（诉讼法学专业论文）网络著作权侵权诉讼管辖问题研究.pdf

摘要 网络作品同传统作品一样具有新颖性、可复制性等特征，理应受到著作权法 的保护，但由于网络空间所具备的虚拟性、技术性、全球性和传播快捷性等特点， 使得网络著作权侵权案件表现出了与传统著作权侵权案件不同的法律特征，传统 的侵权诉讼管辖制度也受到了强烈的冲击，世界各国法学界的学者都在从不同的 角度探讨网络著作权侵权诉讼管辖权的确定问题，并且提出了许多新的理论。网 络不可能脱离现实物理空间而独立存在，网络技术在本质上只是一种新的传媒方 式、手段或工具，在制定网络著作权侵权诉讼管辖规则时，应当坚持正确的价值 取向和原则，在尊重传统管辖理论的基础上，充分体现出信息技术对传统管辖理 论的新要求，并适时引入科技手段，同时加大国际协作的力度。在构建网络著作 权侵权诉讼的管辖规则时，应当引入协议管辖制度，并注重协议管辖和法定管辖 的结合；在双方当事人对管辖问题没有约定或者放弃管辖协议的情况下，应适用 地域管辖的有关规则，即由被告住所地或侵权行为实施地法院优先管辖；在被告 住所地或侵权行为实施地难以确定的情况下，由原告住所地人民法院管辖；为了 有效防止原告滥用诉权，应在网络著作权侵权诉讼中扩大适用不方便法院原则。 关键词：网络作品；网络著作权；管辖；不方便法院原则 a b s t r a c t i n t e r n e tw o r k s 嬲w e l la s p u b l i s h e dm a t e r i a l ss h o u l db ep r o t e c t e d u n d e r c o p y r i g h tl a wf o ri t so r i g i n a l i t ya n dr e p l i c a b i l i t y h o w e v e r , f e a t u r e sl i k ev i r t u a l i t y , u n i v e r s a l i t ya n de f f i c i e n c yo ft h ei n t e r n e tm a k e st h ei n t e r a c tc o p y r i g h ti n f r i n g e m e n t b e a rd i f f e r e n tc h a r a c t e r sc o m p a r i n gw i t ht h eo r i g i n a lc o p y r i g h ti n f r i n g e m e n t ，w h i c h p o s e sas e v e r ei m p a c tt ot h eo r i g i n a lj u r i s d i c t i o ns y s t e m l a ws c h o l a r sa r o u n dt h e w o r l da r ed i s c u s s i n gt h ed e t e r m i n a t i o no ft h ej u r i s d i c t i o nf r o md i f f e r e n ta n g l e sa n d r a i s i n gm a n yt h e o r i e s t h ei n t e r n e tc a l ln o te x i s ta l o n ea p a r tw i t ht h er e a ls o c i e t y b e c a u s ev i r t u a l l yi ti so n l yan e wm e a n so fc o m m u n i c a t i o n ，a n dt h ej u r i s d i c t i o n s y s t e mo fi n t e r n e tc o p y r i g h ti n f r i n g e m e n ts h o u l db eb a s e do nr i g h tv a l u eo r i e n l j a t i o n ， p r i n c i p l e sa n dt h eo r i g i n a ls y s t e ma n ds h o u l de m b o d yt h en e wr e q u i r e m e n t so ft h e i n f o r m a t i o na n dt e c h n o l o g y i ts o m e t i m e sc a nb ee n h a n c e dt h r o u g ht e c h n o l o g i c a lw a y a n di n t e r n a t i o n a lc o o p e r a t i o n t 1 1 en e g o t i a b l ej u r i s d i c t i o ni n s t i t u t i o ns h o u l db ea d d e d e x c e p tt h el e g a lj u r i s d i c t i o ni n s t i t u t i o n ，a n dt h el a t t e rc a nb es t a r t e do n l yw h e nt h e f o r m e rd o e sn o te x i s t ni ti sp r o b a b l et od e t e r m i n et h ep l a c ew h e r et h ed e f e n d a n t i sd o m i c i l e do rt h ep l a c ew h e r et h ei n f r i n g i n ga c ti s c o m m i t t e d ，t h eju r i s d i c t i o n b e l o n g st ot h ec o u r to fe i t h e rp l a c e ；o t h e r w i s et h ej u r i s d i c t i o nb e l o n g st ot h ec o u r to f t h ep l a c ew h e r et h ep l a i n t i f fi sd o m i c i l e da n dt h ec l a i ma b u s ec a nb ee f f e c t i v e l y a v o i d e dt h r o u g hf o r u mn o nc o n v e n i e n c e k e yw o r d s ：i n t e m e tw o r k s ；i n t e r n e tc o p y r i g h t ；j u r i s d i c t i o n ；f o r u mn o nc o n v e n i e n c e 86 肿73胂4舢0川2删y 引言 引言 在计算机技术普遍应用的当今社会，网络技术正以其惊人的发展速度渗透于人 类生活的方方面面，对各国的政治、经济、技术以及法律等均产生了极其深刻的影 响，不但改变了人们的休闲和生活方式，同时也改变了商业经营模式和机制，促进 了全球性的思想和商品的交流，特别是网络侵权案件的复杂性给传统的法律制度带 来了巨大的冲击。互联网把全球各个地区联成了一个整体，人们足不出户，即可在 第一时间了解到世界任何一个角落发生的事件和传播的信息。由于网络上传播的大 量信息是著作权法保护的客体，所以著作权法律制度受到网络最为强烈的挑战，其 中由网络著作权侵权案件引发的管辖权确定问题显得尤为急迫和重要。 网络具有全球化、虚拟化和非中心化等特征，使得网络著作权侵权具有随意性 和偶然性，这对传统的管辖权确定原则带来了一系列的冲击，它既使原本就未统一 的国际管辖问题的冲突雪上加霜，又导致了同一国域内不同行政区域间的地域管辖 冲突。因此世界各国的法学理论界和司法实务界都在进行着一系列的探讨和尝试， 并提出了许多有创新意义的观点和建议。 我国网络著作权侵权立法起步较晚，在我国的司法实践中随着网络著作权侵权 诉讼的日益增多，最高人民法院曾于2 0 0 0 年颁布了最高人民法院关于审理涉及 计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释并经过两次修正，使网络著 作权侵权案件地域管辖权的确定问题有了基本的依据，然而，由于计算机技术和网 络发展的快速性，使得司法实践中有关管辖权标准的认定原则和实施机制有待于进 一步的探讨和完善。本文分析了网络著作权侵权的新特点及其对传统管辖制度造成 的冲击，对理论界有关确立网络著作权侵权诉讼管辖规则的学说进行了评析，探讨 了在确定网络著作权侵权诉讼管辖规则时应当遵循的原则和注意的问题，以期对网 络著作权侵权诉讼的司法实践提供借鉴。 第一章网络作品与网络著作权 1 1 互联网的特征 互联网是一种通过有线或无线的通讯线路连接起来的集电影、电视、广播、报 纸、电话、邮件、传真等传统媒介功能于一体的信息传输系统，与传统媒介相比， 互联网具有以下几个特征： 第一，互联网具有虚拟性和技术性。互联网环境是一个虚拟的空间，是无法为 l 青岛人学硕十学位论文 人类所具体感知的看不见摸不着的空间，而建设这样一个完全虚拟的环境，完全要 依靠高科技技术特别是现代通讯技术和数字化技术，在互联网上，信息已经不再像 原来一样，以一般的文本文件或语言文字的形式进行传递，而是在被转换成数字l 和0 的不同组合之后，再通过宽带等通讯设备互相传送。 第二，互联网具有客观性。互联网环境虽然是无法为人类所具体感知的看不见 摸不着的空间，但不可否认，它也确实是客观存在的；互联网是整个社会发展到一 定阶段的产物，既不能脱离整个社会大背景而独立存在，同时它又以人类无法想象 的速度影响着人类的生活和社会的发展，理应受到现实社会中传统价值体系和评价 标准的约束。 第三，互联网具有无边界性。互联网就是一张连接全球的大网，互联网使整个 世界形成一个地球村；互联网的一个显著特征是把现实世界中的有形界限给打破， 在互联网上既没有国界也没有地域，一个国家或地区的互联网用户只要通过互联网 便可以访问世界上任何一个国家或地区的任何一个网站，可以与世界上任何一个国 家和地区的朋友交流思想、沟通情感。 第四，互联网具有开放性和共享性。从技术上来看，互联网对任何国家或地区 的任何群体或个人都是自由开放的，在这个开放的网络环境里，任何国家或地区的 任何群体或个人都可以根据需要查询相关的信息：也可以公布信息和资源以供他人 分享，让他人查询到他们所需要的信息；由于互联网没有国界的限制，这种共享就 显得非常直接和彻底，而开放和共享恰恰是互联网得以速猛发展的重要原因之一。 第五，互联网具有交互性。在互联网环境下进行网络活动，尤其是利用多媒体 通信进行信息交流等网络活动，具有双方乃至多方同时进行的特点，网络用户可以 根据自己的兴趣和需要，随时、随地选择信息和交流对象，并根据对方的信息或活 动立即进行信息反馈或者直接采取相应的行动。【l 】传统媒介的信息传播方式都是单 向的，人们只能被动地接受，而互联网完全克服了传统媒介单向性和被动性的缺点， 实现了人机对话，使得网络用户在接收信息的同时，可以主动参与到信息的制作过 程中去，在互动中达到信息交流的目的。 第六，互联网具有复制的便捷性和广泛性。传统的复制主要包括机械复制和手 工复制两种，复制就是将原作品进行再现的过程，过程中通常会借助一定的技术并 利用复印、印刷、拓印、录像、录音、翻拍、翻录等方式将作品制作成一份或多份； 网络时代增加了数字化复制这种新的复制方式，数字技术使得作品通过计算机网络 得到了迅捷、方便的复制和传播，给作品的复制和传播带来了巨大的进步性；网络 传输过程中发生着一系列的复制，甚至最基本的阅读和使用都伴随着i 临时性复制。 比如说，如果我们想要登陆某一网站浏览其网页内容，就必须首先将该网站的网址 暂时复制到自己的计算机匝浏览器中，点击回车键或其他相关的衔接按钮，然后i 才 2 第l 章网络作晶与网络并作权 能进入该网页阅读其中的内容，而在阅读完毕后就会该将浏览器关闭，此时这份临 时复制件也就不复存在，下次阅读该网页时仍然要进行上述操作。因此，必须通过 临时复制才能对互联网上的内容进行具体感知。 1 2 网络作品的法律属性 1 2 1 网络作品的类型 网络作品是指依赖数字化技术产生并以数字信号为形式，在网络空间环境中 进行传播的作品；网络作品的形成和传播均无须借助传统的载体，而是以数字1 或 0 的形式在计算机系统之间流动。从来源角度看，可以将网络作品分为两类：一类是 指那些先在传统形式载体之上如纸张、光盘、磁带等创作出来，然后通过键盘输入或 者扫描等方式将其转化为能够被计算机识别的数字编码后，又经过计算机的组织、 加工和储存，以备日后需要时可以把这些信息重新以图像、文字或者声音等形式表 现出来的作品，这类作品可以称之为数字化作品；另一类是指直接存在于网络环境 下且在此之前并没有在任何传统载体上存在过的作品，包括随着互联网的出现完全 为了适应网络环境的需要而出现的作品，如网络电子数据库、由文字、图形、数字、 音乐和动画等多媒体信息设计组合而成的网页等，或作者直接以数字的形式在计算 机上进行创作并进而通过网络空间进行传播的作品，如时下比较流行的网络歌曲、 博客日志等。网络环境的虚拟性特点为人们提供了一个远离现实世界并且相对安全 的空问，人们可以在这个暂时感到安全的空间里摆脱世俗的约束，自由地扮演和转 换角色，自由充分地提出自己的思想观点、表达真实的感受和发泄内心的情绪，因 而在网络环境中这种作品的数量非常多。在传统环境下，由于作品的载体有限，能 够公开发表并为不特定的多数人所知晓的作品毕竟只能是其中的很少一部分。 需要强调的是，根据作品的表现形式，我国著作权法第3 条将作品分为文字作 品、口述作品以及音乐作品等共十七类，而并没有将网络作品单独列入其中，这表 明网络作品并不是与这些作品相并列的一种新类型的作品。随着网络技术和数字化 技术的发展，上述十七类作品中，绝大多数都可以借助数字化技术存在于网络空间 之中并运行，网络作品不是传统作品分类的一种新增种类，其实质仅仅是为了与传 统有形载体作品相区别而对存在于网络空间的作品所赋予的一种特殊称谓，所以网 络作品应当具备传统作品的特征，同时又具有自己的特殊属性。网络作品和传统意 义上的作品相比存在的主要区别有：第一，由于网络作品在形成及其传播过程中具 有数字化和程序化的特点，其表现形式也极易被转换和调整，也即具有高度的灵活 性；第二，网络作品具有较强的技术性，不论是其传播过程还是其使用过程均伴随 着数字编码的加工技术、储存技术和传播技术；第三，借助计算机和网络环境所提 3 青岛大学硕+ 学位论文 供的便利条件，网络作品呈现给我们的往往是直观的图象或逼真的声音，这种表现 力是传统作品所无法比拟的；第四，由于国际互联网络的开通以及信息高速公路的 实现，网络作品还具有普及程度高、使用方便和高效传播等特征。 1 2 2 网络作品的法律属性 与传统作品相比，网络作品有很多新的特点，那么，网络作品能否成为著作权 法所规定的作品呢? 也就是说网络作品是否符合著作权法上关于作品要件的有关 规定进而应该受到著作权法的保护呢? 答案是肯定的。 中华人民共和国著作权法实施条例第2 条对作品的表述是：“著作权法所 称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力 创作成果一。由这条规定可以总结出一件作品要成为受著作权法保护的作品所必须 具备的三个要件：一是作品应当是作者情感或思想的表现形式，而非情感或思想本 身；二是作品必须具有独创性；三是作品能以某种有形形式进行复制即具有可复制 性。 第一，网络作品是作者情感或思想的表现形式。情感或思想是一种主观范畴的 概念，它们只存在于作者的大脑之中而无法为外人所感知，是抽象的；情感或思想 的表现形式即作者把存在于自己大脑中的思想借助一定的物质媒介表现出来，属于 一种客观范畴的概念，是具体的而且可以为外人所感知的，作者只有完成从主观到 客观，从抽象到具体，从不被感知到可被感知这样一个转化的过程，其创作才能成 为作品，才能受到著作权法的保护。从网络作品的概念可以看出，虽然其存在形式 和借助的载体与传统作品不同，但无论是数字化作品还是数字式作品，作者都已经 将自己的思想观点借助一定的媒介展现了出来，都已经完成了这样一个从主观到客 观，从抽象到具体，从不被感知到可被感知的转化过程，因此网络作品也是作者情 感或思想的表现形式。 第二，网络作品具有独创性。著作权法所要求的独创性是指作品形式的创新， 而非理论观点或者思想情感上的创新，一件作品的完成必须是作者本人自己的构 思、取舍、选择、设计、安排、描述以及综合的结果，既不是依照已存在的形式复 制得来，也不是依照既定的公式或程序推导而来。数字化作品是把作品从传统的载 体上转换到计算机网络这个新的载体之上，这一单纯的转换过程并不是独立的创作 行为，因此并不构成新作品；但是其传输方式和存在方式的改变并没有影响其转换 之前就已然具备的的独创性，在著作权法律制度不断完善的历史过程中，每一阶段 都曾经利用许多新的技术手段如摄影、录音、影印等对作品进行加工处理，而今天 的这种将作品数字化的转换过程，与之前利用其他技术手段对作品进行处理的过程 没有本质的区别，而从著作权权属这一角度来说，随着科学技术的不断创新，出现 4 第1 章网络作品与网络并作权 了许多新的表现作品的方式和使用作品的手段，但这并不影响作者在新的领域内对 其创作享有著作权，所以数字化作品的著作权仍归属于原作品的著作权人。比1 数字 式作品是一种原始创作，是创作人借助计算机技术直接进行的，显然是作者独立智 慧的结晶，其独创性自然与传统作品无异。 第三，网络作品具有可复制性。数字化作品是把作品从传统的载体上转换到计 算机网络这个新的载体之上，这一转换过程实际就是对原有作品的一种复制行为； “而数字式作品在进行传播时，首先被固定在i s p ( i n t e r n e ts e r v i c ep r o v i d e r ，网 络服务提供者) 的服务器硬盘上，然后再被暂时性地固定在公众的主机内存里或者 被下载到公众的主机硬盘内，同时还可以将其打印到纸面上或拷贝到脱机的数字存 储器里，最后，该数字式作品即可被公众浏览阅读。州3 3 从数字式作品的传播过程可以 看出，数字式作品也具有可复制性。 因此，所谓的网络作品并未与现行著作权法对于作品的界定相背，它与传统作 品作为著作权法所保护的客体相同，都是文学、艺术和科学领域内具有独创性并能 以某种有形形式将其复制的智力创作成果，立法赋予传统作品的各项经济和精神方 面的权利，也当然适用于网络作品。 1 3 网络著作权的概念和特征 网络著作权是指著作权人基于其创作的的网络作品而享有的著作权法规定的 一系列权利。网络著作权无论在法定性、地域性、时间性还是在专有性等方面均有 着与传统著作权不同的特征。 第一，在法定性方面，有的国家虽然对著作权采取的是自动产生原则，但是对 其权利的行使、权利的范围以及权利的限制等，法律上都有明确具体的规定。相比 之下，法律对网络作品著作权相关内容的确定却明显滞后于相关的司法实践，在法 律确认网络作品著作权的法律地位之前，司法实践已经援引以往的著作权理论做 出了大量判例。 第二，在地域性方面，网络作品著作权的地域性开始产生动摇，有关著作权的 各项法律法规均属于国内法，在一个国家取得的著作权只能在该国家享受法律的保 护；但由于互联网本身具有跨国性的特点，网络作品的传播也不受国家、地域的限 制，从而也就无法判断一件网络作品的著作权应当依照哪个国家的法律或者在哪 个国家的地域内才能更有效得受到保护，网络作品著作权地域性的削弱实际是计算 机网络的全球性与传统知识产权地域性特征之间冲突的表现。 第三，在时间性方面，我国著作权法规定的著作权保护期限是作者终生及其死 后五十年，合作作品的著作权保护期限截止到最后死亡的作者死亡后第五十年的1 2 月3 1 日。传统作品由于其作者和形成时间具有确定性，可以有效地适用著作权法 5 青岛大学硕十学位论文 对于作品保护期限的规定。网络作品的传播是在虚幻的空间中进行，其保护期限也 应当是作者终生及其死后五十年；但由于网络作品具有作者的身份和数量不明确、 形成时间不易确定等特点，导致其保护期限的起止时间也不易确定。 第四，在专有性方面，网络作品著作权的专有性受到了极大地挑战，著作权的 专有性也称排他性，是指未经著作权人许可，任何人都不得以经营为目的侵犯其著 作权，否则将会承担相应的法律责任( 合理使用不在此限) 。由于网络具有高效、 方便、快捷、普及等特点，作品在网络空间运行后，将极大地削弱网络作品著作权 的专有性，著作权人很难甚至根本无法控制他人对其作品的使用。 第二章网络著作权侵权及其对现行管辖规则的冲击 2 1 网络著作权侵权概述 2 1 1 网络著作权侵权的概念 正确认识并理解网络著作权侵权的概念，有助于科学合理地判断网络著作权侵 权行为并对其进行合理制裁，对于传统著作权侵权的概念，有学者认为“侵犯著作 权是指公民或法人等，未经著作权人许可，擅自使用其著作权的行为”。h 3 还有学者 认为著作权侵权是指无权而使用别人权利的客体使别人的权利受到损害。虽然不同 学者对于著作权侵权这一概念的表述并不相同，但其本质是一样的，即在既没有法 律规定的依据，又没有经过著作权人许可的情况下行使本由著作权人专有的权利的 行为。根据传统著作权侵权的概念，结合网络技术自身的特征，可以将网络著作权 侵权行为定义为：未经著作权人许可，又没有法律依据，擅自将著作权人的作品进 行上载、下载或者在网际间转载以及以其他不正当方式利用网络技术侵犯著作权人 专有权利的行为。 2 1 2 网络著作权侵权的类型 根据网络著作权侵权行为表现的特征和方式，大致可将网络著作权侵权归纳为 上网侵权行为、下网侵权行为和网际侵权行为三种类型。 所谓上网侵权行为是指网络媒体侵犯传统媒体作品著作权的行为，具体是指在 没有法定依据也没有经过著作权人许可的情况下，擅自将著作权人创作的以纸张等 传统介质承载的作品通过数字化处理过程上载到特定的网站上以供他人使用的行 为。1 9 9 9 年王蒙等六名作家诉北京世纪互联通讯技术有限公司一案属于上网侵权的 典型案例：据报道，1 9 9 8 年4 月，北京世纪互联通讯技术有限公司( 下称世纪互联 6 第2 章网络并作权侵权及其对现行篱辖规! j ! i j 的冲击 公司) 成立了灵波小组，并在其网站上开通了“小说一族”栏目，在该栏目中刊载 了王蒙等六位作家的作品，其中张抗抗、刘震云、张承志三位作家的作品是在他人 以邮件方式提供到世纪互联公司的网站上后由灵波小组成员存储在计算机系统内， 然后通过万维网服务器在国际互联网上进行传播；而王蒙、张洁、毕淑敏三位作家 的作品是灵波小组成员直接从其他网站上下载后上传到自己网站上的，1 9 9 9 年5 月3 1 日，王蒙等六位作家以世纪互联公司侵犯其著作权为由，分别向北京市海淀 区人民法院起诉。晦 与上网侵权行为相反，所谓下网侵权行为是指传统媒体侵犯网络著作权的行 为，是在没有法定依据也没有经过著作权人同意的情况下，擅自将著作权人借助互 联网创作的作品下载到传统媒体上发表，从而侵犯网络著作权的行为；下网侵权行 为实际就是我们常说的下载侵权问题，下网侵权行为与上网侵权行为的过程相反。 随着网络的普及，原创的网络作品与日俱增，然而网络技术的便捷性，给下网侵权 行为创造了极大的便利，在这类案件中，侵权主体是以书籍、杂志、电视、广播为 代表的传统媒体；而侵权的客体则多为网络作品中的数字式作品，素有我国网络著 作权侵权第一案之称的陈卫华诉成都电脑商情报侵权案就是一例典型；据报道， 1 9 9 8 年5 月，北京网络写手陈卫华的个人主页上载着一篇名叫戏说m a 丫a 的 文章，这篇文章是陈卫华以笔名无方撰写的，并在文章的末尾注明了“版权所有， 请勿转载”的字样；1 9 9 8 年1 0 月，成都商报社在没有经过陈卫华本人同意的情况 下擅自将该文载于其主办的刊物电脑商情报上，陈卫华认为成都商报社的这一 行为侵犯了自己的著作权，于是向北京市海淀区人民法院提起诉讼。嘲 所谓网际侵权行为是指网络媒体侵犯他人网络著作权的行为，通常表现为各大 网站之间的复制、抄袭等行为；素有我国网页著作权侵权第一案的瑞得诉东方案便 属于网际侵权的典型案例。据报道，原告瑞得( 集团) 公司设立了瑞得在线网站，1 9 9 8 年1 2 月，瑞得公司的员工发现被告宜宾市东方信息服务有限公司的主页在整体版 式、图案、文案、栏目设置、下拉菜单、色彩、栏日标题的运用方式等方面几乎都 是照搬瑞德在线的主页，而其栏目标题、栏目设置的实际指向又与瑞得公司的相去 甚远，这些都严重地影响了瑞得公司的网页点击率和访问量，更对公司的名誉造成 了巨大的损害，导致公司大量客户流失，给公司造成了损失，故瑞得公司向北京市 海淀区人民法院起诉。 抄袭网页的行为只是网际侵权行为的一个方面，网际侵权行为还表现为侵犯其 他网站提供的信息资料，比如未经对方同意就擅自运用深层链接、友情链接等网页 编程技术进行的超文本链接，这样，作者在一个网站上发表的作品就很容易被侵权 人的网站擅自转载或使用，其著作权极易被侵犯。 7 青岛人学硕十学位论文 2 1 3 网络著作权侵权的特征 综观网络著作权上网、下网和网际三种侵权类型可以看出，网络本身所具有的 虚拟性和技术性、客观性、无边界性、开放性和共享性以及交互性等特征，使得网 络著作权侵权具有不同于传统作品著作权侵权的特征，这些特征对于确定网络著作 权侵权诉讼的管辖规则有着重要的源缘关系，仅举其中的隐蔽性、简易性、侵权行 为地难以确定和破坏性严重等特征，概述如下： ( 一) 隐蔽性 网络著作权侵权的隐蔽性是由网络自身的特征所决定的，网络空间是一个虚拟 的空间，网络著作权侵权行为恰是在这样一个虚拟的空间中存在和进行，如果著作 权人和利害关系人不通过互联网查阅，仅凭自身的感官是根本无法获知的。网络著 作权侵权的隐蔽性可以从两个方面体现出来：一是著作权人和利害关系人可能根本 感觉不到侵权行为已经发生，比如说，某一网站根据自己的构思设计了自己的主页， 而另一网站在没有法律依据也没有经过著作权人的许可的情况下，将前一网站的主 页应用于自己的网站之上，这样一来，侵权行为已然发生：但如果前一网站的相关 负责人在特定时间段里没有上网或者虽然上网但并没有访问到该侵权网站，就很难 及时发现这一侵权行为；二是即便著作权人或者利害关系人发现了侵权行为，也很 难确定侵权主体，因为网络著作权侵权的实施主要是依靠对数据和程序等各种无形 信息的操作来进行，其侵权主体往往会利用一些技术手段将自己的真实身份掩藏起 来。人们在进行各种网络行为时，有的是根据自己的兴趣喜好给自己取一个网名， 也有的是直接借用甚至盗用他人的用户名和密码上网，还有的干脆以匿名的方式来 进行，也就是说，网络用户以及用户的形象、基本信息等都不一定是真实可靠的， 对于正在和自己交流的人，网民们对其真实身份往往没有足够的了解，网络用户如 果再进一步通过有关技术手段将自己的网址隐藏起来，他人就更无法查询其在网络 上的方位并进而确认其身份了，这就给查找侵权责任人带来极大的困惑，使得网络 著作权侵权行为具有很强的隐蔽性。 ( 二) 简易性 在网络空间中实施侵犯网络著作权的行为非常简便，行为人只要熟悉并掌握基 本的网络使用技能，就可以随时、随地、随心所欲得实施侵权行为，如将他人的作 品上传到网上、抄袭他人网络主页的内容、擅自将他人在网络上发表的作品下载使 用等；这一切都并不要求侵权行为人必须是计算机专业出身或者必须掌握复杂的计 算机操作程序。由于简单易行，网络著作权侵权行为随时随地都有可能发生，使得 网络著作权侵权行为具有明显简易性和隐蔽性，从而也给依法查处和打击网络著作 权侵权行为造成了极大的障碍。 8 第2 章网络著作权侵权及其对现行管辖规则的冲击 ( 三) 侵权行为地难以确定 侵权行为地通常包括侵权行为实施地和损害结果发生地，就网络著作权侵权行 为而言，无论是侵权行为实施地还是损害结果发生地都是很难判定的，虽然要实施 侵犯网络著作权的行为必须借助一定的计算机设备，只要找到该计算机设备就能确 定侵权行为实施地；但正如上文所述，如果侵权人通过有关技术手段将自己的网址 隐藏起来或者换成错误的网址，他人就没有办法查询到该计算机设备正确的地址， 也就不能确定侵权行为实施地了。损害结果发生地的判定更加复杂，由于网络具有 全球性、开放性等特点，加之在网络上进行下载或上传行为不会受到区域限制，所 以任何一个能够访问到侵权内容的地方都有产生损害结果的可能性，且在网络著作 权侵权案件中，经常会出现一个侵权行为产生多个损害结果的现象，加大了判定损 害结果发生地的难度。网络著作权侵权行为可能会涉及到包括原告住所地、被告住 所地、计算机设备所在地在内的多个地址，与传统著作权侵权行为相比，在网络著 作权侵权案件中，要正确判定侵权行为实施地和损害结果发生地就变得相当困难。 ( 四) 损害严重性 网络著作权侵权一般会导致信息内容的披露公开，从而导致信息价值的灭失， 传统的方法很难对这种损失进行估算和评价，使得网络著作权侵权所造成的损害后 果的破坏性比传统著作权侵权行为要严重得多，其严重性主要体现在两个方面：一 是侵权行为的发生具有快速性，对于传统著作权侵权而言，从侵权行为的实施到损 害结果的出现需要经历一个时间差的过程，而侵权行为一旦有了网络的帮助，则在 很短时间就可以传遍全球，各地的网络用户可以随时访问载有侵权内容的网站并对 其进行随意改动，其他网站也能够轻易地将自己的网页与带有侵权内容的网页链接 起来，使侵权的内容迅速扩展；二是网络著作权侵权的波及面非常广泛，传统作品 著作权侵权行为因其发生在现实的具体的空间里，因此无论是其侵权行为的实施， 还是侵权行为的损害结果的影响都仅仅局限于一定的地域范围内；而网络技术面对 的则是数以亿计的庞大的网民群体，并且网络的无边界性决定了发生在其中的侵犯 著作权的行为没有国界和地域限制，例如某人未经著作权人的授权或同意将其作品 上传到网上供他人下载，这时候不仅该国的网民可以下载，其他任何一个国家的网 民都可以下载，这一侵权行为的波及面属于世界性的，其造成的侵权损害也是严重 的，不可评价和估量的。 2 2 我国现行著作权侵权管辖规则 我国现行著作权侵权管辖规则主要体现在地域管辖上，所谓地域管辖是指确定 同级法院之间在各自辖区内管辖第一审民事案件的分工和权限，同一级别的法院有 9 青岛人学硕十学位论文 很多，设立地域管辖制度的目的就是为了解决由同一级别众多法院中的哪一个法院 对案件行使管辖权的问题。确定我国民事诉讼地域管辖的划分标准是依据法院与当 事人或诉讼标的、诉讼标的物的隶属关系来确定的。【8 】著作权侵权诉讼管辖规则主 要依据传统民事诉讼管辖理论来确定。与当事人存在关联的某个因素要想成为法院 行使管辖权的根据，则必须具备两个条件：第一，该因素与法院管辖区域之间存在 着某种程度的联系；第二，该因素本身必须是可以确定的，即具有时间和空间上的 相对稳定性。 基于此，我国民事诉讼法第2 2 条规定：“对公民、法人和其他组织提起的民事 诉讼，由被告住所地人民法院管辖 ；第2 9 条又规定：“因侵权行为提起的诉讼， 由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖 ；民诉意见第2 8 条又进一步对侵权行 为地做出了解释，即“侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。侵权行 为实施地也可称为侵权行为发生地，是指实施侵权行为的地点：侵权结果发生地是 指侵权行为所造成的损害结果的地点 。上述法律规定构成了我国传统民事侵权管 辖理论的基础，也是我国现行著作权侵权管辖的主要依据。 最高人民法院于2 0 0 0 年颁布并分别于2 0 0 3 年和2 0 0 6 年进行了两次修订的 关 于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释，是我国法院审 理网络著作权侵权诉讼的主要依据之一，该司法解释第l 条规定：“网络著作权侵权 纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵 权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住 所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地一。由此 可以看出，对于网络著作权侵权诉讼的管辖问题，仍适用民事诉讼法第2 2 条和第 2 9 条关于确立管辖的一般规定，即“以被告住所地和侵权行为实施地管辖为一般， 以侵权结果发生地管辖为例外，并未突破现行民事侵权管辖权确定的一般原则刀。嘲 2 3 网络著作权侵权对现有管辖规则的冲击 网络著作权侵权行为具有不同于传统著作权侵权行为的许多特性，这对传统的 管辖规则造成了严重的冲击。 2 3 1 原告就被告原则实施困难 在传统的侵权诉讼中，原告就被告理论是确定法院管辖权的一项基本依据，体 现了法理上的正当程序原则，如此确定的原因，一是在于由被告所在地法院审理案 件，便于法院就地调查取证，传唤被告，有利于审理程序和执行程序的顺利进行； 二是可以在一定程度上抑制原告滥用诉权，三是可以使被告免于因打官司而带来的 1 0 第2 章网络并作权侵权及其对现行管辖规叭l j 的冲击 奔波，节约了被告的诉讼成本。 由于网络本身所具有的虚拟性和全球性等特点，要利用现有技术快速并精确地 确定行为人的住所地是相当困难的。而且，在网络著作权侵权案件中，往往存在着 这样的情况，即被告与原告不在同一座城市，有的甚至根本不在同一个国家，这时 如果生硬的套用原告就被告原则，受害人就必须首先做大量的工作去确定侵权人及 其所在地，这样一来就大大增加了其诉讼成本，即便最终获得了法律保护也早已精 疲力竭。在网络作品著作权跨国诉讼中，还有可能会损害国家的司法主权。 2 3 2 侵权行为的不确定性使得司法管辖区域界限模糊 传统的著作权侵权案件都是发生在具体的、现实的物理空间里，某一特定法院 对该案件是否具有管辖权，是以该法院与该案件之间是否存在着地理位置上的某种 联系为判断标准的。在我国，法院的管辖区域同行政区域的划分大体上是一致的。 规定侵权行为由侵权行为地法院管辖，是因为侵权行为与侵权行为地( 无论是侵权 行为实施地，还是侵权结果发生地) 之间存在着某种地域上的联系：侵权行为触犯 了侵权行为地的法律规定，扰乱了当地正常的生活秩序，在侵权人和受害人之间形 成了某种法律上的关系，并且也引起了当地公众对该案件的关注。可是对于网络用 户来说，他们实施的每一项行为都可能是全球性的，相应的，其侵权行为的实施及 其引发的损害结果也都有可能在任何地方发生。这样，对于网络著作权侵权案件来 说，以侵权行为地来确定管辖就丧失了确定性。在网络这样一个虚拟的空间中如何 划定法院对网络著作权侵权诉讼的管辖权，是完善传统民事诉讼地域管辖理论首先 需要解决的难题。 2 3 3 拥有管辖权的人民法院众多 网络著作权侵权案件的特殊性使得涉诉当事人往往遍布全国各地乃至世界各 地。按照法律的规定，侵权人住所地、各个侵权行为发生地和侵权结果地的法院都 有可能成为管辖法院。如此一来，产生管辖权争议的机率就高，很容易出现各个法 院之间互相推诿或者互相争夺管辖权的现象，造成当事人的合法权益不能得到及时 有效的保护。最为重要的是，无论最终确定由哪个法院行使管辖权，都可能会出现 一方甚至双方长途跋涉去参加诉讼的情况，这就增加了当事人参与诉讼的难度，使 其诉讼权利的实现在客观上障碍重重。 2 3 4 司法协助难度大 网络著作权侵权具体案件的复杂性，使得诉讼过程中的很多活动如证据保全、 l l 青岛人学硕士学位论文 诉前财产保全、诉前禁令的申请、法律文书的送达、受理异议人提出申请等，往往 需要当地法院予以协助。但在网络著作权侵权案件中，涉诉当事人的地域之别使与 诉讼有关的一系列诉讼活动都变得难以操作；尤其是涉外案件，还要上报到最高人 民法院或外交部请示，经批准后，由其他国家或地区相对应的司法部门，按照共同 加入的国际条约或政府间的协议予以协助。这样一来，就提高了司法协助的成本和 难度。 2 3 5 管辖权异议容易被滥用 在网络著作权侵权诉讼审判过程中，经常会出现被告滥用管辖权异议的现象。 究其原因不外乎以下几个方面：一是由于网络作品著作权侵权的被告可能在全国范 围内到处存在，而受害人为了自身的便利往往会从中随意选择一个侵权人进行起诉， 这种情况下被告当然会因此提出管辖异议；二是虽然原告在起诉前已经做了大量的 工作去确定侵权人及其所在地，但被告会因认为原告判断错误而对管辖权提出异议； 三是有的被告故意拖延诉讼时间会频频提起管辖权异议，从而使诉讼被人为恶意地 拉长。“究其原因，最主要的还是因为网络著作权侵权的特殊性致使适用传统的管 辖制度存在不合理之处，而更合理、更科学的管辖原则还尚未形成。因此，在适用 民事诉讼法和相关司法解释时会由于法官的自由裁量权的不同而呈现出不同的理 解。 【l o 】 第三章网络著作权侵权诉讼管辖权的理论及实践 3 1 网络著作权侵权诉讼管辖权的理论及其评析 正因为网络著作权侵权对现有管辖规则产生了巨大的冲击，因此，各国的法学 理论界和法律工作者都在对此问题进行深入研究，并提出了不少的新理论和新观点。 3 1 1 新主权理论 新主权理论又称网络自治论。“早在1 9 9 6 年，美国电子商务领域的先驱人物j o h n p e r r yb a r l o w 就宣布了网络独立宣言，提出了新主权理论 。l 该理论的观点主要包 括以下两个方面：第一，网络空间是一个与现实社会完全不同的新世界，网络的日 益发展推动了一个全新的全球性网民社会的形成。而这一网民社会也有着自己的组 织形式、评价体系和价值标准，政府无须加以管束其自身就可独立运行。因此，该 理论主张，网络作品著作权侵权应当适用“网络法 ，这也就否定了现实社会法院的 管辖权。【1 2 】第二，由网络的无界限性和非中心化倾向可知，每个网络用户需要服从 1 2 第3 章网络并作权侵权诉讼管辖权的理论及实践 的对象既不是政府也不是法律，而是其网络服务提供商( i s p ) 。各个网络服务提供 商之间只是通过技术手段和协议方式对各自的规则进行协调统一，并以仲裁者的身 份来裁决各个网络成员之间的矛盾。新主权理论试图以网络的自我判断和裁决来取 代国家公权力的判断和救济，以网络的自律性管理来代替传统的法院管辖。 新主权理论认识到由于网络的虚拟性和非中心化而带来的网络著作权侵权管辖 判定上的困难。他们强调网络世界的新颖性和自治权，担心网络自由发展的正常秩 序会因国家权力的介入而受到干扰，并试图以网络的自我判断和裁决来取代国家公 权力的判断和救济，以网络的自律性管理来代替传统的法院管辖。这种理论对于维 护网络的发展是有一定价值的。 新主权理论在以下三个方面存在着不足：一是，网络空间虽然是虚拟的，但并 不是虚幻的，而是客观存在的，其一切行为和后果最终都会在有形的现实世界中体 现出来，不可能游离于现实之外而不受约束，此理论中，网络的虚拟独立性被过分 夸大，客观真实性被忽略，尤其是割断了网络与现实的联系；二是，新主权理论主 张网络著作权侵权应当适用“网络法 ，这是因为其完全混淆了两种不同性质的权力， 即法院进行管辖的权力与i s p 之间制定技术标准和行业道德的权力，技术标准和行业 道德虽然在一定程度上可以促进相关法律的形成和完善，但却不能代替法律，同样， 自律管理也不可能代替公力救济；三是，不应该把现实法院的管辖放在网络作品的 对立面，法律是可以用来保障网络空间有序发展的，如何使二者和谐一致才是真正 应该考虑的重点。新主权理论只是一种不切实际的空想，由此推导出的否定现实法 院管辖权的观点根本不能成立。 3 1 2 管辖相对论 管辖相对论又被称为“第四国际空间 理论，其主要观点包括：第一，正如南 极洲、国际海底和公海一样，网络空间也应被视为另一个全新的管辖区域，在此领 域内重新建立起不同于传统理论的新的管辖规则；第二，对于网络著作权侵权行为， 任何国家都有权利参与管辖并在此适用自己的法律，至于在何种程度、以何种方式 参与，则要看该侵权主体、侵权行为是怎样进入该主权国家可以控制的网络空间及 其程度了；第三，有了网络这一纽带，权利人和侵权人就可以在相关法院出庭，法 院审理后得出的判决也可以直接依靠网络手段予以执行。为了节约成本，法院甚至 还可以通过发送电子邮件召开听证会等途径行使管辖权，而后运用网络清除器或过 滤器来执行判决，这个清除器或过滤器可以追踪和阻碍该人以后发送的同类信息。 1 1 3 1 管辖相对论抓住网络空间的无国界性和非中心化等特点，认为只有制定统一的 国际条约，才能解决网络著作权侵权管辖权问题，这对于信息本身的控制是有一定 13 青岛人学硕一 ：学位论文 帮助的。然而，该理论主张从起诉、应诉到案件的审理、判决的执行即整个诉讼过 程都通过网络技术手段直接在网络环境下直接进行，避开了现实法院的干预，这是 不现实的，因为在具体的网络著作权侵权诉讼中，大多数原被告双方的权利、义务 与责任，只有在现实生活中才有可能实现。并且，从这一理论我们也不难推出这样 一个结论，即各国在网络著作权侵权案件中所享有的管辖权的大小，完全取决于一 国对网络的控制范围和能力；这显然是不合理的。由于各国网络技术强弱不同，并 且对网络的控制范围也时有重叠，如果单纯根据一国对网络的控制范围和能力来确 定管辖权的大小，则势必遭到技术弱国的反对，引起司法管辖权的冲突。那么，即 使勉强行使了管辖权，也会因为判决得不到其他国家的承认与执行而失去现实意义。 再者，由于目前国际社会上并没有相关的国际条约对“在什么情况下就可以说一国 对网络的控制达到了可以行使管辖权的程度 加以认定，故在实践中只能由法官自 由裁量，可能导致对同一个著作权侵权诉讼，世界上很多国家都主张管辖权，这样 就使得网络著作权侵权诉讼的管辖权的确定变得更加棘手。管辖相对论实质是新主 权理论的翻版。 3 1 3 新联结点理论 新联结点理论认为，网络空间自身具备的特性派生出许多新的联结因素，这些 因素在网络空间中的位置是相对稳定的，并且通过一定的技术手段可以将其确定， 因此可以将这些新的联结因素作为管辖基础。新联结点理论主要包括网址基础论和 服务器所在地法院管辖理论。 网址基础论主张将网址作为确定网络作品著作权侵权诉讼管辖权的基础，因为 网址具备上文所说的一个因素要成为管辖权依据的两个条件，即稳定性和关联性。 一方面，居所在现实社会中有其固定的物理位置，其变更要通过一定的程序来进行； 而网址在网络空间中也是相对稳定的，也必须通过