（国际法学专业论文）国际商事仲裁裁决的承认和执行.pdf

鬻k 誊一 | 俘黼着各国瀚裔盘交往酶繁苯，酱际掰事 唳帮纠纷迭疆澎增多。每令裂 家器裔螽蠢静司法主权，备国戆司法钵系媳互有差舆，这使褥各国的司法机构在 处理黧际商事纠纷时面1 艋麓许多的困难。雨作为民弼争议解决方式的彳乖裁，凭懵 其灵活、快捷、高效的特征蓬勃发展，京霞际蔼事颁域斑发挥整越来越大瓣俘臻。 归根结底，阐际商事仲裁熊否得剐发展取决予 串裁裁决能否得到承认和执 行。戮j 墩承议释执稼这一瑗甍瓣黧要性毋瘸致疑。然露国踞巍事孛羧裁决的承认 积执符绝不是件轻丽易举的事情。执行地国对国际商事仲裁的承认和执行疆实 施严格的司法审凌，它们希望髓僚j 跑来确傺粹裁豹公委性。这墨实壤土潜伏整这 样一个危险，麓这种司法窜裘骞霹髓被滥躁。一基莫豹发生了这样戆蜷嚣，郧么 委当龅承认瓤执行程序势必受阻，国际颟事仲裁的权威性就会被动摇，其效力也 必然会被严重削弱。 如何在违护豳脉商事仲裁公正性的同时确僚其仲裁裁决鼢得到及时的承认 和执行鹱? 换匈话说，我稍应该依照干 么样韵标准鼹程j 莘对黧隧亵事转裁裁决进 行露法审蜜骣? 这些愆题蓬是本文试凰说明黪婀题。本文将缀摄g 藏圈际彳卒裁弊 的理论发展和实践经验，结合纽约公约和中闼仲裁领域的一些实际情况，对 _ h _ _ _ _ 一m - 一 国际裔攀佛裁裁捷的窳试帮撬行程痔依一个秘步蠡孽分绍。越夕 零文还姆遴步敷 彳牵裁的独立性麓爨以及络裁窥司法黢餐关系进孬分析。通过这然介绍和分车斤，作 _ _ _ _ _ - _ _ 者希浆缝对国际商事仲裁在中国的发展进行展望并捷籀自己的意觅。 ，、， f 潺褒北感谢我的导炳沈四宝教授对我多华来的教导和培养。y 3 在国际化潮流席卷全球的今天，酯经没有任何一个明智的鬻家、圭| 墼嚣稻经 济 零再愿意关耀大门，不与夕 爨往来了。经济交缝裁如月搂秽，窍的粒子会开花 发芽，但有的也会缩出恶果。旦种种经济纠纷出现，各争议方就得找出一个妥 善的争议解决方式，以避免对彼诧歪大程度上的伤害。 解决争议的方式有很多，诉讼当然是其中人们耳熟能详的一种。除此之外， 警事久还可敬通过彼j 毙协巍、第三久调解、静裁等方式来达到謇甚粒醛豹。在理 实的麓业操作中，蚀裁以其自身快捷商效的优越性搏褥了越来越多当事人的青 睐。尤其是跨圜的经济纠纷，外国的当事人更信赖国际商事仲裁而非诉讼对其商 监利益的傈护。 仲裁必然裔裁决，而有了裁决就必然存在对裁决的承认辅执行的阔题。本文 正是力图对国际离事鞭域瘛静裁裁决豹承认耪瓿孬豹现状积耀关理论邀行分提。 但酋先，我们将对本文涉及到的几个基本概念的内涵和外延做出相应的界定。 第一辈国舔裔事伸裁及箕裁决懿基本概念 第一带韩裁的涵义 仲裁蹙解决争议的一种方法，双方蛾多方当事入将争议交付给第三者( 口仲 裁员) 屠巾评判是黎著佟出裁决，该裁决对菇方当事久均其骞约寒力1 。与器讼 相比， 孛裁有自己独特的优越性。首先，选任的仲裁员多为专业人士，对争议领 域的熟稔和多年积累的专业缀验使得他们的裁判姓得更为公允而且容易被争议 方接受。箕次，彳牵裁的程序福辩篱革。耱阮较褡讼静上诼稍发，静裁采敬豹慧“一 裁终竭”。因此在一般情况下遗过蚀裁方式，争议能得剿更快的解决；再次，仲 裁通常是目# 公开进彳予的，这也非常切合现代商业社会注重私密性的特点。 第二节国繇商事仲裁裁决的概念 、餮内裔事律裁秘濯舔海事镩裁 按照霞际惯例，商事仲裁可以被分为国内商事彳率裁和国际商事仲裁，区分靛 檬准大致w 以分为嚣类2 ：第一秘楚以实质梭连续因素( m a t e r i a lc o n n e c t i n g f a c t o r s ) 作为认定标准，即以仲裁地点、当事人的国籍、往所或居所、法人注 册地、公司中心管理地作为区分国内和国际的标准；第二种怒以争议的国际性质 作蔻认定标准，繇毽建争议“涉及到蓬黪褰事利益”射，雯| l 将其转载视为国骣亵 事仲裁。反之则视为国内商事仲裁。 韩德蟮，毽骣私法，武汉大学出版戡。第4 5 2 夏 2 韩健现代国际商事仲裁法的理论与实践法律出版社，第4 疆 4 从中国内蟪有关韵立法帮司法实践来看，戏鼹法律对晷际褥事傍裁鹳“凰琢” 一词强然从来青过稠确的定义或解释，徨双方当攀人的国籍、住骄和营业遗对于 确定彳率裁的阑际往一袁都扮演着重蘩静角色。 我们之所以着力予区分嗣蠹巍事蚀裁秘国际巍事仲裁，是因为这秘性质的差 异在缀多国家寿着特别重要的意义。在傍裁法到发展褥比较完蛋的国家里，一般 都准诲国际伴裁中的当事人享有较遐疼传裁中的当事人更多的皂融投。 二、国际商事仲裁的内涵和外延 醋际商事仲裁，顾名总义主袋怒指自然入、法入和箕他组缓因商簪交易而产 生的舆有国际因素或涉夕 因素的仲裁。根据这个定义，对我国而言，舀前属于圈 际商事仲裁的主要有以下两大类，一是由国际经济贸易仲裁委员会、国际海事仲 裁委员会及其他国内仲裁机构做出的涉外商事仲裁，二楚由国外仲裁机构做出的 有中豳因素的外国商事仲裁。表一是根据上述标准对与我国有关联的商事仲裁所 作的分类： 农这里有必要对涉外商事仲裁这一具有中国特色的事物作进一步的说明。在 中国内地，蚀裁机构一直被分为涉外仲裁机构和嚣涉夕 仲裁机构两种。涉外仲裁 机构鄹涉夕 仲裁委员会是幽中国圈黪商会级织成立的，主要指中国国际经济贸易 傍裁委员会魏中国海事仕裁委员会。甄其他非涉外仲裁机构戏非涉外仲裁委员会 则是先设立农工嶷盼政管理郝门，蜃由地方政府郝f 1 重耨组建的。根据1 9 9 1 年 中华人民共瓤国民事诉讼渡秘1 9 9 4 年中华人愍共期凰傍裁法，只有中华 人民共窝耀涉步 锉裁极梭戴涉终l 孛裁委员会才能管辖囊涉外因素的转载。然丽在 近年豹仲裁实践中，这一黢剿已经被打破，诲多 # 涉夕 传裁委员会也帮已经辨始 受理渗夕 传裁案件。 三、豳琢商事彳申裁裁决的分类 有了仲裁，必然就会有仲裁裁决。根据不同的标准，仲裁裁决可以被划分为 5 不溺黪种类。在传统静静裁理论黪实践串，根撰秘裁程序的不周羚段，裁决被分 为临时裁决( p r e l i m i n a r ya w a r d ) 、部分裁决( p a r t i a la w a r d ) 帮最终裁决。貉孵 裁决题指在最终裁决做出以前，为缩短时间和费用而做出静豫先性裁决，往继针 对程序性问题。部分裁决在穴陆法国家翊特指在簸终裁决前预先处理当事人蠲关 于货币款项争议等实鹱瞧问题鹣裁决。诧外，在一方当事入没有参每或拒绝参与 豹愤掇下做出的裁块拔称为缺席裁决( d e f a u l t a w a r d ) 。至于在双方当事入已经 达成积姆的情况下，为确认和解协议丽做出的裁决则被称为含意裁决( c o n s e n t a w a r d ) 。 露本文想要着重夯缨驰分炎澡予1 9 5 8 年6 月l o 日联合圈农纽约通道的承 认及执孬娥耀辨裁裁决公约( 以下麓熬“纽约公约”戴“公约”) 。根据纽约公 约，转裁裁决被分必蠹鼹裁决嬲外因裁决嚣太类。表二是掇据公约对在我匿执彳亍 的裔事 牵裁羧凌掰作鹣分类： 叵扭匝向 西、缀约公约 对眈上述表一莘珏袭二，我们不滩发现，在袭一中国藩转裁包攒涉多 糖裁靼外 国仲裁，丽在表二巾涉矫彳辛裁裁凌熹| 】被翱入7 蠹溜裁决。缨约公约瓣分类标准究 竟是怎棒的呃? 缴约公约第一条规定，“函裔然入戏法入之闯静争执蔼产生酶释裁裁决， 在一个国家的领土内作成，而在努一个国家请求窳试藕撬行对，适掰本公约。被 遗求承认和执行缔裁裁决的国家不诀为彳牵簸裁凌是箕肉嚣裁决对，氇适簇本公 约。”幽她可见，纽约公约在界定外陶裁决t 采取的标准有两个，即领标准 亵非虎霪标准。 新谓领土檬臻，楚指考察裁决黥做出遣和裁决的被审请执行地是否在闻 晷容。翅果二表不在一疆，则该裁决属于外国裁决，应适用纽约公约。反之， 该裁块则属于内国裁决。考察在图内执季亍的涉外仲裁，我们不雅发现，尽管它具 有涉辨嚣索，稼由子冀转裁缝瓤执器遮郯是中凋，联以在袭二中它只能属予内圆 6 裁决。 所谓非内国标准，建指媵管莱裁决的裁决地和申请执行绝一致，但鲡采弧 行地法院认为该裁决不属于国痰裁决，该裁 臭也将被认为是外国裁决，并适熙纽 约公约。根据纽约公约订立的背景，非内国标准主要适用于那蝗依据当事 人协议，根据另一国仲裁法做出的裁决。执行法院可以认为，尽管该裁决鬣在本 国傲密静，毽斑予7 荛是依据了其毪蓬家戆传裁法，瑟激仍l 基羼予辨国羧狭。 需要指出的是，按照纽约公约区分内冒载决裾穸 鬻裁决时，领主标潦是圭 要标准。嚣悫鞠括壤仅仅是领土掭准的孙充。它不能与领土标准楣抵触，其作用 主要在于扩大公约的适用范围。 我国于1 9 8 7 年4 月2 2 曰正式加入纽约公约，同时声明进行“亘惠保留” 和“商事保留”。所谓“豆惠保留”是指我国只承认和执行缔约翻领主内做出的 仲裁裁决。理解该璞保馨要注意豹楚，繁先裁决徽出邋必须楚一个享鸯独立主权 的实体，因此农回归后的香港、澳门、台湾和祖国大陆之间都不能适用纽约公约； 其次裁决做出地所属的主权安体必须也加入了纽约公约。 至于“商事保留”则是指我圈依据纽约公约只承认和执行属于契约和 非契约性商事法律关系争议做成的仲裁簸决。对予如何蓬解“契约和j 契约往裔 事法律关系”，我国最嵩人民法院掇具了专f l 豹司法勰释，朝“疼予念同、侵权 或者根据蠢关法律规定而产生的经济上的权利义务关系，例如货物买央、财产租 赁、工程承包、加工承揽、技米转证、合资经营、合作经营、勘探开发自然资源、 保险、信贷、势务、代毽、咨询赧务窝海上、民事舷空、铁鼯、袋路载客货运竣 以及产品爨饪、环境污染、海上事放和赝有权争议等，但不包括外国投资者与东 道国政府之间的争端。” 由于越来越多的国家加入了纽约公约并按照公约履行相关的义务，纽 约公约在国际商事仲裁裁决执行领域的影晌力麓日僳增。纽翁公约爵被稻 关人士称为商攀领域内毁戈成功熬国骣条约3 。困憩，在本文中我们憋多次弓l 用 并阐述纽约公约的驭贝4 和相关条款。 第三节承认巍执萼亍仲裁裁决的概念 一矮糖裁裁决豹生念力囊要髂瑷农它的霹执短性上。燹论对当事入多么有 利的裁决，如果没法实脉执行，就凭异予废纸一张。因此对于仲裁裁决执行重要 性的强调，无论如何都不为避。仲裁的承认和执行有强制和自愿乏分。本文所讨 论酶是由 ：被牵请人不愿主动撬行律羧鼗决，孛潺入蠢捷；野规棱挺窭申请强剑执 行熬情汲。 3 王生长，外国仲裁裁魂在中臀的承认和执行，第l 页 7 所谓对一颂国际裔事彳率裁裁决鲢窳谈，是掺挟符建载法院试哥该璎缔裁裁 决熊有效性和效力。应该注意的承，这葶中认w 仅仪是初步和表面上的，并不必然 导致该裁决得到执行的结果。因为牵涉到国家的司法主权问题，这类问题通常出 现予矫国仲裁中。对于内国裁决，出于稽关法律锈确试可了国内彳孛裁这种争议的 解决方式，所以一般不狂在对其裁决表嚣效力的承认阅题。 无论是嚣疼裁决，涉癸裁决还是终国裁决，都鸯独立 二裁决本隽豹执孬耀 题。在执行过程中，执才亍机构( 法院) 将依据法律对仲裁裁决进行程序上的乃至 实体上的审查，已确定照否执行、中止执行甚至撤销该裁决。从这个意义上说， 讳裁裁决豹羲行过程不仅霆静裁裁决懿实瑗熬过程，氇是执行地镯法权力援麴分 入并进行楣关司法审查的过秘。 峦此霹见，承认彝执行楚彼此独立的两令稷痔。除上述不嗣点辨，它们的 不同点还表现在各自具体的功效上。仲裁裁决的承认在很大程度上被认为鼹一种 防御程序即在被申请承认国确定该裁决的既判力，对方当事入因此不得就同一 事瑗在该嚣要求获褥其撼戆霹法霆攀决结果。摆毖较瑟轰，孛谤执簿剥效视爻是一 种积极进攻的手段。申请执行人要求将裁决具体实施，取得被申请执行人的某项 物化或非物化的财产，或禁止被申请入的某种行为。总而言之，申请执行最一种 1 蹇接影豌被串请撬符久瓣行必。 最露需要指密的是，裁浚的承谈藕执行已经超出了仲裁静范围。停裁庭翡 职费仅仅是投握当攀人鲍争议豹事实，逶用麴关的法德，然后缛出裁决。此后的 执行问题已经不再是仲裁庭的职权范围。 第二牵滤事仲裁裁决的承认翻执纷的重要性 关予仲裁的本葳，掰来学术界都存在着争议。“镩裁静司法权理论”谈为， 嫂裁员穆避裁决、转裁携议的效力以及锉裁员的投力和裁决的执童亍，其权威完全 有赖于执行地图的法律。“仲裁的契约理论”则强调仲裁的契约性，强调仲裁员 权力的取得来自子当事入间的协议。面在现代国际商事仲裁学界肴来，戳上两种 鼹杰部不兔有浆极壤。近年来比较淀孬豹“传裁驰混合理论”认为，方武传裁 起源于私人契约，另一方面仲裁也不能超越出所有的法律体系，总存在着一些能 确定仲裁协议的效力和裁决可执行性的法律。因鼗，仲载是“一种混合的将殊司 法割度。它起鑫予豢事入豹癸泼，劳驮琵事法律巾获取司法效力。” 由诧胃冤，彳串裁“稻法蠢治”的意味尽管校浓，毽在本质上仍帮分静檀裰 予公彀力豹让泼。鄹在国家法律谗辫的范围内，当事人通过协议的方式排除司法 机构的管辖，而将争议提交双方认定的伸裁机构裁判解决。在此我们需要注意的 4 【英1 j l e w , a p p l i c a b l e l a w i n i n t e r n a t i o a a l c o m m e r c i a l a r b i t r a t i o n ，1 9 7 3 ，p p 5 t - 5 2 8 是，罨法在传裁事项管辖上茄非是完全的淡出了。国家司法机关实际上从来也没 春完全放弃对约裁事璜鳇管壤。国家仍在通过种种手段对仲裁的穰序乃至实体闯 舔进行审核。翅上文翳述，对国际亵事 孛裁裁决的承认釉执行就是其中的手段之 与鄹内的仲裁裁决相比较，外国商事仲裁裁决还其有跨国慢的特点。因此 孙国传裁裁决的承认和执行就具有更加丰富的含义。司法权是每个国家的基本 主权之。一个享有独立司法主权的国家如何才会认可个外国& 间仲裁杭构裁 决的效力喔。这必然嚣要经过一个特殊的程序，即承认和执行的程序。因此，外 凰离事蚀裁裁决的承认和执彳亍在这里的含意就是双重的。它不仅仪表现为国家弼 法规关慰管辖投让渡熙的裁判缀果的审查，还是一国国家司法主权的体现。一个 晷家承认农执纾7 一项外国傍裁裁决以后，该项裁决就不荐是纯粹意义上的外因 裁决了。承认鄹执雩亍地国的司法机关已经充分的介入了该项裁决之中，并使得该 磺裁决肇下了该国鳃翅法烙印。 对比我国民事诉讼法对执行外国法院判决和执行外因仲簸裁决的黼定， 我们会发现两者都存在互惠的原则。即我阑法院执彳亍机构在收至外国法院翔决或 傍裁裁决的执摇申请时，都会考察作出判决或裁决的所在圜是否会同样执行我阔 她擞】出的生效判决或裁决。对予那些尊重和执行我豳判决和裁决的国家，我们才 会同样尊重靼执纷蚀l f 】的判决和裁决。这也是外阔商事仲裁裁决的承认和执行中 司法主权钵现的明涯。 然两与外国法院判决不同的是，在外国仲裁裁决执行的领域内，存在饕缝 约公约这样彳亍之有效的国际条约。对缔约酗而言，由于彼此都畦允诺按照公终 的规定履彳亍相关的义务，所以缔约本身就已经构成了互惠性的存在的充分诞孵。 因此，慰予那些在纽约公约缔约国内做出的仲裁裁决，也就无需特意去考察 奠惠性，夏可以壹接依据公约办理。 第三章涉终仲裁裁决的执行 下面我们开始具体的讨论国际商事仲裁裁决的执行。裰据第一节袭一韵分 类，国际商事仲裁裁决包括涉外商事仲裁裁决和夕 陶商事仲裁裁决。本节我们将 主要讨论涉外商事仲裁裁决。在此之前，我们先对嗣内商搴仲裁裁决的执行情况 乍一个介绍，以便相互比较和参照。 第一节国内商事仲裁裁决的执行 中华久民共稻藩民搴诉讼法第孬一十1 匕条规定了厘媳傍裁裁决不予 执行的各种情形。根据该条第一款的浆定，被申潺挑孬入热果潺文法院拒绝执季亍 仲裁裁决，那值就负有耜应酶举谣责任，证疆该讳裁裁决骞下列情形之一： 9 ( 一) 当事入在台阉中没有定有彳辛裁条款或者事后没嘉达藏书西静载 协议的； ( 二) 裁决豹事项不璃于绅裁强议抟范圈或者仲裁机构无投仲裁的； ( 三) 申裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的； ( 四) 认定事实的主要证据不足的； ( 纛) 适籍法律确有错误的； ( 六) 绅裁员农传裁该案对蠢贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。 人民法院组成合议庭审查核实，有上列情形之一的，可以裁定国内仲裁裁 决不予执行。此外，人民法院也阿以依职权主动审查仲裁裁决的执行是否违反衽 会公共利益。如果裁决的执彳亍违反亭土会公共利益，人民法院也可以裁定不予执行。 需要指出的是，上述第( 四) 、第( 五) 和第( 六) 条涉及至对仲裁裁决实 质性内容的审查，这一点与豳际上通行的仅对仲裁裁决进行程序往审查髂骰法楚 不一致的。这也成为瞄内与国际商事仲裁裁决在中阉承认和执行上最大的区剐。 第二节涉井裔事仲裁裁决黥执行 糯院较甭言，涉终离事转裁裁决尽管选是斑国内搀裁机构做出的，但在得 封抗行的标准上雯| j 窕松静多。 中华人民共和国民事诉讼法第二百六十条规定了涉外仲裁裁决不予执 舒麴各弹情彤。摄据该条第一款的规定，如果被咿游执行人请求法院拒绝执行仲 裁裁决，郏么该当攀人就负奔相应的举证责任，即证明仲裁裁决有下列情形之一： ( 七) 当事人在合同中没有定存仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁 协议的； ( 八) 被申请入没有 | 箨虱指定仲裁燕或者避行彳牵裁程序豹遴翔，或者盘 于其他不属于被申请人负赘的原函未能陈述意觅的； ( 九) 彳牵裁蹇静缀残或者仲裁鹣程序与姊裁救则不符豹； ( 中) 传裁敷事项不属于姊裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。 此外，该条第二款还规定，人民法院也可以依职权主动审查彳串裁裁决的挠 衍是否违反社会公共刹益，如果裁决的执行违反社会公共利益，人民法院也可敬 裁定不予执行。 1 0 与餮内商事停簸裁决的执行赣院较，我稻会发瑷对涉辨商每彳孛裁裁捩豹审 壹仅仅是理疗上的，没蠢对裁决的事实、法终以及弹裁员本身进行审核。槌反其 在稷序性审查方面则做了进一步的细化，增加了对通知和陈述权利的规定。所有 这些都是与目前国际上对仲裁裁决执行审查的一赘散法稽符合静。 第三节番港、澳门、台湾及中国大陆问商事仲裁裁狭的承认鞠挠舒 在中国目前的仲裁执行体系中，有类特殊的仲裁执行安排，这就是臀港、 澳门、台湾及中国大陆间商事仲裁裁决静承议和执行。它们不髓被视为并国裁决， 僵也不能捩楚擎熬认为楚疼鬓裁决。 、香港蟪区 1 9 9 7 年香港圈疆戳稚，鍪子英国政府参翻了1 9 5 8 年经约公约并将其效力扩 展遥矮予香港，所以香港将包挺孛滠大醛在内的其她地区的伸裁裁决郝视为外国 裁决适用纽约公约的相关规寇。1 9 9 7 年6 月6 日，中国政府向联合圜秘书长做 出通报，称自1 9 9 7 年7 月1 西起中华入民关帮国缔约参加静纽约公约将舔瘸予 香港特剐行政嚣。遁摄逐重审了“互惠保塑”，特别擐蹬在霉港特别行政嚣适用 的纽约公约将仪限于承认和执行纽约公约缔约国做出的仲裁裁决。这就明确排除 了在中国丈陆和香港之间适用纽约公约的可能性。 在随后的一两年里，由于没有适当的法律安排，香港岛中黼大陆之间的仲 裁裁决执行出现了问题。在1 9 9 8 华1 月1 5 霹n gf u n gh o n gl i m i t e d 一案静裁 决串，霉港法窘写裂：“我必须说，褥出这个结论我有些遗憾。过去番港与中国 其他地区之间的仲裁裁决执行是非常便利和通畅的。尽管现在当攀人想要在香港 执行中国大陆的裁决并不是没有途径一在我看来，值可以在裁决翡基磷上离香港 法院提嫠诉讼毽遗撼熬是裁决不能壹接褥熊| 执磐。网样重要豹是，在中鼹大贱 寻求执行香港裁决_ 娜能也会遇到麻烦。在香港和中国大陆之间没有理由不设置一 个简便的机制以执行双边仲裁裁决。我希望这样的机制早点出现。嘲成的在1 9 9 8 年7 月3 l 蠢r a a bk a r c h e r k o k e lg m b h 诉出嚣三佳煤纯毒限公镯技簿传裁裁决 一寨中，太原市中级人民法院裁定中止执行仲裁裁决。裁定写道：“本案在执行 过程中，融于圈前对执行香港地区的仲裁裁决尚无法樟、法规等方面的规定，依 照中华入民共帮嚣琵事诉讼法第一嚣四十条繁一款第十矮之规定，裁定翅 下：蠢港转载书心怼德羼拉掺煤炭贸易裔限公司与山西三佳煤化有限公司所做终 局裁决书中止执行。” 为了解决上诉阀题，1 9 9 9 年6 月2 1 日中华人民共和国最高人民法院与香港 特别行政区代袭根据基本法和“一国两铡”的原则共同签署了关于内绝与香港 特瘸行政区耜嚣撬符彳牵裁裁决懿安捧，约定各鑫逮过立法鼗司法解耱形式终纽 约公约机铡实质性的引入到双方的仲裁裁决执行中。2 0 0 0 年1 月1 3 嗣香港颁布 了2 0 0 0 年仲裁( 修订) 条例。2 0 0 0 年1 月2 4 日最高人民法院发布了关于内 逸与誊涛特裂行致区耀互撬簿铮裁裁决兹安搀魏公锈。香港葶拜孛嚣大珐闽秽裁 裁决执行问磁得到了较为圆满的解决。 二、澳 j 地区 澳门回织藏，中疆蠹地奄澳门地区逝未蠢相互承认和执 亍仲裁裁决的实践， 两蛾的法律酃未涉及劐这一问题5 。澳门地区脊关仲裁的法律主要是通用葡萄牙 民鬻诉讼法典的肖关规定，而澳门政府为发展本地仲裁攀业，在参考有关国 家伸裁立法帮有关霞黼公约瓣甄定，并考虑零建区静实德静_ | l 誊提下，子1 9 9 6 年 9 月2 5 日以第2 9 9 6 m 号法令核准通过了澳门本地仲裁法，但该法仪适用于澳 j 遮嚣豹内部传裁，势泰涉及劐强国转裁裁决熬承认葶拜执行溺蘧。为豫毒 涉乡 传 裁方颟的不足，1 9 9 8 年1 1 月1 3 日澳门又核准通过了涉外商事仲裁专门制度 ( 澳门政府繁5 5 9 8 m 号法令) 。该法几乎完全参照了1 9 8 5 铝示范法，表明 了澳门地区涉夕 仲裁_ 娆法已缀走向国际化。依此法令，1 9 9 9 年澳门阐归以屠， 中国内地涉外仲裁机构做出的涉外裁决，仍可以在对等情况下在澳门地区获得承 认葶羹撬行。 三、台湾缝区 相比较香港和中国大陆、澳门和中国大陆而言，海峡两岸的仲裁执行，由于 牵涉舞缀多致治绸甍，显餐焚为复杂。1 9 8 8 每7 轰，孛华人瑟共程溺藿务貔发 布的关于鼓励台湾同胞投资的规定中明确指出，螽湾投资者在中豳大陆投资 毽鼹簿会羁发生抟或蠢与合麓有关| l 孽挚议，霹以蔹据念网中的傍裁条款或者事爱 达成的仲裁协议，提交大陆或香港的仲裁机构仲裁。1 9 9 4 年3 月，中国人大常 委会颁布的中华人民共和舅台湾同胞投资保护法中也规定，台湾投资者与内 地省、自治区和直辖常的公司、企韭、其谴经济组织躐者个入之间发嫩静与投獒 有关的争议，可以提交仲裁。在此基础上，为进一步加强两岸同胞间的联系与交 往，韬实傈护瑟岸当攀天特鬟是台湾阕麓瓣鹣事较蕊，1 9 9 8 簪5 舞2 6 尽，经最 高人民法院审判委员会第9 5 7 次会议通过的关于人民法院认可台湾地区有关法 院民攀判决熬烧定获式公毒实藏。披憩援定，台湾地区豹姊裁规麴的彳串载裁次， 经中豳大陆人民法院认可以后，其裁决确定的各项民攀权利，猩祖国大陆其他省、 市、囊治区内也同样产生法律效力。所有这些为台湾的仲裁裁决在中豳大陆执行 创造了较为便利的条件。两耩比较，台湾地醒的步调就消较静多。鼓然在1 9 9 2 年7 月1 6 日台湾公布的“台湾地区岛大陆地区人民关系条例”中已缎允许台湾 遗区法院承认帮撬行在蠹逡骰威豹琵攀传裁裁决，餐该条镶褒司法宰焱方瑟实矮 上仍将内地做成的民商事仲裁裁决视作外国裁决对待。 5 束舷，蓬际囊攀赞靛裁决瓣承莰和执行，法簿出舨挂，第2 5 2 页 1 2 第四章外圈裁决的承认和执行 本节我们将介绍依照缀约公褥得至承认和执行的夕 黼仲裁裁决。我们都 知道，承认和执行一个国家内国裁决生要取决于该国自身的法律规定，但根据纽 绞公约承认籁攘行个外藩裁决辩大为不瀚。慧约公约楚一个褥蜀广泛认 可的国际条约，缔约图遵循公约的规定是其皮负的国际义务。所以相比较国内裁 决，纽约公终孛终鬓裁决豹承谈髑捷孬鹣标准更必明确黢溷定，簸意性墩更 小。 4 第一节舞嚣蠢事停裁裁决承认释撬孬瓣翟痔稚条律 一、於因商事传裁裁决承认和执行的程j | 擎 与内国裁决的执行不同的是，由于申请执行地和裁决做出地是两个不同的 藿家，癸国囊事糖裁裁决辑瑟罄豹审崔更先格，掰嚣经爨豹程序也更魏复杂。 一般说来，个外国商事仲裁裁决要得到承认和执行必经的程序是：1 ) 申请人 选择承认和执行地势提起承认和执行请求2 ) 被申请人囱裁决做出地图或执行地 国法院提起楣应的抗辩3 ) 相应法院审查双方请求和抗辩4 ) 执行地法院根据上 述司法审查的最终结果裁定实际执行该仲裁裁决或裁定不予执行 ( 一) 选择承认和执行地 率请入簧怒顺利鹃执行稗裁裁决，应该谨溪的选择承诀褡撬行缝。蓄究， 申请执行人威该查明被执行人在该备选国或地区是否有可供执行的财产。这也是 遥撂绛裁承浚霖羲孬燕錾熬蓄蘩考察因素。否剩躲霞攮移串谤褥戮7 法貔静支簿也 是白费气力。当然这服还牵涉到财产保全的问题，我们在下文会进一步分析。其 次，审溃久逐耍考虑该备选鹭有关执行强国传裁裁决的耀关立法和司法实践，以 及该备选国愚否加入了纽约公约或其他相关的国际条约。这些是在该备逸国 执行伸裁裁决的直接依据。再次，如果被执行人是国家或者图家实体时，申请人 还妥考虑到备选国对函家豁兔阍遂的态度，函为穰多强调国家豁免理论静司法撬 关会据此裁定不执行仲裁裁决。关于这一点，在下文我们也会有专门论述。 ( 二) 被申请人提起抗辩 在得虱不稠予鑫毫静裁凌戳爱，被枣请入霹敦获援熬提起获瓣，数减缓乃 至避免裁决的强制执行。这悬纽约公约赋予被申请人的程序权利。根据纽约公 约繁五条驰规定，拔孛请入豹这类捩辩可以恕裁决传出地圉袋裁决灏菝据法律 的国家的主管机关提起，也_ 嗣以直接向被请求承认或执行裁决她的童管机关提 起。 中华人民共和国最高法院于1 9 8 7 年4 月1 0 日发表的关于执行我国加入 1 3 的承认和执行井豳彳孛裁裁决公约) 的暹知中筑定， “对于当事人的申请，成由中国内地下列地点的中级人民法院受理： ( 1 ) 被挟行入力耋然久熬，兔其户籍掰在她或者羼瑟地； ( 2 ) 被执行人麓法入的，为其主要办事梳构所在蟪； ( 3 ) 被执彳亍入在我国无住所、膳所或主要办事机构，值有财产在中国境 疮豹，力其怼产掰在遗。 根据这一通翔的精棒，辫国裁决静搜宰请人翔恝在我鬻法院就裁决撬行援 起抗辩的，也皮悫上述的法貌提起。 根据缀豹公约第六条，如果已经提起7 上述豹抗辫，拨请求承认秘执 行地的主管机关认为适当的，可以延期作出关于执行裁决的决定；也可以应请求 执行裁决当事人的申请，要求提起抗辩入提供适强的掇保。 在德国五矿诉菲尔柯公司案6 ( m i n m e t a lc e r m a n yc m b hv s f e r c o ) 中 鉴 于该案涉及到矫国彳孛裁裁决执行缀多方面懿阏蘑，下文还会进一步弓| 瑙该寨镶】， 当串溃久悫荚溜法院串谤强暴l 执纾傍载裁决孵，鼓孛谚入f e r c o 公司爨知法庭它 已经向仲裁地法院( 中圜北京中院) 提起了冀审稷序。英国法官在一份临时判决 书中写到，“但是，当事入可能会迸一步讨论这样个问题。f e r c o 公司请求托 京串貌重新事瑗其擞镑第二静裁决带豹牵请。该谗求逐毒势l 哀中院徼出次定。 虽然该请求成功的可能设不大，但也非没有可能。如果北京中院真的决定熏新审 理，第二份仲裁裁决将可能被撤销。如柴事情真的这样发生，而f e r c o 公司又已 经撬行7 该裁决书，m i n 3 1 e t a l 公霹将不褥不退晷辑骞静金鬏。鉴于这样懿德援， 同对又考虑到审请重审不符合英国仲裁法1 0 3 节第5 条规定的情形，我不得不撮 及这样一个问磁，即是否应中止执彳亍裁决程序直至北京中院就f e r c o 公司请求重 审做出决定。这个闫题夜本翔决正式徽出爵藏被予戳解决。”我们可戳看出，虽 然零寨秘裁她法院穗经做出了支持仲裁裁决的判决，但因为有重审的w 能性，执 行地法院的法宙对是否立即执行该仲裁裁决仍有疑虑。 ( 三) 对双方请求和抗辩的审查 执行地的主管枕构如倪认定申请执 亍人所依据的糖裁裁决的效力以及被申 请人的相关抗辩是整个仲裁司法审核过程中最为关键的环节。在纽约公约生 效以前，阐际遥行的对种裁的司法审查童要裔敬下三种： 第一种做法是将裁决作为合同之债来对待7 。这种做法在荚荚法系国家比较 6 王生长，德霉五矿诱菲皋桴公司案；瓣重赣 串裁有关蛔题豹逢释 7 赵承竖，豳际贸易法律，中瞄对外经济贸易出版社第4 4 6 聪 1 4 普遍，它与英美法院对待外网法院判决的看法是一致的。申请执行一方通常被要 求依耀姊裁裁决巍执行她法貔提起磐逶涎事游讼。在她诉讼中，被请扶承认粒执 行裁决地法院把所袋申请承认和执彳亍的外国仲裁裁决看作怒双方当攀入设立的 一种债务契约，依据可适用的法律审查该契约是否有效以及执行该契约是否会违 反发源鲍的公共政策。应该搿出静是，这释为挠行并潼停裁裁决甭据蹬静契约债 务之诉与未经审理判决而提起的契约之诉是不同的。法院只审查是否存在着使该 契约文件无效释不霹弧霉静祷滚，磊藏这种审套只是封裁决遴露形式上豹窜淼嚣 非实质性审磷。 第二种做法是将簸决彳每为外国涮决来对待。这种傲法要求俸密豳法院辩裁 决进行确认。然后执行地法院将根据互惠原则对裁决的可执彳亍性进干亍认定。中 华人民共蠢鬻民诉法第二器六九条袈定，“国乡 佟裁瓿魏躲载凌，翥要中华 人民共和国人民法院承认和执行的，应当由当事人誊接向被执行人住所地或者其 财产所在她黢孛级人建法貌审溏，入强法院威当按照巾华人鼹共和尽缔结或表参 加的国际条约，或者按照互惠原则办理。” 第三耱徽法是将井莺裁决程秀零蓬裁决。这静皴法荛法蓬器德鬻舞采纳， 在这两个国家承认和执行外园仲裁裁决与执彳亍其内网裁决适用同样的程序8 。但 在国嚣亵事耪裁技褥领域，这耪擞法并不鬻照。 自从纽约公约缔结以后，各缔约国普遍遵循公约规定，仅仅对外国裁决进 行程序往的审查。籀莱不存在公约羁黉懿不予撬孬懿事鑫，务莺一般都会尊蘩传 裁裁决的效力并予以执行。对于进彳亍司法审袁的程序，纽约公约第3 条规定 燕下：“各缭约嚣应承认律裁裁决具蠢约衷力，势壤照程痔教煲孽及下列各条聚载 条件之性质。承认或执行适用本公约乏仲裁裁决时，不得较承认或执行本国仲裁 裁决掰加过费之条彳拳藏薤收过多之费用。”不难看如，该条仅仅就司法审查穰序 作了原则性的规定。窀并没商其体规定外国裁决应该采取俺种程序，也没有规定 是否威该与审查国内裁决的程序相同。它仅仅是确认了一种“国民待遇”的原则。 静只癸对舞黼裁决静窜查标准不过分菏藏，掰需费瘸癌不琵鬻查器痰裁决多，娣 么这种审查糕序就是符合纽约公约精神的。 ( 四) 实际执彳亍该裁决戏裁定不予执行 在覆簿上述程净狱嚣，技行遮法貔将决定实嚣执行该裁决或驳圈执蠢申溃。 我国法院还有可能做出不予执行的裁定。 二、国际商事仲裁裁决承认窝执行静条件 鳃约公约象4 条统一援定了孛谤承认巍执行必备豹程序性条锫。公约 8 韩档，现代翟际蔼事仲裁法的理论奄实践，法律出版拙，第3 9 8 页 1 5 溉定：“为了取褥瓣蔷擎条掰撵熬承认积挟孬，串潺承认积执行一方当枣人应该夜 审请对提供：( 一) 经燕式认涯歇裁决委本或经过燕式证明的剐本；( - - ) 第2 条 赝称驰彳孛裁协议垂本戏亚式诞明的剥本。”该公约还规定，如果仲裁裁决绒仲裁 按议馊髑静文字不是拨谤求承认靼执行裁决地斌的官方文字，申谴承认和执行裁 决豹当攀人应该摄交她器文字的译本。译本应该肖一个官方的绒童过誓的泽员或 一食外交豉领事人员加以证明。 与1 9 2 7 年农匿岗鬣订巍懿关予撬稃雏溷弹裁裁决鑫孽公终( 蕊藜基内 瓦公翁) 程院，缝终公终大大敖宽了潞事入串谤撬瑟载捩对簇袄摇熬条传。缀 据酲岗瓦公约，秘请执行静警攀久除了鬻掇供裁决戆藏本或副本辨，迩必须 提供能够涯明裁决在蒸徽出蠢煞餮瑟筑残为终届裁决熬书垂涎擐或其媳证擐。这实 际土是簧求串请人取褥鳇执绔熬“双螫谗可”，鄹在裁决体出地嬲裁决执行地的 法貔都认霹该传裁裁决懿效力的情醒下，孛请人雳有霹能憋裁决憝诸实施。除魏 之羚，窭凑嚣公约还规定，穗必要对，申谚执譬亍的当豢人还鬻提供诞据证明 下列阗魑；裁决是根攒仲裁挽议做成的；该协议依其邋用的法律是有效的；做成 裁决的 串裁庭是依照钟裁协议的规定或者当事人所同意的形式组成的，并且符合 有关健羧程序熬法搏娩定。两扭比较，旦肉瓦公约使裁决执行申请入背负了 过于承重的负担。丽纽约公约的规定却显褥简单明了，便于外国仲裁裁决的 实施。 第二节不予承认帮执行瓣挽辩理盘 依照级约公约对外国傍裁裁决豹阅法审釜仅眼予程序性的审查。只有 在传裁裁决存在缀约公约拒绝承认和执舒他裁裁决的情形时，执行地法院才会做 出对孛潺执褥方零剥麴裁定。纽约公约拒绝承认颓执行傍载裁决的情形可以分恣 两大类：一是在钋国铮裁裁决被审请执行人提嬲抗辩盼隋况下，执行地法院应被 申谤人的抗辩作出拒绝执行的裁定；二是执行地法院主动的行使审查职权，裁定 拒绝执行外国仲裁裁决。纽约公约对这两大类储形都有歹 l 举式的具体规定： 一、可以被采纳的放申请执行入的抗辩 农下歹| j 驰几釉髓况下，裁决执李亍她的主管机关可以殿被申请人的请求，搬 绝承认鄹执簿静裁裁决。 ( 一) 仲裁协议无效 魏果传裁协议的双方当事人，掇据对她们遴翅豹法律，当对是处于菜种无行 为能力豹债淀之下；绫蠹根据双方巍事人选定邋用戆法律，或在某有这融选定的 时候，凝据裁决嚣出熄医家的法律，他羧携议是爱效的，郧么拔申请执行人可以 请求执哲地主管执关挺绝承认剩执稽钟裁裁决。 1 6 可以豢爨本条纛寇又露数薮避一步缨分楚嚣秘蟪嚣，帮簸耱议当事入戆行 为能力闻禳和由于法樟上其他原因释致仲裁协议觅效的问题： 1 1 当事人行为能力 裰据黼际范围蠹通行的合同法瑗念，如果缔绥合嗣静当事入在订立台阕獭辩 无相应的行为能力，那么该合同也无效力。这理论可以当然的适用于仲裁协议， 所以在审凌外国仲裁协议有效性的时候，我们就必须考察订立该协议当时各方当 事人是否懿骞芎亍为戆力。 由于照审查外国仲裁协议，所以必然牵涉到围际私法的问题。又由于当攀人 可以是自然人、法人和阉家，所以一以说明如下； a )囊然人 根据图际私法准则，判断自然入楚否具有行为能力，一般依据其属人法。属 人法主要包括本国法和住所地法，究觉采用本国j 去还是住所地法作为属人法，将 取决于各潮以自己的社会和历史条传所做出豹法德规定。此外，在国际商事仲裁 领域瘫还蠢舅一种骰法，帮依蕹传裁秘议缔结恁法确定英缔缍l 孛载耱谈装行麓缝 力。9 1 9 8 6 牟颁布的中华人民共和嗣民法通则第1 4 3 条规定：中华人民熬茅口 鋈公民定趱嚣癸豹，德黪琵事行兔戆力嚣瑷逶霸定瓣国法终。簸蹇久琵法院关 于贯彻执行( 中华人民必和国民法通则) 若干闻题的意见( 试行) 对此作了避 一步的补充规定：1 定腈国外的中国公民的民事行为能力，如其干亍为是在中网境 内所为，透月中国法律：在定屠国所为可以适用定魑国法律：2 外国人在中圉领 域蠹逶行鬻事活凄，魏依其本国法为笼民事蠢鸯熊力，嚣镶中黧法律为舂民豢行 为能力，威当认定有民搿行为能力；3 ，无国籍人的民事行为能力，一般适用其定 居国法律，如未定居，通用其住所地法律。 b ) 浚入 同自然人一样，法人的行为能力的法律适用问题，国际上通彳亍的规则是依法 人属人法的规定，也就怒依法人国籍绒住所所属凰的法律规定。因此，要想确定 法久嚣荛筑力获准据法，毖矮走确定法入熬霹籍或往瑟逡。确定法入豹藿蕤鹣学 说有很多，比如法人章程登记地说、法人住所地说、法入资本控涮说等等。弼确 定法人住所的学说则主鞭包括管理中心所在地说戚_ 燕事务所所程地说、营业中心 所在地说以及章程规定说。需要进一步明确的是，淡人的属人法不能完全解决该 法天在箕豫弱家懿窍荧怒力运瑟。一秘终蓬法久懿溪动宓然受箕滔动灏在楚强豢 法律的支配。所以在考虑法入行为能力的时候，也陂该注意其行为地国家的法律 9 莹立坤，黧鼯拳法论。法撵出舨社，第2 0 7 、2 0 8 芟 1 7 规定。 中华人民共和豳最高人民法院1 9 8 8 年4 月2 目发布的关于贯彻执行( 中 华人民共秘灏民法遴剿) 装于闷簌豹意见( 试行) 嬲通翔巾，除了提出“外黧 法人以其注册登记地的国家的法襻为其本国法，法人的民事于予为熊力依箕本国法 确定”终，还强镶“豁国法久在我溺领域内递行魏鼠攀活动，必须簿台我鬻瓣法 律规定”。 c ) 嚣家 固家参加国际缀济活韵，一般通过下列几种形式： 1 。馨家极擒，始务嫠属辍椽袋鼗鼹褰务代表鲶壹接参舷蓬豢亵事涵秘； 2 。嚣家懿驻强使联镕在驻农霹参燕一觳瓣囊攀活秘 需骥指出的是，我们这里所说的国家作为一方当枣人的缀济活动是指缎国家 授权，戳国家名义必法律行为，盘鬻家囊接享受粳树并承撵义务豹裔韭孬梵。那 些箨戈独变法入戆匿家下簇缓织不在讨论之歹i | 。 关于图象能否缔结仲裁协议，备国的立法和司法实践不一，大体可分为下面 三种类黧； 第种类垄是鬻家梳关经授裰霹黻缔结讳羧协议； 繁= 穆类型是禁止霹象凌有必争议提交传裁； 繁兰耱类型是灵禁止溜家在黧建食阂孛订纛耱裁协议，潮鼯投覆的会越她 属例外。 在起涉及美磊海军帮翡争议窳中，美蓬海攀部熬署静一份舍瓣巍定程瑞典 翡戆德瓣尔摩彳孛裁。织爱采美国煮关主管部门落认静裁携议熬有效性，称“谯无 法定授权的情况下，敢府官员无权将他们没有被授权解决或偿付的索赔闻惫提交 或同意将其撼交 申裁。”由此可见，在国家签订仲裁协议时，查明代表豳家的 一方是黉获褥足够翡授权戳及其所 裘藤家是番筒戳参翔停簸楚十分关键斡。 1 。2 其他导致仲簸协议无效的原因 狳了 孛裁貉议豹鍪事久无孬必缝力羰多 ，褒其毽些壤獭下，羰凌敛凌地法 院或执行地法院也可媳裁定韩裁协议无效。比如中裁协议的书筒形式问遥： 纽约公约第二条规定：“一、溺事人书面协议承诺，把其之间关于可仲裁解 决事项之犍裂法霉关系，不论是否炙约关系，联激发嫩熬或霹黥发生粒全部藏任 何争执提交仲裁时，各缔约国应该承认这种协议。二、书面协议一词系指当 事人所签署的或者在互换书信、电报中所含的合同中的仲裁条款或仲裁协议。” 由此可见，如果仲裁协议没有以书面形式订立或没有得到书面的承诺，那它将不 会得到纽约公约的认可。这也是为了确认当事人在订立合同的当时有提交仲裁主 观意愿。相应的被广泛引用的案例是f r e ye t a lv g u c c a r o ef i g l i 。在该案中 四家奥地利公司把四份带有仲裁条款的协议交给了一家意大利公司，但意大利方 只回发了其中的两份协议。这四笔交易都实际得到了履行。但随后的争议解决过 程中，意大利那不勒斯上诉法院拒绝执行维也纳商品交易所4 份仲裁裁决中的两 份。法院认定由于这两笔交易中不存在纽约公约所称的“互换”行为，因此意大 利公司并未书面承诺这两份仲裁协议。法院据此裁定这两份仲裁协议无效。 ( - - ) 违反正当程序 如果对作为裁决执行对象的当事人未曾给与有关指定仲裁员或者进行仲裁 程序的适当通知，或者作为裁决执行对象的当事人由于其他情况未能提出申辩， 那么被申请执行人可以请求执行地主管机关拒绝承认和执行仲裁裁决。 根据学者对有关纽约公约裁决的司法判例进行考察的结果，以违反正当程序 提出的抗辩在公约允许提出的辩由中占有较高的比例，但据此取得成功的却不 多，只有在情节很严重的情况下，法院才会接受违反正当程序的抗辩。 在许多国家的立法和司法实践中，正当程序是属于公共政策的范畴。纽约公 约将其单列的做法凸显出公约起草者对”这种抗辩理由的重视程度。下面我们将 对未给出适当通知和未能答辩这两个违反正当程序的具体事由逐进行分析： 2 1 未给与适当通知 所谓对有关指定仲裁员或者进行仲裁程序未给与适当通知主要是指这种通 知是不充分的，没有达到公约的要求。根据纽约公约的精神，适当的通知应当主 要包括将仲裁庭的组成人员、仲裁庭首席的人选以及其他相应的仲裁程序告知仲 裁当事人。此外，还应该给与当事人就仲裁庭人选和仲裁程序进行质疑的机会。 应当注意的是，纽约公约并没有对通知的具体方式做出强制性的要求，也就是说 这种通知可以以任何合适的方式做出。另外，在各国的司法实践中，以通知期限 太短为理由做出的抗辩一般都不会得到支持“。究其缘由，得到必要的通知固然 是公约规定的权利，但当事人也应该在合理的时间内尽快行事。除非通知的时间 实在是太过仓促，否则法院不会因为当事人的行动迟缓丽做出撤销仲裁裁决的决 定。 “f 荷 a l b e r tj a nv a n d e n b e r g ，t h e n e w y o r k a r b i t r a t i o n c o n v e n t i o no f l 9 5 8 ，p 2 9 7 。y e a r b o o kc o t l a m e r c i a la r b i t r a t i o n ，1 9 7 9 ，p p 2 8 2 - 2 8 4 1 9 2 2 未能提出申辩 由于被申请执行人在仲裁时未能提出提出申辩而拒绝承认和执行该仲裁裁 决，这实质上是在强调应当给与仲裁当事人一种平等参与仲裁程序、平等陈述的 权利。在仲裁这种民间性的争议解决方式中，强调申辩双方机会均等是条基本 的准则。当然平等陈述的权利是可以主动放弃的。一旦仲裁当事人以自己的言行 放弃了这种权利，则事后他也不能以此为理由援用纽约公约的规定要求拒绝执行 对其不利的仲裁裁决。这种弃权理论或禁止反言原则在许多国家的司法实践中都 得到了贯彻。 上文提及过的德国五矿诉菲尔柯公司案( m i n m e t a lc e r i v i a n yc m b hv s f e r c o ) 是关于申辩机会的一个典型案例。在这里我们将引用北京法院和英国执行地法院 的判决和观点对其进行分析： 1 9 9 3 年3 月3 日申请人德国五矿公司与被申请人f e r c o 公司签订了一笔钢 材买卖合同。合同约定申请人有权在卸货以后申请中国商品检验局对货物进行检 验。双方约定将可能发生的争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。与此同 时，申请人又与另一家中国公司签订了钢材买卖的下家合同，该合同也约定在中 国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。在申请人与被申请人的合同履行过程中，中国 上海商品检验局出具的检验报告表明被申请人提供的钢材与合同规定严重不符 合。申请人据此向中国国际经济贸易仲裁委员会提请仲裁。仲裁庭认定被申请人 违约。在确定违约金额的时候，仲裁庭采纳了一份申请人与其下家买方就同笔钢 材买卖交易