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论民事执行程序中的强制拍卖 ( 硕士论文摘要) 专业：同等学力 研究方向：诉讼法学 作者姓名：侯俊 指导教师：牟逍嫒 作为民事执行程序中一项重要的变价措施，强制拍卖是指执行机构依照有关 强制执行方面的法律规定，将所查封的债务人财产通过公开竞价的方式卖给出价 最高的人，以实现清偿债务的目的。我国1 9 9 1 年颁布的民事诉讼法首次以 立法的形式在执行程序中规定了强制拍卖，从而确立了强制拍卖在执行程序中的 法律地位。 本文以研究强制拍卖的性质为基础，认为国家是强制执行权的唯一主体，强 制执行是国家基于公权力而实施的公法行为，因此强制执行程序中的拍卖具有公 法性质。为了实现执行公正与效率，强制拍卖应当遵循一定的原则。除了一般拍 卖应当坚持的公正、公平、公开原则外，强制拍卖还应当坚持拍卖优先、及时拍 卖和委托拍卖原则。在强制拍卖过程中，先应对标的物进行评估并选定拍卖机构， 然后还涉及确定拍卖物的底价、指定拍卖日期和场所、发布拍卖公告等程序。 关于强制拍卖的法律效力，基于强制拍卖的公法性质，本文认为买受人取得 拍卖物所有权的性质属于原始取得。动产拍卖成交后，其所有权自该动产交付时 起转移给买受人，不动产或者其他财产权拍卖成交后，该不动产、其他财产权自 拍卖成交裁定送达买受人时起转移。拍卖物的风险负担自拍卖物实际交付时转 移。就瑕疵担保请求权而言，买受人就拍卖物不应当享有物及权利之瑕疵担保请 求权，除非委托人或拍卖人故意隐瞒标的物的瑕疵。在强制拍卖中，世界各国对 于拍卖物之上优先于执行债权人而存在的各种负担应如何处理，有承受主义、消 灭主义和剩余主义等三神立法例，我国应视情况采取剩余主义下的承受主义或消 灭主义的原则来处理拍卖物上的权利负担，以更好地平衡执行案件当事人及买受 人的利益。 有限责任公司股权和不动产的拍卖是属于比较特殊标的物的拍卖。运用国 家强制力强制转让有限责任公司股权，客观上为社会所需，法理上又有理论的支 撑点。在强制拍卖有限责任公司股权时，还应同时注意保护其他胶东的优先购买 权。不动产强制拍卖中所存在的竞买保证会交纳问题和拍卖次数、公告期限问题 同样值得进一步探讨。 民事执行程序中的强制拍卖自应力求迅速、及时、高效，缘于此，笔者将 “民事执行程序中的强制拍卖”作为研究课题，希望在前辈学人的研究成果基础 上，对民事执行中的强制拍卖有更全面、更深入的认识。 关键词 民事执行程序强制拍卖 r e s e a r c ho nc o e r c i v ea u c t i o ni nc i v i l e n f o r c e m e n tp r o c e d u r e ( a b s t r a c t ) a sav e r yi m p o r t a n tm e a s u r eo fr e a l i z a t i o no fa s s e t sa tm a r k e tp r i c e s i nc i v i le n f o r c e m e n tp r o c e d u r e ，c o e r c i v ea u c t i o nr e f e r st ot h em e a n sb y w h i c ht h es t a t ee x e c u t i n go r g a n si m p e m e n ta u c t i o nt h r o u g h b i d d i n g p u b l i c l yf o rt h ea r t i c l e s ，g o o d so ro t h e rs p e c i f i cp r o p e r t ys e a l e du pa n d t r a n s f e r r i n gt h ep r o p e r t yr i g h t st ot h eb i d d e rw h oo f f e r st h eh i g h e s t p r i c ea c c o r d i n gt or e l a t e ds t i p u l a t i o n sa n di t sp u r p o s ei sf o rd e b t o r s t op a yo f ft h ed e b t s c o e r c i v es u e t i o ni sf i r s t l ys t i p u l a t e di no u rc i v i l p r o c e d u r el a w ( 1 9 9 1 ) w h i c hc l e a r l yd e f i n e si t s1 e g a ls t a t u si ne x e c u t i o n p r o c e d u r e b a s e do i ll h el l al u z eo fc o e i c i v es u e l i o n l h i sc h e s i sr e g a r d st h a tt h e s t a t ei st h es o l eb o d yo fe f t f o r c e m e n tp o w e ra n de f t f o r c e m e n ti sap u b li c 1 a wa c t i v i t yo nt h eb a s i so ft h ep u b l i cp o w e r ，w h i c hl e a dt ot h ep u b l i c i a wn a t u r eo fc o e r c i v ea u c t i o n t og u a r a n t e ej u s t i c ea n de f f i c i e n c yi n e n f o r c e m e n tp r o c e d u r e ，c o e r c i v ea u c t i o ns h o u l db er e g u l a t e db yr e l e v a n t l a w s ，a d m i n i s t r a t i v er e g u l a t i o n sa n dr u t e s i na d d i t i o nt ot h ep r i n c i p l e s o fo p e n n e s s ，f a i r n e s sa n di m p a r t i a l i t y ，t h ep r i n c i p l e so fe n t r u s t i n g a u c t i o nt oa u c t i o n e e r ，a u c t i o n i n gt i m e l ya n dp r i o r i t ys h o u l da l s ob e a d h e r e dt o i nt h ec o u r s eo fc o e r c i v ea u c t i o n 。a s s e s s m e n to ft h es u b j e c t m a t t e ra n ds e l e c t i o no fa u c t i o n e e ra r en e c e s s a r ya n ds u c hp r o c e d u r e s s h o u l da l s ob ei n v o l v e da sd e c i d i n go nt h er e s e r v ep r i c e ，f i x i n gu p o nt h e a u c t i o nd a t ea n dp l a c e ，r e l e a s i n gt h eb u l l e t i na n ds oo n r e g a r d i n gt h el e g a le f f e c to fc o e r c i v ea u c t i o n ，t h i st h e s i sh o l d st h e p o i n tt h a tt h ev e n d e eg a i n st h eo w n e r s h i po fo r i g i n a la c q u i s i t i o nt h r o u g h a u c t i o no w i n gt oi t sp u b l i cl a wn a t u r e i ft h ea u c t i o ni ss u c c e s s f u l ，t h e p r o p e r t yr i g h t so fr e a le s t a t e sw o u l db et r a n s f e r r e dt ot h ev e n d e ew h e n t h ev e n d e er e c e i v e st h er u l i n g ，w h i l et h ep r o p e r t yr i g h t so fc h a t t e l s w o u l db et r a n s f e r r e dw h e nt h ep r o p e r t yi sd e l i v e r e dt ot h ev e n d e e t h e r i s kt r a n s f e r sw h e nt h es u b j e c tm a t t e ri sd e l i v e r e d t h ev e n d e ed o e sn o t h a v et h er i g h tt oc l a i mw a r r a n t yo fd e f e c t so ft h es u b j e c tm a t t e ro r s e c u r i t yf o rd e f e c t so fr i g h t ，u n l e s st h ec l l e n to ra u c t i o n e e rd i s g u i s e s t h ed e f e c t sw i l l f u l l y s t o c k so fl i m i t e dc o m p a n ya n dr e a le s t a t e sa r es p e c i a ls u b j e c tm a t t e r s f o rc o e r c i v ea u c t i o n t oc o m p e lt r a n s f e ro f1i m i t e dc o m p a n y ss t o c k sb y s t a t ef o r c er e a l i s t i c a l l ym e e t st h en e e d so fo u rs o c i e t ya n di t i sa l s o s u p p o r t e db yt h e o r y i ft h es u b j e c tm a t t e ri s1 i m i t e dc o m p a n y ss t o c k s ， a t t e n t i o ns h o u l d b ep a i dt op r o t e c t i n gt h ep r e e m p t i o no ft h eo t h e r s h a r e h o l d e r s b e s i d e s ，af e wo fq u e s t i o n sn e e df u r t h e rr e s e a r c hs u c ha s t h ep a y i n go fb i d d i n gd e p o s i t ，b u l l e t i nt i m e l i m i t s ，e t c c o e r c i v ea u c t i o ni nc i v i le n f o r c e m e n tp r o c e d u r er e q u i r e sr a p i d i t y ， p r o m p t n e s sa n de f f i c i e n c y t h e r e f o r e ，t h ea u t h o rc h o o s e sc o e r c i v ea o c t i o n i nc i v i le n f o r c e m e n tp r o c e d u r ea st h er e s e a r c ht o p i ca n dh o p e st og a i n am o r ec o m p r e h e n s i v ea n di n - d e p t hu n d e r s t a n d i n go fc o e r c i v ea u c t i o nw i t h t h eh e l po fa v a i l a b l er e s e a r c hf r u i t s k e yw o r d s c i v i le n f o r c e m e n t p r o c e d u r ec o e r c i v ea u c t i o n 论文独创性声明 侯俊的学位论文论民事执行程序中的强制拍卖 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以 标注和致谓 的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。 其他研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示 了谢意。 作者戤 ：l 迦 隰堡世! ! 论文使用授权声明 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文 的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有 权将本学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解 密后遵守此规定。 作者签名 日期：丝2 。竖!避 一卜 论民事执行程序中的强制拍卖 导言 在民事执行程序中强制拍卖是一种最重要、最常用的强制执行措施，与民事 法律行为中的买卖在主体、原则、程序和方式等诸多方面都有很大不同，无法以 民法实体法上的合同制度和规则对强制拍卖进行规范和调整。正因为如此，许多 国家都在有关强制执行方面的法律制度中对强制拍卖作了详细规定。如日本的强 制拍卖是依民事诉讼法进行的，而任意拍卖是依拍卖法进行的。1 德国制定了强 制拍卖和强制管理法，专门用来规范民事执行程序的强制拍卖和强制管理。我 国的强制拍卖制度在清朝末年开始出现，诉讼律草案第六节中规定了强制拍 卖的执行措施，但中华人民共和国成立以来的法律中有关强制拍卖的内容不多， 直到1 9 9 1 年通过的中华人民共和国民事诉讼法( 以下简称民事诉讼法) 才对强制拍卖进行了规定，但内容很少，涉及到拍卖的条文只有三处：1 9 9 6 年 全国人大常委会通过并颁布j ，中华人民共和国拍卖法( 以下简称拍卖法) ， 第一次以立法的形式对拍卖进行了明确规定，2 但是对于民事执行程序中的强制 拍卖没有作出专门规定。1 9 9 8 年最高人民法院关于人民法院执行工作若干问 题的规定( 试行) ( 以下简称执行规定) 虽然对拍卖进一步作了细化，但总 的来看仍十分笼统，远远不能满足实践的需要。2 0 0 4 年l o 月2 6 同，最高人民 法院通过了关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定( 以下简称拍 卖规定) ，第一次以司法解释的形式规范了民事执行程序的拍卖、变卖措施。然 而，拍卖规定仅仅是从操作层面对拍卖机构的选定、保留价的设定、公告期 限、拍卖价款的管理、流拍后的处理等技术流程进行了细化，对于强制拍卖制度 设计所依据的理论基础、方案的取舍及理由均鲜有论述。事实上，强制拍卖不仅 涉及到众多的法律关系主体，而且其制度设计还涉及到多个法律领域，是一个复 杂的系统工程，而不同的制度设计会影响到各个主体权利义务的得失变更，因此 有必要进行深入的探讨和研究。 史尚宽若；物权_ 上论，中臀政法大学；版礼2 0 0 0 年第l 版，第2 9 5 贞。 2 孙加瑞著：中国强制执行制度概论，中国民主法制出版社1 9 9 9 年第1 版，箱4 8 3 贷。 1 第一章拍卖的涵义和强制拍卖的性质 第一节拍卖的涵义和基本分类 一、拍卖的涵义 拍卖( a u c t i o n ) 一词源于拉丁语a u g e r e ，本意是“增加”，是一种古老而又 特别的订立买卖合同的方式。一部世界拍卖史，是以人口的拍卖作为开端的。公 元前i 0 0 0 年至公元前7 0 0 年的古希腊荷马时代，就出现了拍卖奴隶的活动。世 界上见诸历史文献记载最早的拍卖活动，是古希腊历史学家希罗多得在希腊波 斯战争史中关于古巴比伦婚姻市场上拍卖新娘的记述。1 然而什么是掐卖，东 西方国家却有着不同的解释。美国百科全书把拍卖定义为“将财产交给出价 最高者的公卖方式。”英国牛津法律大辞典对拍卖的诠释是“一种出售或出租 的方式，买主不断地出高价竞相购买或租取。”西方国家经济学界对拍卖词达 成的共识是“拍卖是一个集体( 拍卖群体) 决定价格及其分配的过程。”在我国 的不同时期，对拍卖的含义也有不同的理解。如1 9 8 9 年版的辞海的定义是： “拍卖，亦称竞买。是商业中的一种买卖形式。”依据我国1 9 9 7 年拍卖法， “拍卖是指以公开竟价的方式，将特定的物品或者财产权利转让给最高应价者的 方式。”这是我国对于拍卖最权威的定义。 二、拍卖的基本分类及其相互比较 在学理上，根据不同的标准可以将拍卖分为不同的种类，其中，以拍卖的主 体以及拍卖程序为标准，可以将拍卖分为强制拍卖和任意拍卖。所谓强制拍卖， 又称公力拍卖，是指国家机关依照有关规定，对已查封或罚没的财产所实施的拍 卖，其主要目的在于清偿债务。所谓任意拍卖，又称私力拍卖，是指由私人就自 己所有或有权处分的财产或财产权利委托拍卖企业所实麓的拍卖。其主要目的则 在于转让财产的所有权。作为民事执行程序中变价措施的强制拍卖属于强制拍卖 的一种，即法院依照有关强制执行方面的法律规定，将所查封的债务人财产实施 奉州鳓百科全书，英文敝第二卷，1 9 7 3 ：第7 4 2 页 1 历史中译奉商务印书馆，1 9 5 9 ：第2 6 4 页 2 拍卖，以实现财产变价的一种执行措施。 强制拍卖和任意拍卖的比较 ( 1 ) 拍卖的手段和目的不同。前者是国家司法机关依照强制执行方面的法 律规定，将已查封的被执行财产进行强制拍卖，其目的在于清偿债务；后者是财 产所有人或有权处分人基于自己的意志，依照民事法律的规定，自主地对其财物 或财产权利委托有关拍卖机构进行的拍卖，其目的是实现拍卖物的交换价值。 ( 2 ) 拍卖当事人不同。在强制拍卖中，委托人是执行法院而非作为财产所 有人的被执行人，但被执行人可以参加竞买；任意拍卖中，委托人通常是财物所 有权人，不能参加竞买。 ( 3 ) 拍卖程序不同。在选择拍卖机构方面，前者规定了严格的程序，当事 人可以协商、招标或法院随机选定；而后者对于拍卖机构的选择上没有特别规定。 在拍卖公告方面，强制拍卖中，根据拍卖规定，拍卖动产的，应当在拍卖7 日前公告，拍卖不动产或者其他财产权的，应当在拍卖1 5 同前公告，公告的范 围及媒体由当事人协商，协商不成的由法院确定；拍卖财产具有专业属性的，应 当同时在专业性报纸上公告：而一般拍卖中，根据我国拍卖法，不论财产种 类，均于拍卖7 目前公告，对公告媒体则没有特别规定。 ( 4 ) 在拍卖实旌方面，荫者规定了无益拍卖的禁止、及时停止拍卖和合并 拍卖制度。无益拍卖的禁止是指依拍卖保留价计算，拍卖所得价款在清偿优先债 权和强制执行费用后无剩余可能的，可以不进行拍卖；及时停止拍卖是指拍卖多 项财产时，如果其中部分财产所卖价款足以清偿债务的，对剩余财产应当停止拍 卖；合并拍卖是指拍卖的多项财产在使用上不可分，或者分别拍卖可能严重减损 其价值的，应当合并拍卖。而后者则无这些特殊制度。 ( 5 ) 在保留价、所有权转移等方面，前者必须确定保留价，在拍卖不动产、 其他财产权或者价值较高的动产时，竞买人应当于拍卖前向人民法院预交保证 金，拍卖价款应当交付到人民法院或者汇入人民法院指定的帐户；而后者对于保 留价及保证金则无强制规定，拍卖价款直接交付拍卖机构。此外，在佣会方面， 前者较低，且只向买受人单方收取。在所有权转移方面，i i 者不动产、有登记的 特定动产或者其他财产权自拍卖成交裁定送达时起转移；而后者所有权自办理证 照变更、产权过户时起转移。 第二节强制拍卖性质的学说与评价 一、强制拍卖性质的诸学说 强制拍卖与民法上买卖一样，都会涉及到不特定的民事主体，涉及到民事权 利的得失变更，都需要一系列的制度设计予以调整和规范。而对强制拍卖的性质 如何认识，如何定位，将直接影响到拍卖的法律效果，影响到这些民事权利的得 失变更。因此，研究强制拍卖，弄清它的性质至关重要。 民事执行行为中的强制拍卖究竟属于何种性质，学界历来众说纷纭，各国 立法例也各不相同。归纳起来，主要有公法说、私法说、折衷况三种观点。三种 学说对强制拍卖的法律关系、拍卖的法律效果作出了不同的诠释。 ( - - ) 公法说。该说认为，强制拍卖与私法上的买卖不同，拍卖行为是公 法上的处分行为，该种行为虽以买卖的方式进行，但其法律效果并不当然适用民 法上买卖合同的原则，所以强制拍卖的效力是买受入原始取得标的物的所有权。 强制拍卖是执行法院基于职权对被执行财产进行的变价，并非以担保物所有人的 代理人资格所进行的私法上的行为，乃是基于统治权之公法上处分。j 德国学者 普遍主张强制拍卖为公法上的处分行为。公法说又可具体分为以下三种学说：一 是公法契约说，该说认为强制拍卖的结果仅是债务人履行债务，而私法上买卖的 效果则是实现物的使用价值和交换价值，强制拍卖是一种公法上的买卖；二为类 似公用征收之公法上处分说，该学说认为强制拍卖类似于公用征收的公法处分， 其虽然采取了买卖的形式，但因系执行机关依职权剥夺了债务人的所有权并将其 移转给买受人，所以与公用征收类似。我国台湾学者史尚宽先生及日本学者雉本 朗造、松冈义正、齐藤秀夫等采此说；三为裁判上的形成行为说，该说把强制拍 卖与裁判上的和解、调停同视为一种裁判上的形成行为。拍卖作为一种裁判上的 形成手续，介于因当事人双方契约和仅因一方当事人行使形成权这两种引起权利 变动的原因之间，属于公法上的国家处分。在拍卖物所有权移转时，以拍定这种 裁判上的形成行为补充所欠缺的执行债务人的意思。 ( 二) 私法说。私法说的观点在早期民事诉讼法学中占统治地位。早期民事 史尚宽著：t 物杈法论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年第l 版，第3 0 0 贞 4 诉讼法学，由于大部分依赖于私法范畴，故具有浓厚的私法色彩。该说认为，强 制拍卖毕竟是拍卖中的一种，在强制拍卖的手续上，拍卖公告是买卖引诱，应买 入的出价是一种买卖要约，拍卖则是买卖的承诺，最后是拍卖人与买受人之间成 立了买卖合同。这个过程与一般货物买卖的协议磋商过程相似，而且强制拍卖恰 是买受人支付价金并继受债务入对于拍卖物的所有权，是有偿受让拍卖物的行 为，符合买卖关系的一般特征，与私法上的民事行为相似。因此，强制拍卖是私 法上买卖合同的一种。基于对谁为出卖人这一问题的不同认识，私法说又分为三 支。第一为债务人说，该说认为债务人应为拍卖法律关系中的出卖人，即债务人 与买受人之间基于拍卖而成立买卖合同，日本多数学者采此观点。第二为债权人 说，该说以债权人可以处分债务人的财产为根据，将债权人视为拍卖法律关系中 的出卖人。德国在历史上采私法说时，多数学者均将债权人视为出卖人。第三为 执行机构说，该说认为执行机构既不是债权人的代理人，也不是债务人的代理人， 而是基于法律赋予的独立权限所进行的买卖，所以应将执行机构视为出卖人。我 国有学者持有上述观点，认为人民法院以自己的名义，通过拍卖或变卖方式强制 被执行人履行义务，可以成为买卖合同的卖方主体。6 ( - - ) 折衷说。该说认为，权利与义务是相对应的概念，权利的实现有赖于 义务的履行，若债务人不履行债务，债权人即须采取救济手段来实现其债权。由 于社会文化的进步及国家权力的增强，近代国家已确立国家救济制度，即由国家 担当实现权利的任务，债权人享有的只是强制执行的请求权，而强制执行是实现 权利最后且最有效的公权力救济方法。从强制拍卖将债务人所有的拍卖物转移给 买受人及买受人给付价金来看，强铝4 拍卖是债务人履行义务的延伸，具有私法性 质。同时，作为强制执行程序中的重要措施，强制拍卖以查封为前提，不以拍卖 物所有人的意志为转移，是国家公权力对私权的干预，又具有公法性质。因此， 强制拍卖是一种比较特殊的买卖行为，兼有公法处分和私法买卖的双重性质。 二、对强制拍卖性质诸学说的评价 以上三种学说对强制拍卖的性质作了不同的解释，三种学说在各国立法、司 李国光主编；合i j 司法解释与适用，新华j f ；敝社1 9 9 9 年版，第6 2 7 页 5 法实践中，也均有立法例、案例可加以佐证。纵观三种学说，公法说最具有说服 力，对于强制拍卖的特性揭示得最为清晰和深刻，符合当今理论发展的潮流。 首先，从执行行为的性质来看，现代各国均将国家视为强制执行权的唯一主 体，将强制执行视为国家基于公权力而实施的公法行为。通过向法院申请执行生 效法律文书的方法来实现自身权益，实际上是在寻求公力救济的途径。强制拍卖 作为民事执行程序中的一项重要措施自然应具有公法的性质。德国学者s t e i n 认 为，法院之拍定系国家公权的形式处分，而非从债务人或债权人处让与，7 德国 于1 8 9 7 年制定强制拍卖和强制管理法后，就视强制拍卖为公法行为。 其次，从强制拍卖的程序看，强制拍卖也应当是公法行为。第一，关于强制 拍卖保留价的确定。拍卖物底价的确定主要通过两种方式：一是在征求债权人或 债务人意见的基础上确定。通过这种方式确定底价时，如果当事人双方能达成一 致意见的，自然可以依此标准确定底价；如果双方不能达成一致意见的，执行法 院则可以依职权确定底价。二是在评估机构所作的评估价的基础上确定。因不动 产价值往往较高，所以一般应通过评估的方式确定底价。最高人民法院拍卖规 定第八条规定：“拍卖保留价由人民法院参照评估价确定；未作评估的，参照 市价确定，并应当征询有关当事人的意见。”只本民事执行法规定，在不动产 拍卖时，执行法院必须基于评价人的评价，规定最低出售价额。台湾地区的强 制执行法也有类似的规定。总之，强制拍卖保留价的最终决定权都在执行法院， 执行法院既不应受当事入意志的约束，也不应受评估价格的约束，而应在遵守法 律和司法解释的前提下，在充分考虑当事人的心理预期或评估价格的基础上，结 合当地的市场行情以及案件执行的具体情况等因素，依公平原则确定拍卖底价。 第二，关于强制拍卖的实施，许多国家和地区在原则上都是由执行法院或执行人 员主持进行的，如日本和德国关于不动产和动产的强制拍卖都由执行法院或执行 官主持进行。我国台湾地区对动产的拍卖一般由书记官督同执达员( 相当于我国 的执行员) 实施，但不动产拍卖只能由书记官督同执达员实施。虽然执行规定 和拍卖规定都明确规定，人民法院对查封、扣押的被执行人财产进行变价时 应当委托拍卖机构进行拍卖，但拍卖规定同时赋予了执行法院对拍卖机构的 拍卖活动进行监督的权力，这是强制拍卖区别于私法拍卖的一个主要特征。 7 李浩主编：强制执行法。挺门太学d ；版社2 0 0 4 年5 月第l 版，第4 5 4 页。 6 再次，从强制拍卖的目的看，作为一种变价方式，强制拍卖在于通过一定的 程序最大限度地实现标的物中所蕴含的经济价值，以使债权人的债权得到充分满 足。在法律效果方面，强制拍卖应特别强调拍卖效果的安定性，以免因拍卖而引 发新的纠纷，导致执行程序复杂化。但是，如果将执行程序中的拍卖完全等同于 民法上的拍卖，上述这些特殊的制度设计将无从达成，拍卖制度设置的本来目的 也必将因此而大受影响。相反，如果将执行程序中的拍卖定位为公法上的处分行 为，就不必拘泥于民法上买卖的一般原理，而可以完全从拍卖的目的着眼设计相 关制度，以最大限度地发挥拍卖的变价功能。而且从强制拍卖当事人的范围看， 债务人和债权人均可作为竞买人参加竞买。这样一来，私法说中的债务人为出卖 人说和债权人为出卖人说均难以自圆其说，因为自买自卖对于出卖入来说是毫无 意义的事情，而且不免有把执行机构为债务人或债权人之代理人的嫌疑；执行机 构为出卖人说把执行机构与法人之人格同视，与法理背道而驰。而且作为出卖人， 必然将所有权转移于买受人，而执行机构在强制拍卖中并无丧失自己所有权的事 实。8 综上所述，执行机构基于强制执行的公法关系依职权进行的强制执行是公法 上的行为，强制拍卖作为一种变价的方法和手段，是强制执行程序中十分重要和 常用的一种执行措旌，其与查封一样，均为国家执行机构基于公权力而实施的执 行行为。拍卖既然是一种执行行为，自然也应属于公法上的处分行为。将执行程 序中的拍卖定位为公法上的处分行为，在理论上更能自圆其说，在实践中更有利 于执行目的的实现。 第二章强制拍卖的原则 强制拍卖是对被执行人财产实施的一种处分性执行行为，为了规范强制拍卖 行为，除了拍卖法规定的一些原则外，依据我国目前有关强制拍卖的司法解 释，强制拍卖还有自己特有的原则。 第一节拍卖优先原则 。史尚宽：物权法论，中国政法大学廿；版社2 0 0 0 年第l 版，第2 9 6 页。 7 纵览世界各国的规定，执行程序中的变价方式主要有两种，一秭是拍卖，另 一种是变卖。所谓拍卖优先原则，是指执行法院在对查封、扣押、冻结的财产进 行变价时，除法律、司法解释另有规定外，应首先选择拍卖的方法进行。 拍卖具有公开性、公平竞争性、国际性等特点，通过各竞买人的举牌竞价， 不仅使价格和价值趋于一致，符合商品经济的价值规律、供求规律，实现拍卖物 价格的最大化，而且有利于杜绝暗箱操作，防范执行人员滥用执行处分权侵害被 执行人利益。相反，变卖措施则缺乏公开性、透明度和竞争性，程序上也比较随 意，不仅不利于执行财产卖得最高的价格，而且容易导致权力滥用。对查封标的 物通过拍卖的方式进行变价，可以充分实现其中所蕴含的金钱价值，既有利于债 权的实现，也有利于保护债务人的合法利益。所以，现代各国均将拍卖作为强制 执行程序中优先适用的一种变价措施，有些国家或地区对某些标的物的变价甚至 禁止使用变卖的方式。例如，依德国民事诉讼法规定，对查封的有体动产应 由执行员进行公开拍卖，土地等不动产只能通过拍卖方式进行变价。同本民事 执行法第4 3 条第1 款也规定，对不动产的执行，通过强制拍卖或强制管理的 方法进行。我国台湾地区的强制执行法也有类似的规定。 我国1 9 8 2 年颁布的中华人民共和国民事诉讼法( 试行) 中并未涉及强制 拍卖的规定，只是规定了变卖的变价措施，所以在当时对于查封、扣押的被执行 人财产均是通过变卖的方法予以变价。1 9 9 1 年颁布的民事诉讼法将拍卖和 变卖并列，而未将拍卖作为执行程序中优先适用的变价措施。因为法律缺乏明确 的规定，加之通过变卖进行变价的做法简便易行，且在执行实践中已经根深蒂固， 所以在民事诉讼法实行之后的相当一段时期，执行实务中对查封标的物的变 价主要还是通过变卖的方式进行，甚至一些价值巨大的财产也被任意变卖，随意 性非常大。出于这种考虑，执行规定第4 6 条规定，“人民法院对查封、扣押 的被执行人财产进行变价时，应当委托拍卖机构进行拍卖。财产无法委托拍卖、 不适于拍卖或当事人双方同意不需要拍卖的，人民法院可以交有关单位变卖或自 行组织变卖”据此，我国在民事执行中采用了拍卖优先原则。拍卖优先原则既符 合强制执行制度的基本规律，又符合世界各国的立法趋势。拍卖规定第二条 规定：“人民法院对查封、扣押、冻结的财产进行变价处理时，应当首先采取拍 卖的方式”，明确确立了这一原则。 当然，拍卖优先原则的适用也有例外的情形存在。因为拍卖的实施须遵循一 定的程序，而拍卖程序的运行常常要花费相当的时间和费用，从交易成本上考虑， 拍卖措施在很多情况下未必对当事人双方有利。所以，各国法律在擎持拍卖优先 的同时，均将变卖等简便经济的变价方式作为必要的补充。我国执行规定第 4 6 条第2 款也规定：“财产无法拍卖、不适于拍卖或当事人双方同意不需要拍卖 的，人民法院可以交有关单位变卖或自行组织变卖。”综合各国强制执行法的规 定，变卖措施主要适用于以下几种情况：第一，申请执行人和被执行人均申请或 同意变卖的。在执行程序中，当事人可以依法对自己享有的权利进行处分，如果 当事人双方均申请或同意不经拍卖程序，而直接通过变卖对标的物进行变价的， 执行机关自应尊重当事人的处分权。但若标的物上存在多家法院查封的，仍应通 过拍卖的方式变价。第二，当地市场有公开交易价格的物品。有市价的物品，既 然有社会所公认的价格，直接依照该价格变卖，既可节省费用，又能迅速结案， 对当事人有利而无害，自然没必要再经过拍卖程序。查封物虽然没有市价，但当 事人双方协商确定了价格的，亦可直接依该价格变卖。德国民事诉讼法第8 2 1 条规定，查封的有价证券有交易价格或市场价格的，执行员可以自由地按出卖同 的市价出卖之。我国台湾地区强制执行法于1 9 9 6 年修改时也增加了类似规 定。第三，查封标的物有价值减损的危险或不易保管的。如由于标的物本身的性 质而易变质、腐烂、消散的物品，具有极强的季节性的物品。标的物的价值即使 不易减损，但如果保管起来比较困难或保管需花费相当费用的，也可以酌情予以 变卖。 第二节及时拍卖原则 强制执行应当不问断进行，因此法院在查封、扣押、冻结财产后，应当迅速 及时采取拍卖措施，此即及时拍卖原则。现行法律制度下，由于查封、扣押、冻 结期限可以不断延续，加上拍卖期问扣除在执行期眼之外，导致一些法院执行案 件严重迟延，查封、扣押、冻结被执行财产后，迟迟不予拍卖变价，从而使被执 行人长期违法处分其财产，或造成财产价值贬损；有的甚至等到被执行人宣告破 产也不采取拍卖措施，债权人本来可以实现的债权被迫变成破产债权，严重损害 了债权人的合法权益。落实及时拍卖原则，在执行实践中意义十分重大。 9 笔者认为，在案件进入执行程序后，根据我国民事诉讼法的规定，先应 向被执行人送达执行通知书并指定履行期限，然后执行法院可以通知申请执行人 和被执行人双方进行谈话具体协商履行生效法律文书的方案。若此时双方能达成 和解，自然可以暂时不对被执行人的财产进行评估、拍卖。若在合理期限内( 一 般认为是一个月左右) 双方当事人无法达成和解方案的，则应立即进入评估、拍 卖程序。在执行通知书无法送达被执行人的情况下，可以在通过公告方法送达执 行通知书的同时，对已查封、扣押的被执行人财产先进入评估程序以落实及时拍 卖原则。 为了贯彻及时拍卖原则，拍卖规定要求执行法院在查封、扣押、冻结财 产后应尽快确定拍卖期r ，不能阃隔时间过长，务求查封期同与拍卖期同之间保 持合理的、适当的时间距离。在查封、扣押财产后，执行员没有必要再责令被执 行人在指定期间履行法律文书确定的义务，因为在拍卖同之前或者拍卖成交之前 的任何时间，被执行人都可以履行债务。从这个意义上说，拍卖规定对民 事诉讼法第二百二十六条作了限制性解释，或者改变了该条的立法原意，以达 到执行程序与时俱进、适应社会经济发展的目的。 第三节委托拍卖原则 法院委托拍卖与自行拍卖是法院行使强制执行权对被执行人财产进行变价 的两种方式，我国民事诉讼法第二百二十三条和二百二十六条首次讵式确立 了法院的司法拍卖权。执行规定第4 6 条要求，“人民法院对查封、扣押的被 执行人财产进行变价时，应当委托拍卖机构进行拍卖”。拍卖规定第三条指出 “人民法院拍卖被执行人财产，应当委托具有相应资质的拍卖机构进行，并对拍 卖机构的拍卖进行监督”，再次强调了委托拍卖原则。应当说。委托拍卖已经成 为目前强制拍卖的主导方式。 理论和实践中对于法院委托拍卖存在不少争议。比如法院委托拍卖究竟是民 事法律行为还是司法行为? 法院要不要与拍卖机构签订委托合同? 法院撤回拍 卖委托时要不要依据该合同向拍卖机构承担违约责任? 笔者认为，在强制拍卖为 公法性质的前提下，对上述问题的认识就比较清晰了。民事执行中的强制拍卖权 属于入民法院司法强制执行权的组成部分，必须由法院来行使。法院行使强制拍 1 0 卖权的方式有多种，如法国可以由法院自行主持拍卖，无拍卖师参加。执行人员 即为拍卖人员；可以由法院聘任或委托拍卖师具体实施拍卖活动，但是基于强制 拍卖权的独占性和不可分割性，聘任或委托拍卖师进行拍卖的行为，性质上属于 司法授权行为，拍卖成为法院执行活动的延伸，并且由执行法院监拍：也可以依 海事诉讼中的拍卖，由执行机构通过组织拍卖委员会作为法院执行机构的延伸， 对执行法院负责，受其监督，其行为视为执行机构的行为。 至于执行法院与受委托的拍卖机构之间有无必要签订委托合同，笔者认为委 托拍卖属于法院单方行为，执行法院与拍卖机构之间处于不平等的地位，不能签 订委托拍卖合同，拍卖师只能在执行法院授权范围内实旌司法拍卖活动。这明显 不同于民法上平等主体之间的委托合同。但是法院应当出具委托拍卖函，或者出 具聘任书，拍卖师必须在法院的监督下具体实施拍卖行为。法院依拍卖规定 第二十条撤回拍卖委托时也无须向拍卖机构承担“违约责任”，拍卖未成交或者 非因拍卖机构的原因撤回拍卖委托的，拍卖机构为本次拍卖已经支出的合理费 用，根据拍卖规定第三十二条第三款，应当由被执行人负担。 第三章强制拍卖的程序 第一节拍卖标的物的评估及拍卖机构的选定 一、拍卖标的物的评估 一般意义上的拍卖标的物评估是指专门的资产评估机构，根据公认的评估方 法，对需要变价的财产或专有权利进行价值评定的活动。9 而强制拍卖中的评估， 是指评估机构基于执行法院的委托，对所查封的财产进行的价值评定。拍卖标的 物的评估是法院强制执行中实施拍卖的前置条件。评估的目的是为了使法院和各 方当事人了解标的物的价值防止竞买人在拍卖过程中恶意串通，故意压低价格， 使债务人的利益遭受损害。根据拍卖规定评估机构的确定有三种方式，即1 、 当事人协商一致后经人民法院审查确定；2 、协商不成的，从负责执行的人民法 院或者被执行人财产所在地的人民法院确定的评估机构名册中，采取随机的方式 确定；3 、当事人双方申请通过公开招标的方式确定评估机构。将查封财产交付 何呜主编：执行实务与创新，人民法院出版社2 0 0 3 年版，第5 6 更 i l 评估后，执行法院应通知债务人或第三人如实地向评估机构提供有关标的物的情 况和资料。 法院在收到评估报告后应发送给当事入及利害关系人，并告知可以以书面形 式提出对评估报告的异议，若能证明评估机构、人员不具备相应的评估资质或者 评估程序严重违法，则法院应当准许当事人及利害关系人提出的重新评估申请。 二、拍卖机构的选定 我国拍卖规定第七条是目前选定拍卖机构方法的依据，该条规定；“拍 卖机构由当事人协商一致后经人民法院审查确定；协商不成的，从负责执行的人 民法院或者被执行人财产所在地的人民法院确定的拍卖机构名册中，采取随机的 方式确定；当事人双方申请通过公丌招标方式确定拍卖机构的，人民法院应当准 许。” 在当事人双方就拍卖机构的选定协商一致后，仍需经法院审查后方能确定。 一般来说，法院审查的内容主要包括该拍卖机构的资质、信誉、规模等，规定了 法院的审查权实际上足在制度设计上确立了泫院对抬卖机构的监留地直。采用从 执行法院的拍卖机构名册中随机确定的方式来选定拍卖机构是实践中最为普遍 使用的一种方式。因为在执行案件中，当事人双方往往比较对立，从而导致无法 协商确定拍卖机构，且在有些时候根本无法找到被执行人，双方协商就更无从谈 起。而通过招标来确定拍卖机构的方式在操作上比较繁琐，同时也要求“当事人 双方申请”作为适用的前提，这实际上很难做到。 法院拍卖机构的名册如何确定在各地的做法都很不一样。就上海地区而言， 拍卖机构名册统一由高院确定，入围的共有十五家单位，上海各级法院将各自需 要委托拍卖机构的标的物情况报送高院，再由高院随机产生拍卖机构。对于标的 物评估价格在一个亿以上的拍卖，将会在十五家入围机构事先分成的三个组之中 随机产生，并由该组机构进行联合拍卖以示重视。每年上海高院都会组织全市各 级法院的相关部门对十五家拍卖机构的工作进行评分，对排名最后两位的实行末 位淘汰，更换新的拍卖机构加入。 第二节确定拍卖物底价 1 2 拍卖物底价的确定其目的在于避免竞买人恶意串通作弊，不愿以较高价格竞 买，使得当事人的利益受到损害。拍卖的底价从各国立法来看不是必须的，因为 一个完全公开公正的市场会给被拍卖标的一个合理的成交价格。但目前我国拍卖 市场存在一定的不规范行为，所以最高人民法院在拍卖规定中规定了拍卖底 价以防止恶意压低价格的事件发生。在学理上拍卖物底价的确定主要通过两种方 式：一是在征求债权人或债务人意见的基础上确定。通过这种方式确定底价时， 如果当事人双方能达成一致意见的，自然可以依此标准确定底价；如果双方不能 达成一致意见的，执行法院则可以依职权确定底价。二是在评估机构所作的评估 价的基础上确定。因不动产价值往往较高，所以，一般来说应通过评估的方式确 定底价。最高人民法院拍卖规定只规定了第二种确定底价的方式，这一规定 与法院执行实践中，无论动产还是不动产拍卖一般是参考评估价作为底价的做法 是吻合的。为什么我国立法没采用当事人协商一致确定底价的做法呢? 如果当事 人能达成一致意见确定底价的，往往也会同意按协商价以物抵债。此种情况的当 事人可以根据最高人民法院关于适用 若干问题的 意见第3 0 l 条规定，按协商价以物抵债，所以再规定基于当事人协商基础上定 底价没有必要。 以评估价作为拍卖底价的时候，应当注意评估市场价和评估变现价的区别， 后者一般是前者的百分之八十。到底以哪个作为拍卖底价，没有明确的法律规定， 一般由执行法院决定。笔者认为，法院确定底价时应以评估市场价为基础征询申 请人的意见。如果申请人认为该评估价偏低，并能提供相应证据的，则法院应与 拍卖机构协调做好前期的拍卖公告宣传工作或适当调高