（法学专业论文）行政抵抗权制度研究.pdf

摘要 iiiim11 1i i i i i i l i i i liiii m i y 2 14 2 2 8 9 摘要 行政抵抗权，不仅仅是道德的号召，更是法律的承诺。虽然其既有宪法上 的理论依据，也有行政上的相关制度支撑，但行政抵抗权目前也只停留在理论 层面，仅仅是推断出来的应然权利，而不是法律的明文规定。对于自身合法权 益正遭受侵害或侵害威胁的普通民众来说，行政抵抗权，是一种特殊的利益表 达方式，而不是社会主义和谐社会的排斥范围，更不应消释在以维护稳定为基 本内容的传统行政执法模式之中。由于行政行为多具有侵益性，在违法行政久 禁不绝的现实情形下，更应将目光聚集在行政抵抗权的权利救济属性上。行政 抵抗权通过赋予行政相对人权利、规范相对人行为、约束行政机关执法，势必 起到不断充实和完善我国传统的权利救济机制的巨大作用。然，我国现实生活 中，相对人行政抵抗权的构建仍遭遇不少的问题和瓶颈，诸如有无必要赋予相 对人行政抵抗权，行政抵抗权的行使对象如何判定、如何保证抵抗手段的合理 性和高效性、如何应对行政机关的暴力执法、如何设计行政抵抗权的程序保障 等等，这些都必须予以充分思考。行政抵抗权的研究，需从现实中抵抗行为现 状出发，来探讨构建本土化行政抵抗权制度的必要性和可行性，从而使相对人 的抵抗行为控制在合法化、程序化、制度化的轨道之上。 关键词：行政抵抗权；消极抵抗；程序保障；行政担保 i l a b s t r a c t a b s t r a c t a d m i n i s t r a t i v er e s i s t a n c er i g h t ，i sn o to n l yam o r a la p p e a l ，i sa l s ot h el a w c o m m i t m e n t a l t h o u g hi th a sb o t ht h et h e o r e t i c a lb a s i so ft h ec o n s t i t u t i o n ，a n dc r e l a t e d s y s t e ms u p p o r tf r o ma d m i n i s t r a t i v el a w , b u t s of a r , t h ea d m i n i s t r a t i v e r e s i s t a n c er i g h ti sj u s to n l ys t a yi i lt h et h e o r e t i c a ll e v e l ，n o tt h el a wr i g h t f o rt h e o r d i n a r yp e o p l ew h o s er i g h t si n j u r e d ，a d m i n i s t r a t i v er e s i s t a n c er i g b t - w b i c hi sa k i n do f s p e c i a lm e t h o do fi n t e r e s t se x p r e s s i o n ，s h o u l dn o tb ei g n o r e di nah a r m o n i o u s s o c i a l i s ts o c i e t y a n dm o r e ，t h er i g h ts h o u l dn o tb ed i l u t e dt r a d i t i o n a la d m i n i s t r a t i v e l a w - e n f o r c e m e n tm o d eb ya t t e m p to fm a i n t a i n i n gs t a b i l i t ya m o n gt h es o c i a lp e o p l e r i g h tn o w t h ei l l e g a la d m i n i s t r a t i v ea c t i v i t i e sa r em o r ef r e q u e n t ，p e o p l es h o u l df o c u s m o r eo nt h ea d m i n i s t r a t i v er e s i s t a n c er i g h t i tc a l lp r o t e c tr i g h ta n di n t e r e s t ，r e g u l a t e t h eb e h a v i o r , c o n s t r a i n ta d m i n i s t r a t i v el a w e n f o r c e m e ma n ds oo n h o w e v e r , i no u r c h i n a sr e a ll i f e ，t h ep r o c e s so ft h ea c t i n ga d m i n i s t r a t i v er e s i s t a n c er i g h ti ss t i l lf i l l e d w i t hal o to fp m b l e m sa n db o t t l e n e c k ，s u c ha st h i sr i g h ti si tn e c e s s a r y ? i tc a r lr e s i s t t h ev i o l e n ta d m i n i s t r a t i v ea c t i v i t i e s ? h o wt oe n s u r et h er e s i s t a n c em o r ee f f i c i e n ta n d t h em e t h o dt ob ea p p r o p r i a t e ? h o wt od e s i g nar e a s o n a b l es y s t e mo fa d m i n i s t r a t i v e r e s i s t a n c er i g h t ? a 1 lt h e s eh a v et ob e f u l l yt h o u g h t t or e s e a r c ht h e l o c a l a d m i n i s t r a t i v er e s i s t a n c er i g h ts y s t e m ，i sn e c e s s a r yt of o c u so nt h er e a ls i t u a t i o na n d t of e u ds o m es o l u t i o n st oc o n t r o lt h er i g h to p e r a t i o no nl e g a la n di n s t i t u t i o n a l i z e d o r b i t s k e yw o r d s ： a d m i n i s t r a t i v e a d m i n i s t r a t i v er e s i s t a n c er i g h t ；p a s s i v er e s i s t a n c e ；p r o c e s se n s u r e s ； g u a r a n t e e i i i 第1 章引言 第1 章引言 古希腊哲学家柏拉图曾说：“人类对于不公正的行为加以指责，并非因为他 们愿意做出这种行为，而是唯恐自己会成为这种行为的牺牲者。”公民抵抗权， 作为人的一项应有权利，源于近代宪政思潮中的防御权( 抵抗权) 思想。它经 历了一种由政治上权利转化为宪法上权利的过程，许多国家甚至将其列入成文 宪法中予以宪法保护。最典型的就属1 9 6 8 年德国基本法，它通过法律的方 式明确赋予德国公民抵抗权。即只要公权行为明显违反宪法秩序，或将对之产 生实质的损害，该国公民可以在无公力救济途径时，自行实施抵抗。从制度支 撑角度看，国外大多国家在构建完善的无效行政行为制度方面，也积累了丰富 的经验，为保障公民的行政抵抗权发挥了重大作用。 近1 0 年来，随着行政法学研究的不断深入，人们越来越发觉研究公民抵抗 权等理论问题的巨大空间，并不断展开深入研究。然而，行政抵抗权仅仅以道 德的号召以及理论的推定，还难以解决相对人行使抵抗行为过程中所遭遇的现 实难题。因而，我国相对人的行政抵抗权至今仍处于边缘化状态。目前，在民 众抵抗行政较为频繁的城市管理和土地征收等行政领域，手持横幅、悬挂国旗、 点燃汽油等已成为民众表达对行政执法主体不满的常见方式。这些方式多样的 公开抵抗行为，标志着公民权利意识的觉醒，维权意识的高涨。与此同时，这 些抵抗方式更从一个侧面折射出我们行政机关执法活动合法性、正当性的孱弱， 难以获得相对人的认可与配合。行政机关要实现行政管理目标，要营造和谐的 行政管理氛围，就必须防范于未然，设置一系列的程序、制度来及时化解行政 纠纷，从而也给相对人以有效的救济。如若没有这些相应的程序、制度，相对 人的抵抗行为必然愈加激烈，最终导致两败俱伤、劳民伤财的恶果。【l 】因此，对 转型中我国行政管理领域涌现出的公开抵制现象应当予以充分的重视和深思。 第2 章行政抵抗权的基础理论 第2 章行政抵抗权的基础理论 2 1 行政抵抗权的内涵 2 1 1 行政抵抗权概念的界定 人们通常在两个层面上运用抵抗权概念。一是宪政意义上的国民抵抗权、 公民不服从，一是行政法意义上的行政拒绝权、行政抵抗权。前者针对的是行 政行为所依据的法律本身，即是恶法是否为法，能否有要求民众遵循的效力? 后者则强调的是公民能否判断行政行为的合法性问题。即具体行政行为具有明 显且重大违法瑕疵时，民众能否不予配合执行? 对于如何界定行政抵抗权，目前仍没有形成一致意见。不过，尽管学者们 对此的文字表述各有不同，如有人表述为“公民拒绝权”、“程序抵抗权 、“防 卫权”、“公民不服从”等，但见解基本一致。如陈新民教授就认为“抵抗权是 指人民拥有权力，在必要时，可以对其由国家产生之义务，采取不服从及抵抗 之行为。”；著名学者，何怀宏先生就认为“国家必须容忍个人恰当表示的异 议，而个人也必须容忍多数合法与合程序的裁决。 【3 】；学者方世荣认为“程序 抵抗权是法律规定的，行政相对人对违法行政行为在程序上予以直接抵抗的权 利，其作用是使违法行政行为不能发生效力”【4 】；苏州大学章志远教授认为， 从一般意义上说，公民拒绝权就是公民对国家公权力活动的不服从或拒绝【l 】；学 者周永胜认为“公民不服从是指公民承认整体法律秩序的一般合法性，但为促 使消除现行某些法律、政策的不正义或弊端所从事的公开的、非暴力性违反法 律的行为 【5 】。此外还有许多学者对此展开了一系列的讨论，如代娟、李建军认 为“抵抗权是指对于掌握统治权力的人的显然非法行为，人民有权拒绝或运用 暴力抵抗的权利。i 6 对于行政抵抗权概念的认定，上述观点之间没有本质差别，都隐含了以下 四点内容： 1 侵权主体为行政公权主体。私权利主体则不在行政抵抗权的讨论之列。在 我国，行政行为的发出者为国家行政机关及其工作人员，这也是我国行政行为 主体要件的基本内涵。行政机关包括组织意义上的和实质意义上的两类。前者 指正式列入国家机关序列的机关。后者指法律、法规、规章授权的组织，尽管 2 第2 章行政抵抗权的基础理论 在外形上不属国家行政机关，但因其行使着法律、法规、规章授予的公权力而 被视作事实上的公权力机关。只有行政机关及其工作人员做出的行政行为，才 属于行政抵抗权的行使范畴。 2 违法行政行为正在发生，这是行政抵抗权的行为要件和时间要件。一方面， 要行政行为正在进行中，而不能是行政行为尚未做出之前。因为行政行为作出 之前，其仍不具备外部效力，仅仅是尚未成熟的行政行为，此时抵抗也就成了 无稽之谈。另一方面，行政行为必须是存在严重瑕疵的，明显且严重违法。相 对人的抵抗必须以此为行为前提和抗辩理由。 3 行政过程的继续进行，将给相对人造成损害或将造成无法弥补的损害的威 胁。行政法上的损害与民法上的损害基本相同，既包括直接的、现实的、实际 的损失，也包括未然的可以预期得到的利益损失。行政行为的作出大多具有侵 益性，行政抵抗权正是强调此种情形下相对人抵抗行为的正当性与合理性。 4 穷尽其他救济之后的最后手段。“人民的抵抗权必须在别无其他救济途径 可行使时，方可以使用其抵抗权。抵抗权因此成为人民维护宪政体制，基本人 权制度的最后手段( u l t i m ar a t i o ) ，【7 1 。不可否认，在正在进行的不法行政，存在 一些事后救济方式，但这些救济方式往往却耗费大量时间和资源，而未能提供 及时的、有效的救济。对于任何一个正在遭受权利侵害威胁的普通民众来说， 事后救济这样一种具有终极意义的权利救济并不是完美无缺的，它也存在着极 大的缺陷。而行政抵抗权的出现，恰好能够修正这类救济机制的缺陷和遗憾。 综上所述，行政抵抗权，应定义为行政相对人为避免自己合法权益遭受损 失或者避免损失进一步扩大，对于正在发生的不法行政1 所具有的拒绝、抵抗的 权利。 2 1 2 行政抵抗权的行使条件 1 主观要件 行政抵抗权的行使条件包括主观要件与客观要件。所谓主观要件是指行政 相对人在行使抵抗权时主观上所应满足的条件。具体而言就是行政抵抗权的行 使，必是寄希望于自己的拒绝、抵抗行为能够顺利中止违法行政行为的进程， 能够维护自己的正当且合法的权益。抵抗行为的做出，是经过一系列心理活动 1 此处的不法行政应与无效行政行为的概念、范围保持一致，不应扩大为一般违法行为。如可以补正的轻微 瑕疵行政行为，不再行政抵抗权范围之列。 3 第2 章行政抵抗权的基础理论 相互较量、博弈后的结果。有学者认为这里主要包括两个方面的内容，即认识 和目的。【8 】 ( 1 ) 认识前提是内心坚信正在进行的具体行政行为是违法的，属于无效行 政行为。同样，根本不存在或并非正在进行的行政行为，相对人也无需抵抗。 抵抗是一种被的动行为，尚未产生外部法律效力的行政行为，不存在抵抗的可 能及必要。倘若超前行使抵抗权，则是假想的拒绝或抵抗，这实际上构成了非 法的主动攻击，事后也难以以行使行政抵抗权为抗辩理由。在行政法理论中， 对于具体行政行为已经作出的判定，通说是以行政机关作出的法律文书为根据。 一旦作出对外发生法律效力的行政决定，即视为该具体行政行为事实上存在。 至于无效行政行为如何判定，则要参考我国法律对违法行政行为的具体明示。 如果相对人因为法律认识错误而实施抵抗行为，同样，该抵抗行为则不具备成 立的法律基础。换言之，没有以法律为支撑、仅仅以自己理所当然的认识为依 据的抵抗行为，既难以获得社会的同情，更难以规避相应的法律后果。 ( 2 ) 行为初衷是通过抵抗行为，顺利中止行政进程、维护自身合法权益的 内心愿望。行政抵抗权的行使，要求相对人的主观动机必须是纯正的、合法的， 仅以保护自己的现实的合法权益为限。至于那些借行政抵抗权的行使而提出不 合理请求，以攫取不正当利益的行为，则完全超出行政抵抗权的初衷范围，极 可能成为法律所反对的妨碍公务行为或犯罪行为。 2 客观要件 行政抵抗权的行使，客观上应满足两个要件。 ( 1 ) 行政行为存在明显且重大违法瑕疵。明显且重大违法的认定，要以相 关法律规定为前提。明显且重大违法的认定具有极大的主观臆断性，我们每一 位公民都难以做到像受过专门法律知识培训的法律工作者一样，能够作出专业 且准确的判断。因而，借助法律的明确规定，或正面列举或反面否定，让任何 一个普通、理智的公民都能够判断行政机关作出的具体行政行为是否构成明显 且重大违法，进而作出是否行使行政抵抗权的选择。 ( 2 ) 相对人的合法权益存在受到不法侵害之现实风险。行政机关对特定相 对人作出的具有涉益性的具体行政行为，致使相对人的合法权益处于一种不安 定的危险状态中，相对人的合法权益正在或即将遭受不法侵害。任何一个与该 具体行政行为做出有直接利益关系的公民，都可以行使行政抵抗权。而其他与 该行政行为无直接关联的人，则不能行使行政抵抗权。行政抵抗权的行使，也 4 第2 章行政抵抗权的基础理论 应该与有宪法依据的游行、示威等政治权利相区别开来。后者是根据我国集 会游行示威法的规定，在事先得到政府批准后，采取大规模的群体活动来表 示对政府或者某个机构的不满，这与相对人的个别的、不成体系的抵抗权是不 同性质的。 2 1 3 行政抵抗权的行使方式 从我国行政执法的现状来看，行政机关行使公权力时，往往是以强制性手 段为必要辅助和后盾的，即便行使公权力的行为没有获得法律授权、构成无效 的行政行为，但是这并不影响该行政行为的做出与执行。即便相对人提出异议 或反对，行政机关仍可能利用公权力的优势地位强制执行或迫使相对人履行。 正是由于这种客观现状的存在，才使得赋予相对人行政抵抗权进行及时、有效 抵抗或抗辩显得尤为必要。并且，相对人实行抵抗行为是以个人自身的良心和 正义观为判断依据的，加之相关情绪干扰，这种行为极易异化为违法行为甚至是 犯罪行为。所以，为了更好的保障民众的行政抵抗权，势必要对抵抗行为的行 使提出相应的要求。相对人在做出行使行政抵抗权的决定时，要理性思考抵抗 手段的选择问题。手段选择是否合法得当，是抵抗初衷能否顺利实现的一项重 要标准。相对人应使自身的行为保持在公共安全的范围之内，并且不至于影响社 会公众及个人的自由权利。只有这样，才有可能在获得更多社会关注和舆论支 持的同时，使自己立于更加安全的位置。 行政抵抗权具体有何种行使方式，各国尚无统一观点。即便在明确赋予民 众以抵抗权的德国，其虽规定在宪政秩序受到侵害时民众可以实施抵抗行为， 但对于抵抗行为的方式有哪些，则没有规定。抵抗权主要有两种行使方式，即 对无效行政行为的消极不服从与对该行为的实力抵抗。不服从是指虽然依据既 定的法律，行政相对人负有服从的义务，但也存在例外情形，如在特殊情形下， 可以不服从行政机关的决定。实力抵抗则分为积极的攻击行为和被动的抗拒、 抵制行为两种。不服从与被动的抗拒抵抗行为，基本没有争议，理所当然的是 行政抵抗权合法的行使方式。至于实力抵抗中的积极反击行为是否属于抵抗权 的合理手段，则见仁见智。有观点认为，为了维护人权与保障正义，对于不法 侵害，可以提前行使抵抗权，即实施攻击性的行为。也有观点认为，抵抗权的 行使不应包括积极反击方式。本文支持后一种观点。不服从与被动的抗拒抵抗 都属于消极抵抗，都符合行政抵抗权的本质和精神。而积极反击则是以伤害为 第2 章行政抵抗权的基础理论 表现特征的违法行为或犯罪行为。行政抵抗权止步于违法或犯罪行为。此时的 积极攻击行为是无法以行政抵抗权为抗辩理由的。 1 消极抵抗 暴力手段是不符合行政抵抗权的本质要求的，只有符合其本质要求的合法 的、非暴力的行为方式才具有正当性与合理性。非暴力性的消极抵抗是行政抵 抗权的本质要求，也是其标榜道义的表征。英国著名法学家戴雪曾指出：“纵使自 卫权利确受法律承认，自卫者决不能因此遂取得进攻的权利”【1 1 】。无论相对入 采取何种消极抵抗方式，不服从或是被动的抵制、抗拒，都意味着相对人对行 政机关作出的违法具体行政行为，心理上是抗拒的，态度上是不合作的，这已 经可以有效抑制行政行为的继续进行。因为行政行为大多是涉益性的，都会影 响相对人的权利义务关系，行政行为的顺利进行，必然以相对人的配合、支持 为前提。可以试想，相对人不支持、不配合，行政机关的执法工作如何能够顺 利进行? 另一个问题，非暴力的方式也是多种多样，难以一一列举，那么该如何正 确把握非暴力的实质呢? 本文认为要正确把握非暴力的范围及限度，首先要了 解什么是暴力，暴力的表现形式又有哪些。所谓暴力，是指那些不符合法律和 道德规范的力量，即侵害公民人身、财产、精神等的强暴行为。暴力的表现形 式很多，轻微的如毁损、妨害人身自由，严重的如行使武力式的叛变、暗杀【_ 7 1 。 简言之，任何以外力方式作用于公民的伤害以及杀人行为都属于暴力的范畴， 而任何属于暴力范畴的内容，都不可能是非暴力的方式。 2 消极抵抗的方式 对于行政抵抗权的行使方式，有学者从程序性权利的角度分析，认为是一 种程序上的不服从、不配合、不履行，反之相对人主动做出的强力行为方式则 不属于。【1 2 】这种消极抵抗，通常可采用无视行政行为的存在、不予理睬、保持 沉默或者申辩、劝阻、警告、逃避、质疑和拒绝等方式。【l3 】本文认为消极抵抗 的方式主要应包括拒绝与防御两种。 ( 1 ) 拒绝 拒绝，作为消极抵抗的方式之一，是一种感情的态度，表明行为人否定的 态度倾向。当行政相对人拒绝配合行政决定的执行，则说明相对人不愿意服从 行政处理结果。这种不愿意服从可以是明示的方式，也可以是默示的方式。前 者主要是通过语言，e l 头或书面形式来明确告诉行政机关自己不满意并不愿意 6 第2 章行政抵抗权的基础理论 配合行政活动的顺利进行。后者则是通过一些较为含蓄或者间接的方式来表明 行为人的内心意思。默示所包含的意思，通常不易被直接把握，而要通过经验 分析和逻辑推理才能理解。按照默示是否采取作为的方式，又可将默示划分为： 第一，推定的默示。即按照一般常人的知识经验，能够推出行为人作为的 内容，或作为表达出的内心意思。所谓可推知，是从该行为中，一般人能够容 易地推知其态度倾向。例如，执法人员要扣押小商贩的一车水果，小商贩不语， 将整车的水果倾入身边的河里。即是通过作为的方式，来表达自己的拒绝和不 服从。 第二，沉默的默示。沉默作为不作为的主要表现方式，其同样可以运用于 行政抵抗权的行使手段中。就其本意而言，不作为拒绝，即表现为行政相对人 保持缄默、沉默不语、不予理睬，不配合行政机关、不履行其设定的义务。例 如，行政机关及其执法人员在作出罚款的行政处罚决定并要求当场收缴罚款时， 若不同时出示省级财政部门统一制发的罚款收据，当事人可以依据行政处罚 法的具体规定不予理睬或予以拒绝。此外行政机关在执法时，有义务向相对 人表明身份，并依照法律规定和法定程序做出行政行为，否则，相对人有权保 持缄默，不予理睬，并且无需担心消极抵抗的法律风险。 ( 2 ) 防御 防御有广义和狭义之分，广义的防御，包括所有的抵抗方式，因为任何抵 抗方式，都无一例外的以防御、免受非法侵害为归宿。本文采狭义之说，防御 应限定在一个特定的情形下，就是行政机关在做出影响相对人合法权益的行政 决定后，并依据强制力强制执行时，相对人通过一定的作为方式予以抵抗。理 论界多将此种防御视之为防卫权的内容。指行政行为存在明显且重大违法瑕疵 时，若行政机关依然执意行之并辅之以强制力手段，则相对人有权实施防卫， 此时的防卫也完全具有正当性基础。因为行政机关作出的行政行为极有可能基 于存在明显且重大违法瑕疵而归于无效，如果继续执行，势必严重侵害行政相 对人的合法权益乃至整个社会的公共利益。此时行政相对人采取相应的防御措 施也是合法合理的。同时，这种作为的防御方式，首先必须是非暴力的、温和 的、不侵害他人合法权益的方式。其次，相对人消极抵抗违法行政时，虽然存 在拒绝和防御两种行为模式可供选择，但是应注意防御的使用前提。防御并不 意味着任何时候都可以实施，它的实施应以必要性为前提。倘若行政机关的违 法行为仍在进行，但只要没有采取强制力手段来强制执行，就应该以采用更温 第2 章行政抵抗权的基础理论 和的方式来抵抗，如拒绝型的方式。反之，行政违法行为存在强制执行时，采 取防御措施才是必要和合理的。对于这些无效行政行为，通常可以在任何时间 内都可以通过复议或诉讼程序来维护自身合法权益，或是特殊情况下，可以直 接不予理睬并拒绝履行义务，“必要时甚至可以采取劝阻、警告、逃脱等方式进 行正当防卫和对抗”【l 引。但有观点认为，防卫权，即正当防卫权，又称积极抵 抗权、攻击性的抵抗权u5 1 ，本文认为此观点值得商榷。防卫应是一种以被动性、 自保性为本质特征的消极抵抗方式。若认为是一种积极的、主动的、攻击性的 抵抗，无疑包括一些暴力抗拒执法行为，则难以与行政抵抗权的非暴力特征相 圆融。 2 2 行政抵抗权赋权的必要性 赋予民众以行政抵抗权，最根本是在于通过赋权这一形式，来充分彰显人 的主体性地位。这并不会突破社会主义和谐社会的底线，也不会造成社会的动 荡不安，反而更应是构建和谐社会的必然要义。 2 2 1 行政抵抗权赋权的必要性 判断一个社会是否和谐，最关键在于社会系统中诸多要素之间是否是相互 协调、相互促进。因此，社会主义和谐社会也应是多方利益能够得到有效协调、 社会氛围安宁、治安稳定的社会。具体而言，是以民主法治、公平正义、诚信 友爱、充满活力、安定有序为外部表现特征的社会。构建社会主义和谐社会是 一个过程，而以人为本则是归宿。一切国家机关以人为本，为人民服务，是实 现社会公平正义的根本保证，也是构建和谐社会的根本保证。以人为本，最核 心的内容就是尊重和保障人权。目前各国宪法莫不将公民权利列入宪法，莫不 规定国家尊重和保护公民权利。任何谋求生存与发展、追求自由与幸福的行为， 只要不违反社会全体成员的共同利益，行政机关都应予以充分尊重。例 1 有利于实现法制和谐和统一。任何一部法律都有其价值追求，有其满足需 要、符合预设目的的“偏好 。法律的价值在各个具体社会条件下也不尽相同， 但公平、正义和秩序这三种价值在当今法律价值体系中占主流地位。这三种价 值在社会生活中是相互联系、相互影响的，它们的存在也是一种和谐形态。而 要真正实现上述和谐，则要求法律从内容到形式都保持协调统一。不仅内容上 要求衔接和谐、严禁相互冲突，而且形式上也力求规范统一，严禁含糊不清， 第2 章行政抵抗权的基础理论 模棱两可。【1 0 】我国宪法中规定了人民主权原则，国家的一切权力都属于人民， 刑法等其他法律都规定了公民防御权、抵抗权( 如刑法中的正当防卫制度等) 。 赋予民众行政抵抗权，是对我国宪法保障人权宗旨的继承，也符合人民主权的 要求。我国宪法对人民主权的内容予以了明确规定，不仅规定了如何保障人民 主权，还规定了如何行使人民主权。前者以国家权力由人民行使为根本途径， 后者则赋予公民极为广泛的权利与自由，并制定相关保障机制。行政相对人的 抵抗权正是人民主权的应有内容。而目前，我国法律体系中尚未明确确立行政 抵抗权制度，但部分法律和地方性法规中已有一些民众抵抗权的相关规定。这 为我国现行法律将行政抵抗权纳入法律保护范围，实现法律与宪法的高度一致 提供了契机。确立公民行政抵抗权，有利于实现我国法制的和谐与统一。 2 有利于促使依法行政，构建和谐的公民与国家关系。公民与国家之间政治 地位极不平衡，通过法律这一调控工具，可以实现公民与国家在法律地位上的 理性平衡，让国家权力对公民权利保持一定程度的卑谦和忌惮。现代国家行政 越来越显现出权力的膨胀性、利益的指向性及权力的交易性等鲜明特征。越权 行政、违法行政等不法行政大量存在，而作为行政管理关系当事人一方的相对 人，或是缺乏表达利益诉求的渠道、或是无处宣泄不满、更或是难以及时维权， 诸种原因直接或间接地影响着二者之间关系的和谐与信任。在此种情形下，赋 予行政相对人抵抗权，将他们的正当抵抗行为纳入法律的保护之列，无疑是一 剂最直接、最有效的良药，不仅突出了对行政相对人权利的保护，加强了公民 对行政机关的监督，更将促进我国行政机关依法行政、执法为民，从而构建和 谐的公民与国家关系。 3 有利于维护合法权益，实现当事人身心和谐健康，自强自信。和谐社会强 调尊重和保障人权，因为和谐社会本就是以人为基本单位的社会，没有人为核 心的社会或者有人却不和谐的社会，都毫无意义。充分尊重自由和保护公民权 利，使之意识到自己在国家和社会中的主人翁地位，切实感受到自己是人，有 做人的权利，才能增强对国家与法律的认同，才能满腔热情地投身于社会主义 的现代化建设。 9 1 当前，在行政执法领域中，行政相对人的心理弱势感较强，因 而无法忽视的一个问题就是，如何祛除这些心理弱势感。这种弱势感在违法行 政的案件中举目可见。无论相对人采取何种抵抗手段，或暴力或温和，都难以 化解他们心理的卑微、弱势感。这种心理上的弱势，不仅来源于公权力机关与 个人之间政治力量大小的悬殊、对可能触犯政治敏感处或违反法律而招致不利 第2 章行政抵抗权的基础理论 影响的担忧、更来自于为自身利益而战的抵抗行为尚不能得到法律的认可与保 护。而赋予相对人以行政抵抗权，则正可以给抵抗行为以法律保护。行政抵抗 行为有法可依，有法可护，无疑将给相对人以莫大的精神支持和心理依靠。这 样才能实现当事人身心的健康和谐，从而自强自信。 4 有利于弥补传统行政救济机制的不足。传统的行政救济途径主要是指公力 救济，如复议、讼诉等，但其通病在于渠道不畅性、权利保护的事后性和低效 率性。一旦行政纠纷进入这些救济程序中，往往要耗费极多的社会资源，难以 使矛盾纠纷及时、合理、有效的解决。赋予行政相对人行政抵抗权，不仅能使 相对人在侵害正在发生之时能够实行私力救济，而且能够中断行政行为的进程， 促使行政机关对其决策的再次思考。所以，合理规范行政抵抗行为，并将其纳 入法治化轨道，可以有效弥补公力救济的不足，将抵抗行为的危害性降低到最 低，保障社会稳定。 2 3 行政抵抗权的赋权依据 2 3 1 在宪政上的理论依据 行政抵抗权的产生与发展，具有深刻的社会经济根源和政治思想根源。迄 今为止，世界各国行政抵抗行为的赋权历程，各不相同。为什么行政抵抗权能 够得以产生并不断发展呢? 原因很多，其中一个非常重要的原因就是学者们对 行政抵抗行为赋权的必要性、合理性与紧迫性进行了如火如荼的理论论证和宣 传推动。归纳起来，具有重大影响的理论和学说主要分为以下几种： 1 人民主权学说 主权，作为国家的至高权力，是一切法律和权利的来源。在卢梭之前，许 多资产阶级思想家都认为主权的所有者是君主或国家，君主和国家的不法行为 给民众造成损害时，民众仍负有一般容忍义务。但是法国著名资产阶级启蒙思 想家卢梭提出了人民主权论，彻底颠覆了传统理论，并对近现代世界各国的政 治思潮和政治法律制度产生了深远的影响。在卢梭看来，“主权不能转让给私人， 它永远属于人民”；e 1 6 “国家统治者只是人民的官吏，而不是人民的主人”；【1 7 】 政府与国家是经由社会契约的订立而建立起来的，只有获得全社会成员的同意， 才具有行使管理国政的权力。政府也是以全体社会成员的委托授权为前提，当 且仅当其权力是为民众谋得福祉时，才是有正当性基础的。倘若政府所为背离 1 0 第2 章行政抵抗权的基础理论 了委托的目的，社会成员完全有权力撤换他们。违法行政，毋庸置疑是违背了 民众委托的初衷，民众自然可以予以拒绝并抵抗。 2 自然权利说 自然权利说是从理想状态下的权利形态出发，将实现应然的权利预设为政 府的基本职责。如果政府不履行基本职责，甚至滥意侵害基本人权，人民自然 可以予以抵抗。【1 4 】荷兰资产阶级思想家格老休斯不仅论述了自然法的源泉来自 于理性、人类与生俱来就享有的自然权利( 如生命、自由、财产) 不容侵犯和 剥夺，还提出，任何与人民理性和社会性相符合的行为，都是符合自然法精神 的【1 8 】。自由是一个极美的词，也是古往今来人类向往并憧憬的美好愿望。在任 何一个遭遇不公的个体心中，自由，早已不是一个遥不可及的理想，而是可以 唤醒深埋在所有被不公对待者心中的勇气和拼搏的号角。因为生而为人即自由， “人能够遵从自己的意向做任何有利于自我保全和追求舒适的事情。 【1 9 】人人都 是自由且平等的，不存在特殊权力，谁的自然权利受到侵犯，他就有权利与之 对抗。在罗尔斯看来，即便民众的非暴力反抗行为实际上给其他社会民众的生 活造成了一定影响，实施抵抗行为的民众也毋庸承担责任。因为公权力必然得 自己承担其违法行使职权的风险责任，这也是抵抗权行使的合法性基础。因此， “人们在适当的时候有权反抗它。”【2 0 】 3 基本权利的防御功能 尊重和保障人权，已成为全世界各民主法治国家的根本目标和基本任务之 一。公民基本权利的确认，意在对抗公权力，权利即是权力的边界，不可逾越； 更甚者，禁止公权力侵犯私权，公民权利不受恣意干涉和侵犯。这种意义上的 基本权利被称作“防御权 ( a b w e h r r e c h t ) ，基本权利的此种功能被称为“防御权 功能 f f u n k f i o nd e rg n m d r e c h t ea l sa b w e h r r e c h t e ) 。早在1 9 5 8 年德国联邦宪法法 院的“吕特判决”( l u t h u t e i l ) 中就出现了防御权概念，具体如“基本权利主要在 于确保个人的自由领域免于遭受公权力的干预；基本权利是人民对抗国家的防 御权。 1 2 l j 而后，防御权便成了当代宪法学界普遍使用的概念。 防御权功能作为基本权利自带的一种属性，意味着在国家违背不侵犯公民 基本权益的消极作为义务时，公民可以根据宪法规定的基本权利，要求国家立 即停止侵害，产生损害的，应弥补损失、恢复原状。防御权功能包括两点，一 为请求国家不作为，一为请求停止侵害。【2 1 1 当然，防御权并非是消极地寄希望 于国家及公权力机关的自觉，也包含了私力救济的可能。因为，无救济即无权 第2 章行政抵抗权的基础理论 利。作为私力救济方式之一的抵抗权正是防御权的重要内容。一味的倡导国家 公力救济，排斥私力救济是不具有正当性基础的。国家，从本质上说仍是一种 特殊的暴力组织形式，如若其一方面要垄断暴力手段，另一方面又难以保障公 民的合法权益，那么则难逃暴政之嫌【2 2 1 。恶法非法，任何专横武断的公权力行 为和非正义的法律，公民有权利选择不予尊重和服从。防御与抵抗正是民众最 基本、最原始、最本能的自保，任何国家和法律都不得剥夺。赋予民众抵抗权， 使得国家与公权力那种超脱于社会之上、享有各种特权的神话得以打破，国家 公权与民众不再是一种权力与服从的关系，民众可以通过自己的抵抗非法行为， 来证明权力是从属于权利的，权力止于权利的边界。 2 3 2 在行政法上的理论依据 1 无效行政行为 作为行政法理论研究重要内容的无效行政行为，同时也是行政抵抗权的重 要依据和制度支撑。无效行政行为，是指具体行政行为成立时因为存在重大且 明显违法的瑕疵而归于无效。此无效是指自具体行政行为产生之始不具有法律 效力。但对于无效的认定主体究竟是在相对人还是国家权威机关，各国的理论 及实务界尚未形成共识。无效行政行为的本质特征是不产生法律意义上的后果、 不具有约束力，公民可以无需服从。根据国外的规定，无效行政行为包括当然 无效和被宣告无效，【2 3 】这主要是以是否需要经过宣告、确认无效程序来划分的。 具体而言，无效主要包含四点内容。第一，自始无效。即行政行为作出时即为 不具备法律效力。第二，当然无效。即便相对人未主张行政行为无效，有权机 关也未宣告其无效，都不影响该行为当然的不具有法律效力。相对人可以不受 该行为拘束，也不因未履行该义务而承担任何法律责任。这实际上是赋予了相 对人有拒绝、抵抗无效行政行为的权利。第三，确定无效。即行政行为的内容 绝对地被法律所反对，不存在通过某种补救而有效的可能。第四，恢复原初。 即因行政机关的行为而发生变动的权益状态应予以恢复。 现代行政法学界以及实务界无不将规范公权、保护私权作为根本目标。而 无效行政行为理论，实质上是授予公民抵抗权，这不仅彰显了保障人权的终极 目的，同时还发挥了监督行政机关依法行政的重大作用。赋予公民在必要时抵 抗国家公权的权利，也正是无效行政行为理论的直接目的和最有力形式。 2 有限公定力理论 1 2 第2 章行政抵抗权的基础理论 在有限公定力出现之前，一直是完全公定力理论占据主流地位。所谓完全 公定力，是指行政机关做出的具体行政行为，有要求全体社会成员予以尊重的 约束力，这种约束力以公共秩序的安定为出发点和归宿。但是，完全公定力是 一种推断或假定的法律效力。【2 4 它是从法的安定性和行政效率角度来预设行政 行为事实上的效力，即便是不合法的行政行为，相对人仍负有一定的容忍义务， 不得行使拒绝履行或抵抗执法。但是，这种传统的完全公定力理论越来越遭受 质疑。它对秩序价值的追求是以牺牲与民众密切相关的正义价值为代价的，这 是与权利主体意识日益高涨的民主法治理念相违背的。在罗尔斯看来，公平的 正义是良好社会秩序的道德基础，同时也是社会制度的前提条件。正义价值， 较于秩序价值，具有绝对的先在权。在任何一个健全的法治社会中，正义价值 与秩序价值都应有其适用的空间，但不能极端的宣扬某一种价值取向而忽视其 他价值的正当性。行政行为的完全公定力理论即是存在此种局限性，倘若对那 些存在明显且重大瑕疵的行政行为也承认其公定力，那么相对人的权益连诉诸 正义的可能都没有了。显然，这是与普世观念的正义观背道而驰的。之后，大 陆法系国家提出了一种补救理论，即有限公定力理论，并以具体的无效行政行 为制度为支撑。这种理论认为，行政行为并不当然的具备绝对的完全公定力， 当出现重大且明显违法情形的无效行政行为时，任何人都可以不予承认、不受 拘束、甚至拒绝抵抗。 2 4 行政抵抗权的赋权实践 2 4 1 西方赋权实践 1 宪政意义上的抵抗权 自古希腊以来，就一直存在“恶法”是否为法的争论。在雅典的民主法庭， 经过投票表决而被判处死刑的苏格拉底，明知判决是不公正的，仍拒绝朋友的 越狱建议，而是自愿选择服从法律的判决。这向后人传达了这样一个观念：法 律就是法律，无论其多么非正义，必须服从【2 5 1 。安提戈涅的故事则告诉我们， 在主权者的命令之上还有一种更高的法律，在两者面临冲突时，人们可以不顾 后果而选择遵从更高的法律。【2 6 】这样一个反抗暴政和法律的主题在后代被“公 民不服从 、“国民抵抗权”的讨论所延续。【2 7 】行政抵抗权的赋权，可以追溯至 政治和宪法意义上的公民不服从或国民抵抗权的实践。在西方的资产阶级革命 第2 章行政抵抗权的基础理论 斗争史上，抵抗权从自然权利、天赋人权理论中汲取精华成分以寻求权利正当 性，从而实现对抗暴政、专制活动的合法化。如若统治阶级不尊重和保障基本 人权甚至恣意侵害人权，人民则可以通过暴力革命的方式，来对抗其专制不正 义行为，直至推翻政权。此时的抵抗权，几乎与崇尚暴力革命的革命权无异。 随着民主法治程度的不断提高，抵抗权已由政治性权利转化为宪法性权利。 西方各国多通过宪法规定，维护宪政秩序之必要。任何将对该秩序的正常运作 产生消极危害的公权力行为，民众均可以予以抵抗。 美国独立时代的以人民主权及天赋人权理论为核心的宪政思潮，是西方近 代国民抵抗权概念及制度的启蒙，并积极影响了之后法国及德国国民抵抗权的 宪政实践。如美国独立时代即强调政府是以维护公共福祉、保障人权为组建原 则和工作宗旨的。“当任何政府不能达成这个目的或与这个目的背道而驰时，社 会上的大多数人，可以拥有一个当然的、无可让渡的及断然的权利，来改变、 更换及废止之，以来满足最大之公共福祉。”【7 】这是最早规定国民抵抗权的宪法 性文件。在之后美国独立宣言，也对国民的抵抗权做了进一步规定。 继美国之后，法国在大革命期间也承认了国民抵抗权，人民在必要时可以 反抗政府及推翻政府。最典型的文件是1 7 9 3 年6 月2 3 日公布的雅各宾宪法 第3 5 条：“当政府侵犯人民权利之时，反抗即成为全体人民及每一部分人民的 最神圣的权利和最必不可少的义务。但由于法国大革命期间国民抵抗权行使的 过于暴力及极端，之后的法国宪法都未再明确规定国民抵抗权的内容。 德国早在1 9 4 6 年就通过黑森邦邦宪法率先赋予该国民以国民抵抗权，之后 在1 9 6 8 年第十七次宪法修正案中再次明确规定：“对于企图废除上述秩序的任 何人，如没有其他对抗措施时，所有德国人均有抵抗权”。但是，从二战后德国 的国民抵抗权实践来看，却差强人意。虽然抵抗权已被写入宪法，但却有名无 实，一直被束之高阁，到目前为止，德国联邦宪法法院仍无一个承认公民抵抗 权的案例。1 7 2 行政法上的抵抗权 虽说不少国家都从根本法的层面来宣示公民抵抗权的崇高与不可侵犯，但 这种抵抗行为往往触动着政治统治的敏感神经，所以大多公民抵抗权的宪政实 践都携带着不尽人意的缺憾。【2 8 】再加之宪法文本本身的局限性( 如内容的抽象 性、原则性及严肃性) ，使得公民抵抗权的实践操作性不强，这也是行政抵抗权 的实践功能、实践效果不甚理想的重要原因。【2 9 】“行政法是宪法的具体化” 3 0 】， 1 4 第2 章行政抵抗权的基础理论 宪法意义的抵抗权，大多已经在民主法治国家的行政法律体系中得到了很好的 制度落实。如前文所述的无效行政行为制度和有限公定力理论都为行政抵抗权 的规范与实践提供了强大的理论和制度支撑。此不再赘述。 2 4 2 中国赋权实践 在我国，行政抵抗权只是理论界的提法，宪法与法律至今仍没有明确赋予 行政相对人以国民抵抗权。但是，随着民主法治的不断完善，以提供及时、有 效救济为重要内容的行政抵抗权制度，越来越引起我国行政法学界的关注。从 理论研究层面看，近1 0 年来已有不少学者对我国行政抵抗权的赋权可行性与必 要性进行研究与论证。从立法层面看，亦有不少法律文件涉及了行政抵抗权的 部分内容，如拒绝履行等。 第3 章我国行政抵抗权行使过程中的问题分析 第3 章我国行政抵抗权行使过程中的问题分析 3 1 抵抗行为层面的问题分析 3 1 1 近年来的抵抗实例 1 唐福珍自焚案 2 0 0 9 年1 1 月1 3 日早晨，成都市金牛区城管工作人员在执法过程中遭遇暴 力抵抗，而抵抗针对的却是行政机关依法强制拆除某一违章建筑。唐福珍，乃 至唐福珍全家以死相争，都未能阻止政府组织的破拆队伍，唐福珍最后选择了 最极端的方式，点燃身上汽油并引燃，“自焚 于楼顶天台，后因伤势过重而去 世。由于此事件后果严重、影响巨大，政府部门积极展开调查活动。之后将唐 福珍及其亲友的抵抗行为认定为“暴力抗法”，但行政相对人却坚持行政机关暴 力拆迁在先。 值得一提的是，在经过调查之后，地方政府比较中肯的承认了执法人员在 执法过程存在问题与不足，如在唐福珍欲自焚的过程中，相关执法人员本是有 机会扭转局面、避免伤亡的，但却未尽到合理的注意，出现判断不当、处置不 力的情形。2 2 杭州公民集体“宣传宪法”事件 近1 0 年来，土地资源的稀缺不可避免地带来土地价值的飞涨，而伴随在土 地征收、房屋拆迁过程中的利益纠纷也愈加的复杂，这表现在行政执