有时间和空间上的相对 稳定性，至少是可以确定的；二是该因素与行使管辖权的法院之间存在一定的关联 性。所以网址可以成为网络侵权案件管辖法院的连接点。 对该理论，笔者并不认同。首先，虽然网址具有一定的稳定性，但网址与物理 空间的住所完全不同。住所与作为行为主体的人之间具有对应性，确定住所后就可 以确定行为主体，但是网址与行为主体之间却缺乏这种对应性，确定网址之后并不 必然指向行为主体。现在大量网吧的存在也削弱了网址的确定性。其次，根据传统 管辖理论，作为管辖根据的住所地、行为地等因素与管辖法院之间均存在一定的联 系，且该种联系已经达到相当密切的程度。在网络侵权案件中，网址虽然与管辖法 院之间也存在一定的联系，但这种联系远没有达到传统管辖因素的联系程度，并且 在很多情况下网址的联系密切度是微乎其微的。基于网络的世界性，某一网络用户 可以使用世界上任何地方的计算机终端实施侵权行为，如果仅以其在某网址出现过 便认定该网址所在区域的法院对其享有管辖权未免有些牵强。第三，网址只是一种 媒介，法院行使管辖权的依据不是网址本身，而是基于是否有侵权结果的发生。总 之，单纯以网址作为法院行使管辖权的连接点的做法是不可取的。美国等西方国家 之所以将网址作为管辖依据，也是由于他们至今仍未找到更为合理的连接点而做出 的无奈选择。 2 4 最密切联系原则 最密切联系原则又称最重大联系原则、最强联系原则、最真实联系原则，其含 义是要求在处理涉外民事法律关系时，不按原来单一的、机械的连接因素决定适用 青岛大学硕士学位论文 的法律，而应综合分析与该涉外民事法律关系相关的各种因素，并以此为标准去适 用法律。从这一概念看，该原则的根本点在于突破传统国际私法规范的呆板性而具 有相当的弹性，只有在具体案件的具体分析中才反映出该原则的具体内容5 i 。“最密 切联系原则”是国际私法最有特色的理论之一，其形成的标志是美国第二次冲突 法重述中关于契约效力的准据法，里斯抛弃了原有的根据契约缔结地法院的规定， 改用与契约具有最密切联系地的法律，后来又将最密切联系原则扩大到侵权领域， 取代了侵权行为地法律，最密切联系原则理论终于形成n 引。 “最密切联系原则是国际私法中选择适用法律的一种重要方法，最近几年随 着网络技术的发展，该原则逐渐被引入到网络侵权案件管辖中来。如上所述，根据 传统侵权案件管辖理论，侵权行为地往往被作为确定管辖法院的主要依据，侵权行 为地又可以分为侵权行为实施地和侵权结果发生地。但在网络侵权案件中，由于网 络空间所具有的不同于现实空间的特性，导致确定侵权行为地存在一定的困难。在 这种情况下，根据“最密切联系原则选择侵权结果最直接发生地作为管辖依据来 确定管辖法院不失为一个行之有效的好办法。对此有的学者认为，“( 网络诽谤案件 中) 在采用损害结果地作为行使管辖权的依据时，应当考虑信息传播地与原告社会 关系联系的紧密程度，将其社会关系重心所在地作为损害发生地n7 i 。这种观点虽然 没有直接表述为以最密切联系原则选择行使管辖权，但其与最密切联系原则的基本 理念是一致的。实际上这里所提到的社会关系重心所在地就是与原告及案件具有最 密切联系地。在网络侵权案件中适用最密切联系原则确定管辖法院主要有以下几个 优点：第一，在网络环境中，对某一网络侵权案件，世界上任何地方都有可能成为 侵权行为地，按照传统管辖理论，可能导致世界上任何法院均享有管辖权。根据最 密切联系原则所确定的管辖法院可以解决这一问题，因为与案件具有最密切的实质 联系的法院是可以确定的；第二，选择与案件有最密切联系的法院行使管辖权有利 于法院调查取证、查明案件事实，从而做出最公正的判决，维护双方当事人的合法 权益。当然，最密切联系地作为一个弹性的管辖根据必有其缺点，将最密切联系地 写入法律条文，似乎有对当事人要求过高之嫌，而且其充分的灵活性也就必然会成 为其适用缺乏明确标准的隐患。但这种矛盾或许是一个永恒的问题，如果过分追求 操作的简便性及统一性，反而容易导致呆板、僵化，而如果过分追求个案的公正， 强调精确性及灵活性，又势必会导致法律缺乏稳定性。因此在实践中，必须对最密 切联系地的采用加以一定的解释与限制，使其具有更明确的适用标准以及更强的稳 定性。 2 5 不方便法院原则 1 2 第二章网络侵权案件地域管辖的现状 不方便法院原则( t h ed o c t r i n eo ff o r u mn o nc o n v e n i e n s ) 是指一国法院在审 理涉外民商事案件过程中，按照国际私法管辖权规则其本身对案件有管辖权，但法 院认为对于当事人和审理案件的法院来说，其他有管辖权的法院审理此案更为“方 便”，或者由本法院审理此案相比其他法院“不方便”，因此依当事人申请驳回诉讼 或中止诉讼而拒绝行使管辖权的制度n 9 1 。不方便法院原则是一项源于英美法系的限 制法院管辖的传统管辖原则，对于解决网络侵权案件管辖权冲突是一项有效的手段。 不方便法院原则最早出现在苏格兰及美国法院的司法实践中，主张采用不方便法院 原则的国家主要有以下几点理由：第一，由该法院审理相关诉讼可能会增加诉讼成 本，并且由于案件的因际性属性，因而法院在调查取证、传唤当事人等方面都需要 支出更大的诉讼成本。第二，由该法院审理相关诉讼案件，不方便当事人参加诉讼。 传统管辖理论规定管辖权的主要目的之一在于方便当事人诉讼，但由于涉案案件的 国际性，因而可能会使当事人在出庭参加诉讼等方面存在很大不便，增加当事人出 庭费用，更有甚者会造成原、被告实际诉讼地位不平等，这与公平、公正原则相违 背。第三，由该法院审理相关诉讼不利于保护当事人的合法权益。在诉讼过程中， 由于法院在调查取证等方面存在很大困难，可能造成取证不及时等，不利于法院查 明案件事实真相，切实保护当事人的合法权益。并且在国际民事诉讼中，即便法院 出具的判决是公正合理的，但由于国家间对判决的承认与执行存在不一致的做法， 可能会导致已经生效的法律文书难以履行。 在大陆法系国家，学者们一般对不方便法院原则持否定态度，认为不方便法院 原则不适应大陆法系国家。他们的理由主要有以下几点：第一，大陆法系国家一般 都是成文法国家，在这些国家中，法官们审理案件依据的是已经生效的法律条文， 法官们没有太多的自由裁量权。但在适用不方便法院原则过程中，则需要赋予法官 更多的自由裁量权，要求根据不同的案情灵活掌握。第二，在大陆法系国家，法院 不得拒绝诉讼。对当事人提起的诉讼，如果法院享有管辖权，那么法院就必须对该 案进行审理，不得以不方便为由拒绝诉讼。第三，在大陆法系国家，一般不存在挑 选法院的情形，因而也就不需要不方便法院原则来解决这一问题。即使存在选择法 院的情况，大陆法系国家也认为这是原告应当享有的权利，而不是法院的责任。 通过以上分析笔者认为，由于互联网的全球性和不确定性等特点，赋予了网络 侵权案件更大的国际属性。如果各国法院均不考虑网络侵权案件的国际因素，而仅 仅从本国利益出发，其结果对网络的发展是十分有害的。如果法院在受理案件过程 中，充分考虑案件的审理、调查取证、传唤当事人以及裁判文书的执行等因素，正 确适用不方便法院原则，主动放弃不方便审理的案件，那么这对于在日益复杂的网 络环境中合理处理国际事务，维护网络世界的完整性等方面具有积极的意义。 1 3 青岛大学硕士学位论文 2 6 以网址对应的服务器所在物理地址为地域标准的网络侵权行 为实施地规则 该规则是指在网络侵权人有意图的利用网址实施网络侵权行为的情况下，以 为该网站提供服务的网络服务器终端或者服务器所在物理空间的地址来确定管辖 权。在网络空间中，侵权人实施侵权行为系通过网络空间所为，但网络空间不同于 现实生活中的物理空间，不能依据网络空问确定网络侵权案件的管辖权。但是，与 网络服务器相对应的物理空间是客观存在的，其具有成为管辖连接点的确定性和关 联性，可以成为网络侵权案件管辖的连接点。因此，网络侵权行为地的确认应以实 施侵权的网络服务器所在地对应的物理空间所在地确认。该规则主要源于我国处理 网络侵权案件的司法实践，即被称为中国网络侵权案件第一案的瑞德集团诉东方公 司一案中汹1 。笔者认为，此规则以网址对应的服务器终端或者服务器所在物理地址 为地域标准的网络侵权行为实施地规则，具有以传统侵权行为地域理论为基础，兼 采用服务器所在地理论和网址管辖理论的特点，弥补了传统侵权行为地理论的不足。 因为尽管网址的分配是网络接入服务商随机分配给用户的，但网址的注册是实行实 名制的，网址与用户存在关联口。虽然在某些情况下，网址拥有者与侵权行为实施 者存在不一致的情况，但毕竟可以通过技术手段加以解决。在侵权行为实施者与网 址拥有者不一致的情况下，应该由网址拥有者负举证责任，证明在其网址上实施侵 权行为的侵权人，在网址拥有者不能证观侵权行为实施者的情况下，应由网址拥有 者承担连带责任。因为作为网址拥有者，谁使用其网址，网址拥有者是可以采用实 名制控制的，在其有能力控制的情况下，不予以控制，本身就是对社会的不负责任， 由其承担责任符合民事法律规定中的公平公正原则。总之，以为网址提供服务的服 务器终端或者服务器所在地对应的物理空间为连接点确定管辖权，既满足了管辖连 接点的稳定性要求，同时弥补了服务器所在地理论和网址管辖依据论的不足，网络 侵权行为地理论满足了管辖权依据的关联性特点。 1 4 第三章美国长臂管辖理论 第三章美国长臂管辖理论 谈网络侵权管辖依据及侵权行为地就不得不提提美国法律在这方面的规定。美 国作为世界上互联网最为发达的国家之一，美国法院及学者们在处理网络管辖权案 件中形成了自己独特的理论体系长臂管辖权理论。近年来，我国及世界上很多 学者在探讨网络管辖权问题时，都借鉴美国的该管辖理论。以下对美国的“长臂管 辖权以及相关理论做简单介绍。 3 1 长臂管辖权基础理论 长臂管辖权( 1 0 n ga r mj u r i s d i c t i o n ) 是美国民事诉讼中的一个重要概念。当 被告的住所地不在法院地州，但和该州有某种最低联系( m i n i m u mc o n t a c t s ) ，而 且所提权利要求的产生以和这种联系有关时，就该项权利要求而言，该州对于该被告 具有属人管辖权( 虽然他的住所不在该州) ，可以在州外对被告发出传票，这就是长臂 管辖权的应用口幻。美国长臂管辖权确认的是对人的管辖权，即属人管辖权，就是用 来确认法院到底能对那些当事人行使管辖权。与此相对应的是主题事物管辖权，确 认的是法院究竟能对哪些事情实行管辖权。长臂管辖权是美国法院用来行使其域外 管辖权的手段，由于美国各州都有自己独立的立法和司法系统，美国各州关于长臂 管辖权的规定也不相同。虽然各州的判断标准不一，但是长臂管辖权的适用一般应 满足以下条件：一是被告从事商业活动的国家具有管辖权；二是被告实施侵权行为 的国家具有管辖权；三是允许管辖权的行使受到宪法限制的国家具有管辖权嘲。上 述长臂管辖权规则是美国法院在司法实践中逐渐确立起来的。 在适用过程中，长臂管辖权规则要受到美国宪法关于正当程序规定的约束。根 据美国宪法的第1 4 修正案( d u ep r o c e s sc l a u s e ) 规定，各州亦不得不经由法律正 当程序，即剥夺任何人的生命、自由或财产，或在其管辖区域内对任何人拒绝提供 法律的平等保护。正当程序条款是对各州法院管辖权的限制，各州法院并不能从正 当程序条款中获得对案件的管辖权。为了使法院管辖权的行使取得合法依据，各州 法律对此做了规定，该规定条款通常被称为“长臂法案 。长臂法案中关于管辖权的 规定是州法院行使管辖权的法定依据，但该规定不得超出宪法关于正当程序的规定。 所以各