（诉讼法学专业论文）论法官的刑事自由裁量权.pdf

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第三部分，分析了行使刑事自由裁量权应遵循的原则。从刑事实体法的罪刑法定原 贝, l l n 刑事诉讼法中的程序正义原则、司法独立原则、区别对待原则一一作了介绍。 第四部分，针对目前我国法官在行使刑事自由裁量权时存在的问题提出了自己的一 些具体建议。从完善刑事法律规范、建立科学的证据规则，保障被告人的辩护权、加强 刑事判决书的说理部分、提高法官素质五个方面着手对刑事自由裁量权进行规制。 关键词：法官； 刑事自由裁量权；规制 论法官的刑事自由裁量权 n o r m s ，d u et ot h eg e n e r a lt e r m so fc r i m i n a ll a w , t h ep r o v i s i o n s r e l a t i v et o d e t e r m i n ep u n i s h m e n t ，t h ee x i s t e n c eo fc r i m i n a ld i s c r e t i o ni s i n e v i t a b l e t h e j u d g e s c r i m i n a ld i s c r e t i o ni st h ep o w e ro fa p p r o p r i a t ed e c i s i o n m a k i n g a c c o r d i n gt os p e c i f i cf a c t sw i t h i nt h el a w i no r d e rt oa c h i e v es o c i a lf a i m e s sa n d j u s t i c e w h e nt h e r ei sn op r o v i s i o ni nt h el a w o rt h el a wi sf l a w e di nt h ec r i m i n a l t r i a l ，t h i sd i s c r e t i o ne x i s t s t h a tj u d g e se x e r c i s ed i s c r e t i o ni nc r i m i n a lh e l p s o v e r c o m ec r i m i n a ls t a t u t e sd e f i c i e n c i e s ，p r o m o t el e g a ld e v e l o p m e n t ，a n d m a i n t a i nt h ec a s ei u s f i c e t h es o c i a l i s tr u l eo fl a wi sg r a d u a l l yp e r f e c ti no u r c o u n t r yt o d a y t h ei s s u eo fi u d g e sc r i m i n a ld i s c r e t i o na b s t r a c t sm o r e a n dm o r e a t t e n t i o n a st h ec r i m i n a ll a wr e f l e c t st h ec o e r c i v ep o w e ro f t h es t a t et om a i n t a i n s o c i a lr e l a t i o n s i nt e r m so ft h ec r i m i n a ll a ws t a t u t o r yr e q u i r e m e n t s ，o u rl a w d o e sn o te x p r e s s l yp e r m i tj u d g e st oh a v et h ec r i m i n a ld i s c r e t i o n ，b u ti nf a c to u r j u d g e si nt h ec r i m i n a lc a s ep r o c e e d i n g sh a v e b r o a dd i s c r e t i o n h o w e v e r , t h el a c k o ft h e o r e t i c a l u n d e r s t a n d i n g a n de f f e c t i v es y s t e mo fr e g u l a t i o n ，c r i m i n a l d i s c r e t i o ni su n l a w f u la n du n r e a s o n a b l ef o rav e r ys e r i o u sp r o b l e m ，l e a d i n gt o i u d i c i a lc o r r u p t i o na n dj u d i c i a la r b i t r a r i n e s so f t h ea u t h o r i t ya n di m p a r t i a l i t yo f i u s t i c ea r ev e r ys e r i o u si n d e e d i nv i e wo ft h i s ，t h ep a p e rf o c u s e s o nt h ec r i m i n a l d i s c r e t i o no ft h er e g u l a t i o np r o b l e m t h i sa r t i c l ei n c l u d e st h ef o l l o w i n gf o u ra s p e c t s ： t h ef i r s tp a r tm a k e sab r i e fi n t r o d u c t i o na b o u tt h eb a s i ct h e o r yo ft h e c r i m i n a ld i s c r e t i o n f r o mt h ed e v e l o p m e n tp r o c e s so ft h ed i s c r e t i o n ，id r a wt h e c o n c e p to fd i s c r e t i o ni nm o d e mc o m m u n i t yo fn a t i o n s t h e nt h ec o n c e p to f d i s c r e t i o nd e r i v e sf r o mt h ec o n c e p to fc r i m i n a ld i s c r e t i o n ，a n do u t l i n e s t h e s p e c i f i cf e a t u r e s t h es e c o n dp a r ta n a l y z e st h eb a s eo fe x i s t e n c ea n dv a l u eo fc r i m i n a l 论法官的刑事自由裁量权 d i s c r e t i o n f r o mt h eb a s i so fu n i v e r s a lj u r i s p r u d e n c et ot h es p e c i f i cb a s i so f c r i m i n a l l a w , i td e m o n s t r a t e st h en e c e s s i t yo fe x i s t e n c eo fc r i m i n a ld i s c r e t i o n ， a n dt h e nc o n f i r m e di t ss i g n i f i c a n c ei nc r i m i n a lt r i a l s t h et h i r dp a r ti sa b o u tt h ep r i n c i p l e sf o l l o w e db yt h ej u d g e sw h e nt h e y e x e r c i s et h ec r i m i n a ld i s c r e t i o n f r o mt h ep r i n c i p l eo fl e g a l i t yo ft h es u b s t a n t i v e c r i m i n a ll a w , t ot h ep r i n c i p l e so ft h ec o d eo fc r i m i n a lp r o c e d u r es u c ha st h e p r o c e s sj u s t i c e ，j u d i c i a li n d e p e n d e n c e ，d i s t i n c t i o n ，t h i s a r t i c l em a k e sa i n t r o d u c t i o n t h ef o u r t hp a r t ，f o rt h ec u r r e n tp r o b l e m so fo u rc r i m i n a ld i s c r e t i o n ，p u t s f o r w a r ds o m es p e c i f i cp r o p o s a l s i m p r o v et h ec r i m i n a ll a w , e s t a b l i s hs c i e n t i f i c r u l e so fe v i d e n c e ，p r o t e c tt h ea c c u s e r sr i g h tt od e f e n s e ，e n h a n c et h er e a s o n i n g p a r to ft h ec r i m i n a lv e r d i c ta n di m p r o v et h eq u a l i t y , t h ef i v ea s p e c t so ft h e c r i m i n a ld i s c r e t i o nr e g u l a t ej u d g e s c r i m i n a ld i s c r e t i o n k e yw o r d s ：j u d g e ；c r i m i n a ld i s c r e t i o n ；r e g u l a t i o n 第二章法官刑事自由裁量权存在的基础及存在的价值分析9 2 1 法官刑事自由裁量权存在的基础9 2 1 1 法理学基础9 2 1 2 刑法学基础1 0 2 2 法官刑事自由裁量权的价值1 2 2 2 1 有利于维护刑法的稳定性1 2 2 2 2 有利于实现案件的个别正义1 3 2 2 3 有利于法官职业化的形成1 3 第三章法官行使刑事自由裁量权应遵循的原则1 5 3 1 罪刑法定原则1 5 3 1 1 罪刑法定原则与自由裁量权的关系1 5 3 1 - 2 罪刑法定原则的具体内容1 6 3 2 程序公正原则1 7 3 2 1 程序正义的意义1 7 3 2 2 法官贯彻程序公正原则的内容1 7 3 3 司法独立原则1 9 3 4 区别对待原则2 0 第四章我国法官在行使刑事自由裁量权时存在的问题及其规制2 3 4 1 我国法官行使刑事自由裁量权的现状分析2 3 4 1 1 司法不独立导致权力行使的“不自由 2 3 4 1 2 法官行使自由裁量权的“超自由”2 4 4 1 3 法官“有罪推定”倾向2 5 4 2 对法官刑事自由裁量权的合理规制2 7 4 2 1 完善刑事法律规范2 7 1 3 3 4 5 6 论法官的刑事自由裁量权 4 2 2 制定科学严密的刑事证据规则2 9 4 2 3 保障被告人的辩护权3 1 4 2 4 加强刑事判决书的说理部分3 2 4 2 5 提高法官素质3 3 结语3 5 参考文献3 7 致谢3 9 攻读学位期间发表的学术论文目录4 1 抽象型、模糊性，滞 后性等等，而社会生活是于变万化、纷繁复杂的，这两者之间的矛盾，使得法官在审判 过程中，不得不依据自己的良心正义进行自由裁量，从而使案件真正符合社会的公平正 义。因此自由裁量权是法官审判权的固有内容之一，从某种程度上说，法官能否正确运 用裁量权，对能否保障审判公正与效率起着关键性作用。 作为法官的裁量权之一的刑事自由裁量权，更是涉及到公民的生命和民主自由权 利，在我们建设社会主义法治国家的今天，合理恰当地行使这一权力，是克服刑法局限 性，实现个别正义、保障人权的重要手段。在我国，由于刑法体现国家强制力对社会关 系的维护，出于刑法法定性的要求，我国并没有对刑事自由裁量权明文规定，但法官在 审理刑事案件的过程中刑事自由裁量权却是客观存在的。学术界对于这一问题的研究还 很不系统，其中对自由裁量权的概念、法律特征、法理基础等学术界也没有定论，相关 的学术文章涉猎范围也很窄，主要针对刑事自由裁量权的某一个方面。而司法实践中， 任何权力存在的地方必然有权力的滥用，由于法制的不健全、不完善，我国法官在事实 上握有更大的刑事自由裁量权，他们在悄悄地行使这一权力，范围极广，并且由于不受 限制，甚至还处于一种失控状态，滥用自由裁量权的现象十分普遍、突出，导致了当今 的司法腐败问题。随着中国社会的发展和法治的进步完善，完善法官的刑事自由裁量权， 对于指导刑事司法实践，真正实现刑法惩罚犯罪、保障人权的目的具有重大的意义。 在肯定法官刑事自由裁量权的基础上，又要对这一权力进行合理的规制与约束，才 能保证法官的审判权真正为社会的公平正义所服务，真正实现惩罚犯罪与保障人权的双 重目的。 论法官的刑事自由裁量权 2 第一章法官刑事自由裁量权的基本理论 第一章法官刑事自由裁量权的基本理论 法官自由裁量权是法官在审理案件过程中酌情自主做出决定的权力，包括刑事自由 裁量权、民事自由裁量权、行政自由裁量权。本文欲研究刑事自由裁量权，首先需对自 由裁量权有所了解。 1 1 自由裁量权的产生 刑事自由裁量权随着人类法律文明的进步，大致经历了一个从绝对的自由裁量到绝 对的严格规则，最后发展到相对的自由裁量的演进过程。 自由裁量权，顾名思义就是法官自主作出决定的权力。然而法律意义上的自由裁量 权并不是随着法的出现而诞生的。在奴隶社会、封建社会中，不论西方国家还是东方国 家，虽然有法，但却是君主专制统治的人治国家，所以裁判者对刑事案件的裁判自由都 是绝对的，在司法中实行的是法官擅断，依个人喜好及审判者的水平决定结果，掌握人 之有罪无罪及其生杀大权。这种不受约束，完全以自己主观意愿就妄下结论的擅判，是 谈不上司法的自由裁量权的，只是任意裁权。任意裁权使人民的人身、财产安全处于不 确定的状态，造成社会秩序的混乱不安，导致无数的冤假错案。所以在人治社会是谈不 上本文所讲的法官自由裁量权的。 到了十七世纪，随着启蒙运动的兴起，西方国家启蒙思想家对封建的弊端进行猛烈 抨击，提出了“人权”、“平等 、“博爱 等人权思想，并随着资产阶级革命产生了契约 自由、所有权神圣不可侵犯等法律原则，人类由此进入法治社会。但是由于西方国家初 期立法遵循绝对的法定主义，要求法官只能严格按照法律条文进行机械裁判，即“当一 部法律业已厘定，就应逐字遵守，法官的唯一使命就是判定公民的行为是否符合成文法 律 ，否定法官的主观能动性，因而在此期间法官无任何自由裁量权。 十八世纪中后期以后，随着工业革命的兴起，社会政治、经济、文化等各方面发生 了巨大变化，僵硬的法律并不能涵盖日益丰富多彩的社会生活，因而法官不得不在司法 过程中创造性地解释和补充法律，立法中也出现了许多原则性的条文，以供法官在司法 过程中根据案件具体情况加以灵活运用，由此绝对严格的法定主义日渐式微，由此严格 意义上的法官自由裁量权丌始出现。 当今社会，为了实现个案公平正义之目标而赋予法官一定的自由裁量权，乃是世界 各国的普遍做法，也是符合人们的心理习惯和一国法制的内在逻辑要求。这种观念体现 了法律在实现社会正义基础上，能够对个体利益予以兼顾，防止假以维护制度公正之名 义，而随意侵害个体的合法权益。因此，法官享有一定的自由裁量权乃是为了实现不同利 3 论法官的刑事自由裁量权 益之间的衡平所必需。 1 2 国内外学者对自由裁量权的界定 国内外学术界，各国学者们从不同的角度、依据不同的标准对法官自由裁量权作出 了不同的界定。 自由裁量权在实行判例法的英美法系国家的审判实践中被普遍使用，甚至被当成是 司法独立、体现司法公正的一种象征而加以宣传。 1 、英国牛津法律大辞典中认为，“所谓自由裁量权，指( 法官) 酌情做出决定的 权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确和合理的。法律常常授予法官 以权力或责任，使其在某种情况下可以行使法官自由裁量权。有时是根据情势所需，有 时则仅仅是在规定的限度内行使之。n 1 2 、美国法律辞典中的概念。自由裁量权指官员所拥有的基于自己的判断而行事 的权力。自由裁量权给予官员某些决策方面的选择，但这种选择并非漫无边际。实际上， 自由裁量权通常要受到某些规则和原则的限制，而且不能被独断地行使。 3 、布莱克法律辞典中的概念。法官自由裁量亦称司法自由裁量，是指法官或法 庭对法律规则或原则的界限予以厘定。 4 、英国大法官科克关于自由裁量权的概念。自由裁量权意味着，根据合理和公正 的原则做某事，而不是根据个人的意见做某事；根据法律做某事，而不是根据个人 好恶做某事，即其不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力，而应是法定的、有一 定之规的权力。 我国学者对自由裁量权的定义也很多。法官自由裁量权是“在法律没有规定或是规 定有缺陷时，法官根据法律赋予的职权，在有限范围内按照公正原则处理案件的权力。 乜1 所谓的自由裁量权，是指当没有法律规定或法律条文规定得不够明确、又没有直接对 应判例可以遵循时，裁判人员可以根据案件本身的事实和证据，依据职权对案件做出符 合法律原则、精神和法理的公平、正义、灵活裁量的权力。口1 自由裁量权，指由于在审 理案件中，缺乏明确的法律法规、司法解释及其相关的法律原则、审判思路、有关政策 等裁判依据，而要求法官直接面对证据，通过其在法庭上的所见所闻，结合其自身的审 判经验和生活阅历，形成对作为判决基础的事实的确认，酌情对案件做出裁判的情形。 从以上的论述可以看出，虽然国内外学者对自由裁量权的定义在表述上有所不同， 。引自北京市高级人民法院关于民商事上诉案件改判和发回重审的若干问题意见( 试行) ，该意见于2 0 0 2 年1 2 月9 臼经北京市商级人民法院审判委员会第2 7 次会议讨论通过。 4 第一章法官刑事自由裁量权的基本理论 但其实质内涵大致相同，都认为是在具体司法实践中，法官为维护公平正义，所享有的 自主解释法律、酌情作出决定的权力。对自由的范围，两大法系则因法哲学观点的不同 而有所迥异。大陆法系站在理性主义的立场上，认为人类凭借其智慧与理性能制定出一 套总结过去、指导现在、预测未来的法律体系，法官作为法律的执行者，其自裁量权应 受到极大的限制。而英美法系则不相信依据人类理性可制定完备无缺的法典，而是强调 法官在司法实践中的能动地位，法官可以极大地行使自裁量权。 综合上述中外学者对自由裁量权的表述，笔者结合自己的理解，对自由裁量权下个 定义。自由裁量权是法官在法律没有规定或法律条文规定比较抽象的情况下，根据合理、 公正的原则，按照自己内心的良心、正义，在斟酌案件事实和现有证据的基础上，酌情 对争议案件做出处理的权力。 1 3 法官刑事自由裁量权的概念 明确了法官的自由裁量权，刑事自由裁量权就不言而喻了，但刑法基于其严格性与 国家强制性，以及刑罚的不可补救性，刑事自由裁量权具有比其它自由裁量权更严格的 限制。由于我国刑罚标准实行相对法定刑，刑法条文不能机械地适用于具体情况，所以 法官在适用刑法时必须适用自由裁量权，但不论法官如何进行判断，都必须在刑罚标准 幅度内判断。对于刑事自由裁量权的定义也必须体现这种严格性。：多 在我国刑事法学界，目前主要有以下几种观点： 1 、法官自由裁量的权力是法律赋予法官的审判中所固有的。法官自由裁量意见的 产生以及自由裁量权的具体运用，离不开案件事实和控辩双方的意见，甚至社会舆论也 对案件审判结果产生影响。但它必须建立在对检察官的公诉意见、案件事实、证据、被 告方的辩护意见的斟酌与判断之上。n 1 这一概念指出了刑事诉讼中法官自由裁量并不是 随心所欲，而是限定在一定的范围内。 2 、法官刑事自由裁量权的本质是一种国家刑罚适用权，即由法院代表国家，在刑 法规定的量刑幅度内行使裁量刑罚的权力，也就是量刑权。瞄1 这种观点将自由裁量权定 位在量刑的自由上，即量刑自由权，而且认为这是刑事自由裁量中的重点，忽略了法官 在刑事审判中对程序选择、证据运用、案件事实认定等方面的自由裁量，体现出一定的 局限性与片面性。 3 、法官( 刑事) 自由裁量权，是指法官在审理刑事案件时，在正义、公平、正确、 合理的价值目标指导下，由其审判职能和中立诉讼地位所决定，结合控辩双方举证、质 证情况和控辩意见，对审查判断证据、认定案件事实、适用实体法与程序法律过程中的 各种情况拥有的酌定处理权力。阳1 这一概念从刑事审判的角度对法官的自由裁量权进行 5 论法官的刑事自由裁量权 了界定，论述了法官在刑事诉讼中自由裁量权行使的原则、范围及特点。 上述几种观点立足于某一个角度对法官刑事自由裁量权进行界定，都有其一定的局 限性。笔者试着结合个人的理论与实践，对法官刑事自由裁量权作一个粗浅的描述。笔 者认为，在我国，法官的刑事自由裁量权，是指法官在刑事审判过程中，为确保刑事司 法公平、正义目标的最大实现，严格依照程序法和实体法，在法律授权范围内，对诉讼 中出现的有关事实认定和法律适用中的疑难问题，酌情自主处理的司法权力。这种权力 的行使必须严格遵循“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚 的原则，它的行使 不能背离刑法的目的，且只能发生在法官履行审判职能的司法行为当中。 1 4 法官刑事自由裁量权的特征 从上述对法官刑事自由裁量权的定义中，我们可以归纳出其具有以下几个特征： 1 、权力主体的特定性。法官刑事自由裁量权只能由法官来行使，这是由法官独立 性与中立性的诉讼地位所决定的。所谓独立性是指法官在行使司法权时只服从法律，不 受任何行政机关、社会团体和个人的干涉。该原则已为我国宪法第1 2 6 条所确认。所 谓中立性，是指法官对于法律实施过程中所发生的各种主体之间的纠纷，以中立的身份 和地位，依公正、科学的司法程序，居中加以解决。他既不加入纠纷任何一方当事人， 也不会主动介入纠纷之中。司法权中立性虽没有在宪法或其他法律中明确规定，但在刑 事诉讼法中第6 条规定了人民法院审理案件，以事实为依据，以法律为准绳。留这就表 明法官处于中立的地位与角色，依事实与法律来裁判，除此之外没别的选择。 法官的中立性是以独立性为前提的。在独立性的保障下，法官中立地行使刑事自由 裁量权，排除外来意志的干扰，独立自主地在法律框架内依照自己的公平正义观对案件 有关情况作出自己的判断与裁决，在其心中，不唯上，不唯权，只唯法律与公平、正义， 同等对待控辩双方，只有这样基础上的裁量，才可称得上是真j 下的裁量自由。所以法官 裁量的“自由 以法官独立为前提，如果法官在审判活动中有完全的独立性，这种裁量 自由及其幅度就会在理性的基础上发挥到极致，案件裁判结果也能将法律的公平、正义 精神体现到最佳状态。 2 、刑事自由裁量权存在于整个刑事审判过程中。从立案受理到最后作出判决，从 认定事实到适用法律，都有法官自由裁量的可能性。例如，在证据的收集上，法官对是 否收集某一证据，如是否勘查检验现场等，可自行酌定；又如在证据有无证明力及其大 小的判断上，我国并不是证据法定主义，而法官有很大的裁量权。在具体定罪量刑时， 宪法第1 2 6 条明确规定：“人民法院依照法律独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。” 圆刑事诉讼法第6 条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须依靠群众，必须以事实为根 据，以法律为准绳。对于一切公民，住适用法律上一律平等，在法律面前，不允许有任何特权。” 6 第一章法官刑事自由裁量权的基本理论 根据案件事实应如何定性，以及在法定量刑幅度内如何确定刑罚，法官均有权酌定。当 然，对于不同的案件，法官刑事裁量权存在的范围与空间是不同的。有的案件可能从立 案到判决的整个过程中，都需要有法官的裁量权，而有的案件可能只需要在某一方面有 法官的自由裁量权。但不管是复杂案件还是简单案件，法官的自由裁量权在审理中都是 普遍存在的。 3 、自由的有限性。有自由必有限制，不受约束的自由是不存在的。法官的刑事自 由裁量权是实现司法公正必不可少的因素，但是作为一种权力，这种自由并不是漫无边 际的，它是有界限的。首先，法官行使刑事自由裁量权，是依法履行审判职责的行为， 理应遵守法律法规，不可以恣意妄为。这种限制主要表现为应严格遵守刑法分则规定的 法定刑，不能任意超出法定刑幅度选择更重或更轻的刑罚，同时遵守总则关于量刑情节 的各项规定。其次，公平与正义是司法的永恒主题，作为公平正义化身的法官在行使任 何权力包括刑事自由裁量权时，要在综合考虑具体案情、公共政策、立法目的、法律精 神、主流价值观念等因素的基础上，权衡各种利益，作出符合时代公平正义要求的判决。 最后，有权必有责。刑事自由裁量权是在一定的刑事审判监督控制下的审判权，是法官 司法过程中的一项职责，法官在享有权力的同时要承担责任。因此，法官刑事自由裁量 权并非是一种无约束、无边际、无条件的权力。正如一位西方法律界人士指出：“一个 法官绝不可以改变法律物的组织材料，但是他可以，也应该把皱折熨平。” 7 论法官的刑事白由裁量权 8 第二章法官刑事自由裁量权存在的基础及存在的价值分析 第二章法官刑事自由裁量权存在的基础及存在的价值分析 2 - 1 法官刑事自由裁量权存在的基础 2 1 1 法理学基础 法律以其特有的规范作用与社会作用对社会生活发生着深刻的影响，是当代社会经 济、政治、文化发展和社会和谐必不可少的因素，我们必须充分重视和认识法的作用， 但“徒法不足以自行 ，我们也要正视法的局限性，从而加以弥补。 在法律适用过程中，正是由于法的局限性，当然刑事法律也不例外，这就决定了法 官在审判过程中必须享有和行使自由裁量权。我们认为法律规则本身的局限性是法官自 由裁量权普遍存在基础，可以概括为以下几点： ( 1 ) 法的滞后性 。 任何一部法律都是特定社会历史条件下的产物，是对特定时期法律现象进行概括总 结之后形成的意识形态产物，是对过去经验的抽象，所以立法者在立法时对立法之后社 会中可能出现的各种行为的认识是有限的，甚至有些事物在立法时可能根本不存在，而 是在立法后才产生的，立法者更是难以预见。因此任何一部法律从其公布之时起就已经 落后于时代了。美国大法官霍姆斯曾说过：“我们在处理像美国宪法中规定的这些文字 时，必须认识到，现实生活是流变的，即使是最伟大的制宪者也无法完全预见到这种变 化。对于他们来说，能够认识到并且希望他们已经创立了一种机制就足够了摆在我 们面前的案子应该结合我们的生活经历，而不是仅仅根据1 0 0 年前先人所说的那样去理 解。”h 1 面对千变万化的社会生活，法律又不能频繁变动，更不能朝令夕改，否则就会失 去其权威性和严肃性。法律与社会生活之间的不同步性是任何一个国家，任何一个时代 都不可避免的，面对这种差距，只有依赖于法官在司法实践中，根据立法目的、立法精 神、社会主流价值观等行使自由裁量权，灵活地处理每个具体的案件。 ( 2 ) 法的抽象性 法律是由立法者对各种法律现象和法律事实概括，抽象出他们的共同特征而形成的 一般的、普遍性的规则，没有任何一部法律或是法典可以涵盖社会生活之全部，法律也 没有必要具体到社会生活的每一个方面。立法者只是提供一般正义的规则或原则；对于 个别正义，“法律绝不可能发布一种既能约束所有人，又对每一个人都真正最有利的命 令，法律在任何时候都不可能完全准确地给社会的每一个成员作出何谓善德、何谓正确 的规定。川羽法律规则的高度抽象性与概括性使法官在面对纷繁复杂的、具体的社会现象 时，不能将每一法条机械地适用于每一个具体的个案，而得出一律的判决，否则就脱离 9 论法官的刑事自由裁簧权 了法律的正义要求。这就要求法官运用专业知识，根据内心良知和专业思维，在抽象的 法律规则、原则与具体的案件之间找到最佳的结合点，依法酌情作出裁判，从而最大限 度地实现法律下的个案公正。 ( 3 ) 法律语言的模糊性 语言是表达事物的符号，然而任何一种语言都无法微妙到足以反映生活中的每一具 体事务。通常情况下，我们必须结合具体的语境来理解其特定的含义，有时，由于人们 知识结构、观点立场的不同，对同一词语也会“仁者见仁、智者见智”。同样，立法者 在制定法律时，为了涵盖尽可能多的社会关系，不得不求助于模糊法律语言。首先由于 法律调整对象即社会关系的不稳定性，在特定时空下制定出来的规则要调整未来发生 的社会关系，这对于立法者来说有点苛刻，所以他们需要借助弹性的法律语言来包括所 有可能发生的情况。m 另外，中华文化博大精深，其语言丰富多彩，一字多音、一词多 义随处可见，词语本身的模糊性决定了法律语言的不确定性。法官在处理案件时，要依 据这些模糊的法律语言作出符合具体案情的裁判，不可避免地会在自己法律知识的指导 下对相应语言作出自己的判断与选择，这就是自由裁量权。 正是由于法律本身固有的上述局限性，任何一部伟大的法律都必须发挥其实施者的 主观能动性，方可用以治理社会。法官的自由裁量权便是其中应有内容。经过长期的探 索与实践，现在各国已普遍承认法官在遵守既定法律规则的基础上享有根据案情酌情裁 决的权力。 2 1 2 刑法学基础 ( 1 ) 刑事实体法的局限性 刑法作为国家的基本法律，是其他部门法的保障，其所调整的社会关系涉及社会生 活的各个领域，别的任何一个部门法的社会关系的发展变化最后都有可能用刑法来评 价。所以刑法作为一个国家的主要法律部门，出于权利的保障和安定性的考虑，要求其 具有高度的稳定性，这就决定了刑法以类型化的特点厘定下来，赋予了刑事法官灵活操 作的空间，而该空间正是法官行使自由裁量权的合法区域。n 川主要有以下几方面： 第一、刑法中空白罪状的规定留下了自由裁量的余地。在刑法理论上，通常根据条 文对罪状表述方式的不同，将罪状分为叙明罪状、简单罪状、引证罪状与空白罪状。其 中，空白罪状指条文不直接具体规定某一犯罪构成的特征，但指明确定该罪构成特征需 要参照的其他法律、法规的规定。例如刑法第3 4 4 条关于非法采伐、毁坏国家重点 保护植物罪的规定，“违反国家规定，非法采伐、毁坏珍贵树木的或者国家重点保护的 。简单罪状是指小详细描述某罪的构成特征，而指规定该罪的名称。叙明罪状是指在分则条文中详细描述某罪的构成 特征。引证罪状足指引用刑法分则的其他条款，来说明某罪的特征。 l o 的价值分析 其他植物的，处3 年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三 年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”该条款仅指明了是违反国家规定的行为，没有 直接具体描述该罪的特征，对于这类犯罪的认定就几乎取决于法官对相关经济行政法规 的理解，因而具有一定的主观性。 第二、刑法的概括性规定留下了自由裁量的余地。为了贯彻罪刑法定原则，我国刑 法应当具体明确，从而增强公民的预测性，减少法官的自由性，但受制于人类语言表述 能力与条文篇幅的有限性，刑法中存有许多概括性规定，例如刑法中最常见的“情节 严重，寥寥数字却关系到犯罪嫌疑人罪与非罪、罪轻与罪重的问题，然而至于何为“情 节严重 ，因具体案情的不同，刑法无法确定一个具体标准，这完全有赖于法官结合犯 罪的手段、危害结果、犯罪的时间地点等因素综合判断。刑法中还有许多类似的原则性 规定，这些规定的操作过程就是法官自由裁量权的行使过程。 第三、量刑情节的规定留下了自由裁量的余地。以刑法有无明文规定为标准，可以 将刑罚裁量情节分为法定量刑情节和酌定量刑情节。法定情节是指刑法明文规定在量刑 时必须予以考虑的情节。从表面看，这是对法官的义务，必须遵守。然而，法定情节中 有一种授权性量刑情节( , - - f 以型情节) ，它是指刑法对其功能做了授权性的规定，审判 机关在量刑时可以根据案件具体情况选择适用的情节。例如刑法第6 7 条：“对于自乞 首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。 所以对于? 。 自首犯，能否得到从宽处理，刑法没有硬性规定，而交由法官自由裁量。酌定量刑情节 是指刑法未作明文规定，司法机关和理论工作者根据刑事立法精神和有关刑事政策，由 人民法院在审判实践中总结出来的，在量刑时需要酌情考虑的情节。对于这类量刑情节， 没有法律的强制规定，完全由法官综合考虑。 第四、相对确定法定刑留下了自由裁量的余地。我国绝大多数罪名实行相对确定法 定刑，即分则对某种罪规定一定的刑种和刑度，有法定的最高刑和最低刑。这种相对确 定的法定刑的形式，既规定了统一的量刑标准，有明确的限度，又给与审判人员一定的 刑罚裁量权，具有灵活性。例如，刑法第2 6 4 条关于盗窃罪的规定：“盗窃公私财物， 数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金 这一规定，法官不仅可以在有期徒刑的刑期范围内酌情判决，还可以在徒刑、管制与拘 役三个刑种之间选择，同时还可在主刑与附加刑之间选择。刑法中的这些选择性规定， 为法官行使自由裁量权留下了极大的余地，只要在法律规定的范围内，法官有酌情选择 适用的权力。 ( 2 ) 宽严相济的刑事政策的需要 1 1 论法官的刑事自由裁量权 为了更好地实现惩罚犯罪与保障人权的目的，各国都开始重视对犯罪者的人性关 怀，不再是以前的一味严惩，我国在2 0 0 5 年的中央政治局常委会上首次提出“宽严相 济”的刑事政策。所谓宽严相济是指针对犯罪者的不同情况，该宽则宽、该严则严，宽 严结合，使刑罚的轻重与其社会危害性、人身危险性相适应，从而有效地惩罚与预防犯 罪。立法者在制定刑法时，就以罪刑相当为原则，对各类犯罪行为规定了相应的罪状和 法定刑，力求重罪重判、轻罪轻判。法律的这种普遍性规定，就每个具体犯罪做了统一 的规定，一般情况下，能够大致实现宽严相济。然而现实中的案件往往是复杂多样的， 若严格按照法律，则对所有同种犯罪得出的结果可能几近统一，没有差异性，那么宽严 相济就无从体现。这就需要法官在宽严相济刑事司法政策指导下运用自由裁量权，综合 考虑犯罪的社会危害性、犯罪人的人身危险性和主观恶性以及案件的社会影响，具体情 况具体分析，依法处理。对于社会影响恶劣的重大犯罪，应当采取严格的刑罚措施。具 体来说，就是对危害国家安全、恐怖主义、有组织犯罪等依法从严惩处。对于轻罪和未 成年人犯罪案件，应当尽可能实现非犯罪化、非刑罚化、非监禁化。总之，宽严相济的 刑事政策要在司法实践中切实发挥作用，必须赋予法官以一定的自由裁量权，才能做出 符合实体正义的判决。 2 2 法官刑事自由裁量权的价值 所谓“徒法不足以自行 ，任何一部完美的法律必须借助于人的实施才能产生应有 的效果，否则只能是一纸空文。而成文法的局限性，又需要法官适当发挥主观能动性， 行使自由裁量权，才能实现每个案件公正合理的解决。这正是法官刑事自由裁量权的意 义所在。 2 2 1 有利于维护刑法的稳定性 作为调整人类社会关系的法律，为了增强公民对它的可预测性，维护其至高无上的 权威，一经制定出来以后，便不能朝令夕改，否则公民对其行为的可预测性将会大大降 低，守法的自觉性也会日渐丧失，最终法律的权威就无法树立。刑法由于涉及到公民的 人身财产权利，更是要保持稳定性，这是刑法安全价值的体现。n 妇然而，社会生活是不 断发展的，新型犯罪行为不断涌现，相应地作为惩罚犯罪的刑法也要适应这一变化，僵 硬不变的法律最终会失去生命力。这样在刑法的稳定性与现实的可变性之间，需要找到 两者的结合点，这就是法官的自由裁量权。把填补两者空白的权力交由法官来行使，让 法官在刑法基本原则、刑法精神的指导下，将抽象的刑法规范适用于具体的案件，使刑 法与社会同步发展，这对于维护刑法的稳定性，保证其灵活性具有重要的意义。 1 2 础及存在的价值分析 2 2 2 有利于实现案件的个别正义 在现代民主法治社会，正义是人们追求的核心价值。正义有一般正义与个别正义之 分。前者是指使所有人各得其所，后者指使具体的个别人得其所得。成文法典是针对不 特定的一般人制定的行为规范，它所体现的是适合于抽象主体的形式正义，然而将它整 齐划一地用于处理具体案件，并不是总能得到正义的结果。有时“死板地执行法律常常 有悖于正义的目的，我们原则要想在任何长期内得到人民的尊重，就得在实施上具有伸 缩性，因为他们将会遇到各不相同的局面。如果我们执行法律时一成不变，我们就要陷 入进退维谷之中，有时候会造成非常不公平的现象。”n 2 1 刑法所规定的罪责刑相适应原 则，就是要根据行为的社会危害性程度和人身危险性的大小，将抽象的刑法规范适用于 具体的案件，对个案作区别对待，这样才能将刑法所表述的一般正义转化为个别正义。 而这一个别正义就存在于法官心中，是法官根据自己的世界观、人生观、价值观所形成 的j 下义观念。也就是说，法官通过行使自由裁量权实现个别正义，如果没有法官的自由 裁量行为，任何成文法典中的正义都将只是一纸口头宣告。 2 2 3 有利于法官职业化的形成 法官职业化，要求法官作为专门行使审判权的司法主体，要具备丰富的专业知识， 熟练的办案技能，良好的职业道德和崇高的社会地位。随着我国司法改革的深入进行，0 加强法官队伍建设，促进法官职业化已经被提上了议事日程。其中法官能够合理自主地 运用自由裁量权裁判案件就是职业化的重要标志之一。在刑法领域内，恰当地寻求罪刑 法定原则与法官自由裁量权之间的平衡点，妥善地处理各类刑事案件，使控辩双方和社 会大众都获得满意的结果，从而既实现对犯罪人的惩罚与教育改造功能，对被害人的安 抚平息功能，又能对其他人起到威慑与教育鼓励的作用。要获得这样一种合法合理的判 决，对法官提出了较高的要求：首先，