（诉讼法学专业论文）民事诉讼证据排除规则探析——从比较法的视角分析.pdf

内容摘要 内容摘要 证据排除规则是由一系列具体的排除规则组成，它紧紧围绕证据能力问题对 证据的采纳或排除做出限定，旨在解决证据材料能否进入庭审程序成为诉讼证 据。对此，两大法系国家采取了不同的处理方式：英美法系国家通过预置排除规 则方式实现对证据材料的筛选，只允许有资格的证据进入诉讼程序，在相对保证 单个证据可靠性的基础上实现效率、公正及法律所保护的其他价值；大陆法国家 在立法中很少对证据能力进行直接限定，而主要依赖于法官运用自由裁量权对证 据做出取舍，对证据资格的审查往往与对证明力的认定交织在一起。本文除却引 言与结语，共分四章论述。 第一章开门见山、直入主题，对证据排除及与之紧密联系的相关性、可采性、 证据能力、证明力等基本概念以及概念之间的关系进行剖析，力图改善人们对以 上概念之间关系混淆不清的状况。 第二章对两大法系证据排除规则的发展演进以及主要的排除规则进行介绍 分析，为后文的规则比较和规则体系的构建做好铺垫。 第三章在对比分析两大法系证据排除规则的差异的基础上进一步挖掘差异 背后的原因，并对二者的发展趋势进行分析，目的在于通过对两大法系证据处理 方式的比较为我国的立法借鉴提供深层次的理论支持。 第四章是全文的落脚点也是全文的核心部分。笔者在理性分析我国证据排除 的法律现状、不足及不足的原因的基础上，提出构建我国民事诉讼证据排除规则 的指导思想和立法原则，并进一步提出具体的构建措施。力图改变以往只强调个 别规则的借鉴而忽略宏观上的理论指导，忽略制度间的相互支撑的现象。 关键词：证据排除；证据能力；可采性 a b s t r a c t a b s t r a c t t h ee v i d e n c ee x c l u s i o n a r yr u l ec o n s i s t so fas e to fs p e c i f i ce x c l u s i o n a r yr u l e s e v i d e n c ec o m p e t e n c yi st h ec o r eo ft h er u l e t h er u l ee x c l u d e st h o s ei r r e l e v a n t e v i d e n c e sa n dr e l e v a n tb u ti n a d m i s s i b l ee v i d e n c e sb a s e do nr e g u l a t i o no fl a wo rs o m e r e a s o n a b l ec o n s i d e r a t i o n i ti sa b o u tt os o l v es u c hp r o b l e m st h a tw h i c he v i d e n t i a r y m a t e r i a l sa r ea b l et oe n t e rp r o c e e d i n g sa n dw h i c ha r en o t t h et w ol e g a lf a m i l i e sd e a lw i t ht h em a t t e r so fe v i d e n c ei nd i f f e r e n tw a y s t h e s t a t e sb e l o n g i n gt oa n g l o a m e r i c a n l e g a lf a m i l ys e tu p as e to fe v i d e n c e e x c l u s i o n a r yr u l e si na d v a n c eb yl e g i s l a t i o n t h er u l e se x c l u d eu n s u i t a b l ee v i d e n c e s a n da l l o wo n l yt h ea d m i s s i b l ee v i d e n c e st og oi n t op r o c e e d i n g s t h i sw a ys e c u r e s r e l a t i v e l yt h er e l i a n c eo f e a c he v i d e n c ea n di ti sp r o p i t i o u st ot o u c he q u i t y , e f f i c i e n c y a n do t h e rs o c i a lv a l u e s o nt h eo t h e rh a n d ，t h es t a t e sb e l o n g i n gt oc o n t i n e n t a ll e g a l f a m i l ys e l d o ms e tu pa n ye v i d e n c ee x c l u s i o n a r yr u l e si nm e i rl e g i s l a t i o n s i nt h e s e s t a t e s ，t h ej u d g e sg ot h r o u g ha l lt h ee v i d e n c e sa n dd e c i d eb yj u d i c i a ld i s c r e t i o np o w e r w h i c he v i d e n c e sa r e a d o p t a b l ea n dw h i c he v i d e n c e sa r ei n a d m i s s i b l e s ot h e j u d g m e n to nt h eq u a l i f i c a t i o no fe v i d e n c e sm i x e sw i t ht h ed e c i s i o no nt h ef o r c eo f e v i d e n c e s e x c e p tt h ep r e f a c ea n dc o n c l u s i o n , t h i sd i s s e r t a t i o ni sd i v i d e di n t of o u r c h a p t e r s i nc h a p t e ro n e ，t h ea u t h o rr u n sd i r e c t l yt ot h es u b je c lt r y i n gt om a k ec l e a ro f s u c hf u n d a m e n t a lc o n c e p t sa sr e l e v a n c e ，a d m i s s i b i l i t y , q u a l i f i c a t i o no fe v i d e n c e ， e v i d e n c ee f f e c t ，a sw e l la st h es i m i l a r i t i e sa n dd i s t i n c t i o n so ft h e s ec o n c e p t s t h e a u t h o ra t t e m p t st oc l e a ru pt h ec o n f u s i o no nt h ec o n c e p t sa n dt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e n t h ec o n c e p t s ，w h i c hi st h em e r i to ft h i sd i s s e r t a t i o n i nc h a p t e rt w o ，t h ea u t h o ri n t r o d u c e st h em a i ns p e c i f i ce v i d e n c ee x c l u s i o n a r y r u l e si na n g l o a m e r i c a nl e g a lf a m i l ya n dc o n t i n e n t a ll e g a lf a m i l y , w h i c hm a k e s p r e p a r a t i o n sf o rc h a p t e rt h r e ea n dc h a p t e rf o u r i nc h a p t e rt h r e e ，t h ea u t h o rc o m p a r e st h ec i v i le v i d e n c ee x c l u s i o n a r yr u l e si n a n g l o a m e r i c a nl e g a lf a m i l yw i t ht h o s ei nc o n t i n e n t a ll e g a lf a m i l y a f t e rp o i n t i n g o u tt h ed i s c r e p a n c i e s ，t h ea u t h o rm a k e sc o m p r e h e n s i v ea n a l y s i so nt h er e a s o n sb e h i n d t h ed i s c r e p a n c i e s ，w h i c hw i l lp r o v i d eu ss o m et h e o r e t i c a ls u p p o r t s 民事诉讼证据排除规则探析从比较法的视角分析 c h a p t e rf o u ri s t h em o s ti m p o r t a n tc h a p t e ri nt h i sd i s s e r t a t i o n t h ea u t h o r a n a l y z e st h el e g a ls t a t u s ，d e f i c i e n c i e sa n dt h er e a s o n so ft h ed e f i c i e n c i e s ，b a s e do n w h i c ht h ea u t h o rp u t sf o r w a r d sl e ：g i s l a t i v ed i r e c t i o na n dp r i n c i p l e s a tl a s t ，t h ea u t h o r m a k e sb r a v e l yl e g i s l a t i v es u g g e s t i o n s ，t h es p e c i f i cm e a s u r e s k e yw o r d s ：e v i d e n c ee x c l u s i o n ；e v i d e n c ec o m p e t e n c y ；a d m i s s i b i l i t y 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( 签名) ：曩k 弗收 厕年牛月衫日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其他指定机构送交论文的纸质版和 电子版，有权将学位论文用于非营利目的的少量复制并允许论文进入 学校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检 索，有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密 后适用本规定。 本学位论文属于 1 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( ) 作者签名：圊波 导师签名：歹俐 日期：溯年 日期：砌巧年 f 毕月形e l 牛只叼e l ， 前言 - 上_ _ j 一 刖吾 诉讼的核心在于证据，对证据的评价紧紧围绕两大问题：一是证据的采纳或 排除问题( 证据能力) ；二是证明价值大小的问题( 证明力) 。证据排除规则是围 绕证据能力问题对证据的取舍做出判断的重要制度。然而，长期以来，我国立法 界和学术界在证据评价方面表现出的态度是重视证明力、忽视证据能力。基于此 种态度，证据排除规则一直没有受到应有的重视。学术与立法的缺位困扰了司法 实践，实务中由于排除规则的缺乏或模糊造成了诉讼中对证据的误采误排，这无 疑对制造司法不公、降低诉讼效率和折损司法权威起到了添油加醋的作用。事实 上，以证据能力为中心的证据的采纳与排除是证据制度的重中之重，这在两大法 系国家的立法与司法中可以得到见证。 目前我国对证据排除问题的研究呈现如下特点：( 1 ) 总体来说，国内已有不 少理论成果涉及到证据排除问题。但这部分成果中的绝大部分是围绕着英美法系 刑事诉讼领域的某一个或某几个排除规则进行介绍，针对民事诉讼证据排除问题 所作的系统而深入的研究仍然比较缺乏，而对大陆法系国家的民事诉讼证据排除 问题更是绝少关注。( 2 ) 学者在介绍证据规则时，对证据排除、可采性、相关性、 证据能力、证明力之间的关系仍存在理解上的偏差。( 3 ) 证据能力作为证据制度 也是诉讼制度的核心问题之一，没有引起学术界、立法界和司法界的应有重视。 ( 4 ) 在构建我国证据排除规则方面往往只着眼于个别规则的借鉴，而忽视规则 构建需要有整体的指导思想和明确的立法原则。可以说，迄今为止，证据排除问 题一直是我国民事诉讼理论研究的薄弱点。 在这样的背景下进行专门研究，对于激活学术探讨、完善立法规定、指导司 法实践都具有潜在意义。在本文，中笔者结合学术界、立法界和司法实务界对这 一问题的法律态度和我国证据排除的法律现状，在借鉴国内外学者经过有益探索 所形成的宝贵成果的基础上，提出了构建证据排除规则体系的设想，试图为解决 上述问题提供有益思路。笔者期望通过尽可能深入的论述，引起大家对这一问题 的广泛关注，共同为构建我国民事诉讼中的证据排除规则献计献策。 民事诉讼证据排除规则探析从比较法的视角分析 第一章民事诉讼证据排除规则基本理论 诉讼制度的核心在于证据，对证据的采集、提出、质证与认定，需要一套有 机规则加以约束，否则不仅难以提高诉讼效率，而且有碍于实现司法公正。有鉴 于此，世界各国要么以诉讼法的形式，要么以独立证据法的形式对诉讼证据规则 做出规定。英美法系国家，一般在其独立的证据法中专设各项证据规则，如美国 联邦证据规则、印度证据法、澳大利亚证据法等；大陆法系国家的证据 规则一般隐于各国的诉讼法中，证据部分很少单独立法。尽管两大法系国家证据 规则的立法模式不同，但证据的采纳与排除却是二者共同关注的重要问题。本文 的证据排除规则j 下是围绕这一重要问题进行阐述。 一、证据排除规则 第一节基本概念 证据排除规则作为证据规则的一个重要组成部分，在概念上有广义和狭义之 分。狭义的证据排除规则主要是指非法证据排除规则，也有学者将其界定为不 同类型的证据根据其固有的属性要求排除不具有该属性的证据，如传闻证据规则 要求排除被转述的证言。圆对于广义的证据排除规则，有学者认为是指与证据可 采性相对应的称谓，即某证据虽具有立证价值本应予以认证采纳，但基于某种原 因( 人权保障或公共利益等) 而不得予以采纳须加以排除的法则。而本文所讨 论的证据排除规则是更广泛意义上的概念，囊括了所有否定证据容许性的情况， 具体是指法官对当事人举出的与所要证明的事实之间无关联性的证据在审理中 首先应予排除的规则，以及法官对当事人举出的证据或者法官依职权调取的证 据，本应予以采用或者予以采信，但基于法律的规定与合理的考虑而不予采用， 并加以排除的规则的总称。 从概念本身来看，证据排除规则涵盖两种情形：一是因与诉讼争点无关而排 除，即不具有相关性之证据排除；二是虽然与诉讼争点相关联，但依据法律规定 国张卫平，主编外国民事证据制度研究【m 】北京：清华大学出版社，2 0 0 3 1 9 0 。江伟，主编民事诉讼法学【m 】上海：复旦大学出版社，2 0 0 2 2 7 2 房文萃，丁海湖关于证据排除规则的理性思考阴中国法学2 0 0 2 ，( 4 ) ：1 2 0 2 第一章民事诉讼证据排除规则基本理论 或基于合理考虑而为排除。 就第一种情形而言，美国著名证据法学家塞耶( t h a y e r ) 于1 8 9 8 年提出一 个著名的论断：一切非关联性的证据不可采纳是一个理性的证据法体系的大前 提。据此，美国联邦证据规则第4 0 2 条确立了证据采纳的一般原则：有关 联性的证据一般可以采纳，一切无关联性的证据不可采纳。澳大利亚联邦证据 法第5 6 条也作了类似的规定。英国证据法虽然无此项规定，但其证据法理论 也承认这一规则。概念的第二种情形界定了应受排除的证据。从排除方式上区分， 包括法定排除和裁量排除两种排除方式。法定排除是依据法律的直接规定，某些 证据材料虽然具有关联性但仍不得采纳为诉讼中的证据，如传闻证据规则、意见 证据规则、特权规则等；裁量排除是由法官运用自由裁量权对证据能力做出的否 定表示。这种排除方式所依据的理由通常有：基于诉讼效率与诉讼公正的考虑： 出于人权保障的需要；维护社会公共利益的需要；维护比追求案件真实更值得珍 视的社会价值等。例如，美国模范法典( m o d e l l a w ) 列举了法官裁量排除的 情形：其一，需不当之浪费时间者；其二，产生不当之偏见或混乱或误导陪审团 之实质性危险者，以及其他应予排除的情形。此外，美国联邦证据规则第 4 0 3 条具体列举了由法官裁量排除的情形：有些证据的份量很小，其证明价值微 乎其微，明显不及证据所含有的不公平的偏见：某些证据的关联性过于遥远，容 易导致猜测、虚构或被认为是不当拖延、浪费时间；某些证据会产生多个争执点， 容易混淆主要争执，造成事实审理过程中的重心偏离等。从这些规定中，我们 很容易注意到一些限定词，如过于遥远、明显不及、不当拖延等。对这些限定词 程度的准确把握直接关系到相关证据是应当采纳还是排除。对此，立法已经很难 再做进一步的细化，只能依靠裁判者在据情考量之后做出定夺。 证据排除规则按照不同的标准有不同的分类。除了前文论及的按照排除方式 划分为法定排除和裁量排除之外，还可以按照设立意图划分：一类为提高事实认 定准确性而设立；另一类是出于公共政策及其他与提高准确性无关的考虑而设 立。前者如相似事实的排除、品格证据排除、传闻证据排除、意见证据排除等； 后者如特权规则、非法证据排除规则等。按照排除的内容可划分为：排除证据 回沈达明英美证据法【m 】北京：中信出版社，1 9 9 6 1 3 0 口g r a h a m ，m i c h a e lh f e d e r a lr u l e so fe v i d e n c e ( 4 ) 【m 】w e s tg r o u p ，1 9 9 9 9 1 。陈卫东，谢佑平，主编证据法学【m 】上海：复旦大学出版社，2 0 0 5 7 7 民事诉讼证据排除规则探析一从比较法的视角分析 事实的规则和排除证据方法的规则。 二、证据的相关性与可采性 ( 一) 证据相关性( r e l e v a n c e ) 在相对成熟且稳定的英美证据制度中，存在一套完整而细密的证据规则。在 这套庞杂的体系背后，始终贯穿着两个重要规则相关性与可采性。英国学者 彼得墨菲( p e t e rm u r p h y ) 说：“诉讼中所要解决的与证明有关的问题，说到底 主要是对证据的采纳或排除问题。相关性作为影响这一“说到底的问题”的重 要概念，并非证据的内在属性，而是证据和它试图证明的假设之间的联系，是对 事物之间逻辑证明关系的表述。因此，相关性并非法律问题，而是经验问题，对 它的把握主要依赖子人们的常识与经验。对于相关性的概念，英国学者史蒂芬 ( s t e p h e n ) 在其证据法摘要( d i g e s to f t h el a wo f e v i d e n c e ) 中曾做过经典描 述，他说：“相关性是指任何两个事实如此紧密相连，按照事物发展的一般进程， 其中一个事实与另一个事实相联系，能大体证明另一事实在过去、现在或将来的 存在与否。”美国联邦证据规则第4 0 1 条也对相关性做出界定：“相关性证 据是指证据具有这样一种倾向，使得任何一项对诉讼裁判有影响的事实的存在， 若有此证据将比没有该证据时更有可能或更无可能。” 在英美证据法中，相关性规则被视为规范证据能力的黄金规则。其尊贵地位 可以从该规则在英美法国家证据法的规定中得到体现。例如，美国联邦证据规 则继4 0 1 条对相关性做出明确描述之后，第4 0 2 条又作了补充规定，第4 0 4 4 0 5 条进一步做出具体规定。又如，印度( ( 1 8 7 2 年证据法不惜大量篇幅对相关 性问题做出详细规定( 第二章用了5 1 个条文来详细说明具有相关性和不具有相 关性的各种情况) 。大陆法系国家同样存在证据相关性问题的判断，但立法中多 半未予明确( 意大利除外) ，而是交由法官在诉讼中自由裁量。 相关性规则是规范证据能力的基础性规则，是支撑整个英美证据法的最为关 键的基础性概念之一。其基础地位主要体现在：第一，相关性涉及的是特定证据 锄m u r p h yp e t e 凡m u r p h yo ne v i d e n c e 【m 】l o n d o n ：b l a c k s t o n ep r e s sl i m i t e d ，2 0 0 0 1 转引自齐树洁，主 编美国司法制度【m 】厦门：厦门大学出版社，2 0 0 6 2 2 6 o 齐树洁，主编英国民事司法改革【m 】北京：北京大学出版社，2 0 0 4 2 3 7 of e d e r a lr u l e so f e v i d e n c e , r u l e 4 0 1 d e f t n i t i o no f r e l e v a n te v i d e n c e r e l e v a n te v i d e n c e m e a n se v i d e n c e h a v i n ga n yt e n d e n c yt om a k et h ee x i s t e n c eo f a n y f a c tt h a ti so f c o n s e q u e n c et ot h ed e t e r m i n a t i o no f t h ea c t i o n m o r ep r o b a b l eo rl e s sp r o b a b l et h a ni tw o u l db ew i t h o u tt h ee v i d e n c e 4 第一章民事诉讼证据排除规则基本理论 材料与待证事实之间的关系，而不是该证据的存在形式因此，相关性规则适用 于任何形式的证据材料，在适用范围上具有广泛性；第二，相关性是具有证据资 格的基础条件，尽管具有相关性的证据材料并不必然具有证据能力，但不具有相 关性的证据材料必定不具可采性。 无相关性的证据不仅不能证明案件事实，反而会影响、干扰甚至阻碍对案件 事实的查明。因此，确立相关性规则的意义主要在于明确案件的证据范围，排除 不相关的证据，这不但有利于节省诉讼时间、控制诉讼成本，使有限的司法资源 得到合理配置，而且通过把不具有相关性的证据排除在判断对象之外，间接地保 证了法官心证的合理性。此外，确立无相关性证据应予排除的规则，也对当事人 和司法人员收集、调查证据提出了要求，有利于规范取证、举证和认证行为。 对于证据是否具有相关性的判断，我们可以通过回答三个问题来把握：第一， 这个证据能够证明什么事实；第二，此证据材料对解决案件中的争议有没有实质 性意义；第三，法律对此种关联性是否有具体的要求。回答了这三个问题之后， 我们就可以比较准确地把握了证据材料是否具有相关性。 ( 二) 证据的可采性( a d m i s s i b i l i t y ) 1 可采性的概念理解 乔恩r 华尔兹曾指出：大多数证据规则都是关于什么应被接受为证据的 问题即可采性问题。自1 9 世纪证据法学家塞耶开创了以证据可采性为中心 的证据法时代以来，可采性几乎渗透到美国证据法的每一个角落，成为证据规则 的灵魂。圆证据的可采性又称证据的容许性，是证据被允许进入听审、审讯或其 他程序的资格或情形。通俗地讲是法官能否将当事人提供的证据交付审理，能否 将该证据纳入到认定案件事实的视野。可采性发挥了决定证据资格的作用。 在 英美证据法和证据学理论中，可采性是与相关性并驾齐驱、甚至说其重要性胜于 相关性的概念，因为相关性问题最终要落脚于对证据可采性的判断。 2 可采性规则与证据排除规则的关系 通过考察各国立法之后不难发现：对证据的采纳，多数情况下并非从积极的 角度做出规定，即立法通常并不规定何种证据可以采纳，而多半是从消极的角度 。【美】乔恩r 华尔兹刑事证据法大全【m 】何家弘等译，北京：中国人民公安大学出版社，1 9 9 3 1 0 。刘品新我国构建证据规则的视角调整【a 】何家弘证据学论坛( 2 ) 【c 】北京：中国检察出版社，2 0 0 1 1 0 1 。江伟，主编民事诉讼法学【m 】上海：复旦大学出版社，2 0 0 2 2 7 1 5 民事诉讼证据排除规则探析从比较法的视角分析 对证据的可采性问题做出限定即规定何种证据不能采纳从实践中看，法官往 往花费更多的时间和精力将不适格的证据从诉讼程序中剔除，以此来实现对证据 的筛选。这样看上去可采性问题更多、更直接地涉及证据的排除问题，以至于许 多人以为可采性问题就是证据排除问题。 这种看法的错误之处在于没能理清可采性规则与排除规n - 者的关系。在可 采性问题上，这两个规则分属不同的层级，若将可采性规则看成第一性的规则， 那么排除规则就是第二性的规则。甚至严格说来，排除规则还称不上独立的第二 性规则，因为它还要依附于相关性规则。由此可见，可采性规则是由一般规则和 除外规则组成的。排除规则只是作为除外规则存在，不论它实际上在证据法中占 据多大篇幅，要耗用法官多少时间，都不可能等同于可采性规则。 ( 三) 相关性与可采性的关系 1 区别 相关性旨在描述一项证据和它试图证明的假设之间的联系，是对事物之间逻 辑证明关系的表述，它关乎的是证据材料与待证事实之间是否存在关联，是个纯 粹的事实问题，受逻辑规则支配。因此，对关联性问题的判断主要依赖于人们的 经验与常识。而可采性是证据被允许进入听审或诉讼程序的资格，是一个法律问 题，旨在解决证据法是否允许某种特定的证据为法庭所接受。 2 联系 证据的可采性与相关性紧密相连，证据可采性以相关性为前提，只有在确定 某一证据与待证事实存在某种关联性之后，才会进一步考虑该证据是否具有可采 性，因此没有相关性就没有可采性；而所有具有相关性的证据并非皆有可采性， 具有相关性的证据只有在不被证据排除规则所排除且不被法官裁量排除的情况 下才具有可采性。 第二节证据排除规则的核心证据能力 证据排除规则是证据制度中紧紧围绕证据能力做出限定的重要规则，因此， 证据能力在这一规则体系中处于核心位置。所谓证据能力，我国台湾学者李学灯 先生认为，“证据能力，亦称证据资格。谓证据方法或证据资料，可用为证明之 国齐树洁，主编美国司法制度【m 】厦门：厦门大学出版社，2 0 0 6 2 3 7 6 第一章民事诉讼证据排除规则基本理论 能力，自证据之容许性言之，亦即可被容许或可被采用为证据之资格。凡可受容 许之证据，亦可称之为适格之证据。通俗地讲，证据能力是指某种事实或材料 能否被法律允许证明另一事实存在与否的资格，因此也常被称为证据资格。 一、证据能力与可采性的关系 在英美法系证据学理论中，由于只有具备证据资格的材料才会被法庭采纳， 因此，习惯上证据能力又被称为证据的可采性或适格性。这样，证据能力又与可 采性联系起来。对于证据能力与可采性的关系，如果严格加以考量，发现二者范 畴并非完全一致。凡无证据能力者，便无法被认为具有作为证据的资格；虽有证 据能力，有时因法官自由裁量，认为所调查证据的证明价值甚微或已无必要时， 也不得予以允许或采纳为诉讼上的证据。从这个角度来看，证据能力与可采性 是互有重叠但又不完全重合的两个概念。 但是，由于诉讼模式、历史传统以及法文化的差异，造成了同一概念在不同 国家有着不同的表现形式，也造成了不同概念在不同国家具有相同或相似的内 涵。根据布莱克法律词典的解释，c o m p e t e n c y 有两种含义：一种是指证人 的适格性，即证人在法庭上作证的资格；另一种是泛指证据的可采性，指证据在 法庭上出示并有助于审理者认定事实的资格。而c o m p e t e n c ye v i d e n c e 则指适格 的证据或具有可采性的证据。由此可见，从语言习惯上讲证据可采性与证据能力 具有相同的内涵，都是指证据可以在法庭审理时出示的资格。 因此，目前的导 向性观点认为：证据的可采性是英美法系国家的常用术语，而证据能力是大陆法 系国家对同一问题的不同称谓。考虑到证据能力概念与我国的诉讼制度更具有契 合性，本文更习惯使用证据能力这一概念。 二、证据能力与证明力的关系 从理论上讲，特别是在英美法系国家的证据学理论中，证据能力只涉及证据 能否进入庭审程序的资格，是诉讼外证据成为诉讼证据的最低限度要求。一般而 言，某一证据材料只要与案件事实存在关联性并且不在应受排除的证据之列，就 李学灯证据法比较研究【m 】台北：五南图书出版公司。1 9 9 8 4 3 8 国刘善春，毕玉谦，郑旭诉讼证据规则研究【m 】北京：中国法制出版社，2 0 0 0 4 5 5 韩象乾，主编民事证据理论新探【m 】北京：中国人民公安大学出版社，2 0 0 6 5 4 7 民事诉讼证据排除规则探析从比较法的视角分析 应具有证据能力。而进入庭审程序的证据能否最终成为定案的根据则取决于证据 本身的可信性与说服力。对证据的可信性和说服力进行描述的，是证据理论中另 一个与证据能力密切相关、同时也是容易与证据能力相混淆的概念证明力。 证明力又称证明价值，指证据对于案件事实认定的证明意义或影响力。它是证 据在事实审理者心目中产生相信与否的力量或程度。证明力的大小与程度取决于 许多因素，如证人与当事人的关系，书证材料是否原件，鉴定材料的权威性等。 证据能力与证明力作为证据法学的基本概念，二者既相互区别又难以割舍。 ( 一) 区别 关于证明能力和证明力的不同，我们可以这样进行描述。( 1 ) 证据能力是指 一定事实材料作为诉讼证据的法律上的资格；证明力则是证据事实对案件事实的 证明价值。( 2 ) 证据能力是从形式方面观察证据的资格，所要考量的是有或无， 属于定性问题；证明力是从实质方面考察证据的价值，评价的是程度的大或小、 强或弱，属于定量问题。( 3 ) 证据能力并非证据自身所具有的特征，而是立法者 多 l - j j n 给证据的，证据能力规则中蕴涵着立法者的价值衡量和正当性判断，因此它 主要由法律做出规定或法院通过司法解释、判例来确定，具有明显的法律属性； 而证明力是证据的自然属性，取决于证据与待证事实之间的逻辑联系。证明力的 实质是证据的可信程度，而这种可信程度是靠审理者的内心来感知的，因而关于 什么样的证据应该产生何种分量，法律大多无法事先做出硬性规定，只能由事实 审理者凭借经验与理性做出判断。 ( 二) 联系 证据能力的正确认定是案件得到公正审判的前提，证明力是证据规则运行的 最终归宿。二者紧密联系。( 1 ) 证明能力先于证明力发生，无证据能力的证据材 料不产生证明力，不在可采纳的证据之列；( 2 ) 许多证据能力规则都是由证明力 问题转化而来的，如传闻证据规则，正是由于传闻的可靠性差，法律才原则上否 定其证据能力；( 3 ) 对证明力大小的判断总是离不开经验、伦理规则，因此，如 果对某一证据的采信明显违背经验法则，立法一般不承认此证据具有证据能力。 回叶青，主编诉讼证据法学【m 】北京：北京大学出版社，2 0 0 6 6 1 8 第一章民事诉讼证据排除规则基本理论 三、两大法系对证据能力的法律态度 ( 一) 大陆法系国家 大陆法系国家遵循自由心证主义，其“自由性”体现在两个方面。其一，立 法很少对证据能力做出直接限定，诉讼程序的大门敞开，证据材料进出自由，当 事人自由地提出，法官自由地将它们纳入衡量的视野。其二，对证据的证明价值 自由衡量，无证据规则加以制约。实际上自由心证在肯定为一项总的原则的同时 否定了几乎所有的证据规范。大陆法系国家的证据能力规则并非直接针对证据 本身，而是针对法官使用证据的行为，是从限制法官行使自由裁量权的角度入手 对证据能力加以调整。 在大陆法系国家，采纳证据的一个基本的也是核心的原则就是，法官可以依 据理性与良知决定证据的取舍，除非法律对法官的这一权力做出明确的限制。这 样，有关证据能力的规则就可以划分为法官自由行使裁量权的规则和对裁量权行 使的限制规则两个部分。对法官自由取舍证据的权力的限制主要来自三个方面： 其一，程序规则或原则对证据能力的规范，包括非法证据排除规则、直接言辞原 则等；其二，证据形式对证据能力的限制，集中体现在书证优先原则上：其三， 为依据公共政策对证据能力的限制，主要体现为对证人免征特权的规定。 ( 二) 英美法系国家 在英美法系，调整证据能力的规则由三部分组成：基础性规则、证据排除规 则及排除规则的例外。其中，基础性规则以肯定的形式规定何种证据具有证据能 力；证据排除规则从否定的角度排除了具体证据作为严格证明之证据资格；而证 据排除规则的例外则从证据种类中有选择地赋予部分证据材料之证据能力，从而 修正、补充、细化基础性规则。 对于证据适格性的条件，英美法国家均依据证 据可采性理论加以处理。总体而言，英美证据法关于证据可采性问题的基础性规 则较少，法律也很少做出积极规定，一般仅是消极地就无证据能力或证据能力受 到限制的情形做出规定，所以证据排除规则成为英美证据可采性问题的重心。 汤维建程序模式与证据制度的关系论纲以两大法系的观察与比较为中心【a 】江伟比较民事诉讼 法国际研讨会论文集【c 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 4 5 6 。纪格非证据能力论以民事诉讼为视角的研究【m 】北京：中国人民公安大学出版社，2 0 0 5 1 0 2 固宋英辉，汤维建，主编证据法学研究述评【m 】北京；中国人民公安大学出版社，2 0 0 6 2 5 0 9 民事诉讼证据排除规则探析一从比较法的视角分析 第三节证据排除规则的价值理论 一、公正价值的要求 司法公正是诉讼制度的生命。可以说，设立证据排除规则的首要目的，便是 实现司法公正，而最大限度地发现或接近案件事实是公正裁判的基本前提和重要 内容。要查明事实必然依赖于证据，因为证据是裁判者窥知过去事实的唯一手段， 是连接过去事实与现时审判的桥梁和纽带。真实的、有关联性的、可容许的证据 材料能够引导裁判者去发现案件事实；而虚假的、不具相关性的证据材料只会导 致裁判者误入歧途。证据排除规则将裁判者据以形成判断的证据限定在具有较 大可靠性的范围之内，反映了立法者对证据质量的要求。通过剔除无关联性的证 据材料，只接受可容许的证据，进而达到发现真实、实现司法公正的目的。事实 上，大多数证据排除规则正是基于查明案件事实的考虑设计的。例如传闻证据规 则，之所以要排除传闻证据的适用，主要是因为传闻的可靠性差，不利于案件事 实的发现；再如最佳证据规则要求提供原件和原物而非复制品，也是基于可靠性 的考虑。 从证据排除规则的产生来看，可以非常清楚地认识到这一点。在英美法系国 家，陪审团制度对证据排除规则的形成和发展起着非常重要的作用。陪审团成员 都是普通公民，很容易受到虚假证据的蒙蔽，或对一些无关联的证据产生怜悯、 同情或偏见而导致错误的事实认定。因此，在陪审团审理的案件中，何种证据可 予以容许，必须先经过法律和法官的选择，经过筛选决定容许为证据后，才能提 交陪审团作为判断案件事实的依据。在大陆法系国家的诉讼中，必须贯彻直接审 理主义和言辞辩论主义原则，如果一项证据材料不能经直接审理方式进行调查又 未经言辞辩论，就应当被排除，其目的就是要保障案件真实的发现方法。 二、效率价值的要求 证据排除规则在提高诉讼效率方面发挥的作用是显著的。在民事诉讼中，当 事人倾向于尽可能多地向法院提供能够证明其主张的证据材料，甚至为了追求胜 。张永泉民事证据采信制度研究【m 】北京：中国人民大学出版社，2 0 0 3 3 4 回樊崇义，主编证据法学【m 】北京：法律出版社，2 0 0 3 8 8 1 0 第一章民事诉讼证据排除规则基本理论 诉而不惜伪造证据。一些无关联的、容易造成误导的或其它不应具有证据能力的 证据材料涌入诉讼程序将占用大量的司法资源，耗费相当的诉讼时间。在司法资 源有限和审判压力不断增加的现状下，无疑是雪上加霜。设立证据排除规则，不 仅有利于抑制当事人忽视效率，过度投资于价值微弱的证据的倾向，客观上约束 并引导当事人的取证与举证行为，而且通过对证据的筛选与淘汰，缩小证据范围， 减少法庭审理内容，从而避免不必要的诉讼耗费。例如，美国联邦证据规则 第4 0 3 条规定了基于诉讼效率的考虑而排除具有关联性的证据的情形：“具 有关联性的证据，考虑到过分拖延、浪费时间或无需重复证据时，也可以不采纳。 效率是公正的另一个侧面，有时我们很难将二者截然分开。实践中，诉讼解 决纠纷通常会对个案做出时间和空间的限定，此种限定体现了法律对诉讼效率的 追求，追求诉讼效率的正当性源于司法资源的稀缺。司法资源的有限性从根本上 制约了司法部门对正义的绝对追求，国家不可能为了实现个别程序参与者的利益 而不惜任何代价或不考虑司法资源的限制，也不可能为查明某一疑难案件的事实 真相而无限期地开展法庭调查与辩论。在司法资源有限的前提下，对某一个或某 一类案件的过度投入有可能使他案中的一些权利无法得到救济，反过来导致了另 一种不公正。从这个角度看，效率价值体现着更广泛的正义观。另外，法谚云： 迟来的正义非正义。这也反映出效率与公正的内在联系，突出了效率之于公正的 重要意义。有鉴于此，世界各国，不论是大陆法系国家还是英美法国家，在针对 证据能力进行制度设计时总是不约而同地考虑到效率因素，或是在立法上明确否 定了造成过分低效率的证据材料的准入资格，或是将此种决定权交由裁判者据情 考量。 三、加强人权保护与实现司法文明的需要 从起源上考察，这一法理思想更多体现在刑事诉讼中。在过去的普通法中， 证据取得方法对证据容许性几乎没有影响，到十九世纪前半期，因受法兰西革命 保障人权思想的影响，对被告人的自白这一证据极为怀疑，同时也非常重视，于 是便产生任意性法则，即如果使用暴力胁迫、利诱、欺诈、违法羁押或其他不正 当方法取得被告的自白，不具有证据能力，应当被排除。此外，法律对证人特权 。齐树洁，主编民事司法改革研究【m 】厦门：厦门大学出版社，2 0 0 4 4 6 4 7 1 1 民事诉讼证据排除规则探析从比较法的视角分析 做出规定，当提供的证言会导致自己受到刑事追诉的危险或者名誉权受到损害 时，证人有权拒绝作证，这也是以人权保障作为其法理基础。美国联邦宪法第 四修正案的初衷是限制警察权力，保障公民的人身权和财产权不受非法搜查和扣 押，这同样是基于人权保障的考虑。 在民事领域，强化人权保障，实现司法文明同样重要。从民事诉讼的角度来 讲，对人权的保护更多地体现在对隐私权的保护上。当证据的取得伴随着对他人 的隐私、财产、人身等合法权利造成侵害时，立法者和司法者对此种证据的采纳 采取了审慎的态度。我们说能够揭示案件真实的证据是公正裁判的重要条件。但 是，与纯粹科学不同，法律的目的并不在于发现全部真相，并不纯粹在于发现真 相。发现真相只是法律的众多目的中的一个，甚至说有时并非法律的主要目的。 在有些情况下，法律针对证据能力设定的一些排除规则与保障证据的真实性无 关，它所要排除的恰恰是那些通常被认为是真实可靠的证据。例如非法证据排除 规则，证据收集的手段、方法违反法律的强制性规定，但所收集到的证据从内容 上恰恰可能非常有助于发现案件真实，如果予以排除，无疑会对实现实体公正造 成障碍；但如果不予排除，无疑是宣告了非法取证的合法性，漠视被取证人的合 法权利的同时间接地鼓励了违法取证行为，进而可能诱发更多的破坏社会秩序的 行为，这在程序公正日益受到重视的今天显然是不合时宜的。 四、维护更为值得珍视的社会价值 促进公共政策、维护公共利益是现代证据制度所追求的目标之一，但这一目 标常常与法律所追求的其他价值发生冲突。对证据能力的规定体现着立法者在各 种冲突着的法的价值间的主观倾向。如上所述，公正是证据制度所追求的价值目 标，这是无可辩驳的，但当公正价值遭遇效率困境时，我们选择的思路就不总是 那么清晰了。公正的实现总要以司法资源的投入为前提，通常情况下，司法资源 投入越多就越有可能接近或实现司法公正，然而资源的有限性决定了对个案公正 的追求应当有一个必要的限度，否则又会导致对其他案件的不公正。又如，旨在 保护公众安全的法律势必会削弱自由，而一项旨在扩大个人自由的法律很可能会 减少公众在免受权利侵犯方面的安全。因此，法律本身就是一种价值选择与重构 。张永泉民事证据采信制度研究【m 】北京：中国人民大学出版社，2 0 0 3 4 5 1 2 第一章民事诉讼证据排除规则基本理论 的产物 就诉讼本身的目的来看，通过对证据的调查收集，最大限度地发现或接近案 件的客观真实，进而实现公正裁判。发现真实是实现公正裁判的手段和前提，公 正裁判是发现真实所要实现的目的。然而，就整个社会而言，追求公正的裁判并 非司法裁判的最终目的，通过法院的公正裁决，规范和导向公众的行为，维护人 权、维护社会利益和社会秩序，才是最终的目标。从这个意义上讲，公正裁判是 维护社会利益和实现社会正义的手段和前提，后者才是