防范金融风险的法律思考概要

河北金融 2007年第 6期 金融与法防 范 金 融 风 险 的 法 律 思 考谭振波(河北政法职业学院 , 河北石家庄050061摘要 :随着我国经济的高速发展尤其是对外开放的不断深入 , 对金融风险的防范显得尤为重要 。 本文在理性分析金融风险 的内涵和外延的基础上 , 从法律角度提出我国在防范金融风险方面的建议 。关键词 :金融风险 ; 市场准入 ; 金融犯罪 中图分类号 :F830文献标识码 :A文章编号 :1006-6373(2007 06-0070-03作者简介 :谭振波 (1975- , 男 , 河北石家庄人 , 硕士 , 供职于河北政法职业学院 。收稿日期 :2007-02-12金融是货币流通的调节和信用活动的总称 , 在 推动社会经济发展中起着特殊的杠杆作用 , 一旦金 融领域出现风险甚至爆发金融危机 , 经济发展就会 面临极大的灾难 。 当前 , 我国金融业正处于快速发展 阶段 , 但是随着对外开放的进一步扩大 , 我国金融业 面临的挑战将是空前的 , 金融风险也将日益加大 。一 、 我国目前的金融风险状况金融风险可划分为各种不同的类型 , 如经营性 风险 、 制度性风险 、 宏观风险 、 微观风险等 。 目前 我国的金融风险主要有以下四种类型 。(一 市场风险 。 在市场经济的大潮中 , 各金 融机构为抢占市场份额和地位展开的竞争愈演愈 烈 , 有的甚至趋于恶性化发展 , 严重地干扰了金融 秩序 , 使金融市场风险急剧膨胀 , 主要表现为利率 风险和汇率风险 。利率是资金的价格 , 利率的高低由政治 、 经 济 、 金融状况来决定 , 利率的调整会使银行的收益 随之变化 , 因此 , 有些金融机构竞争的立足点没有 站在健全功能 、 加强服务上 , 而是随意抬高利率 , 乱拉客户 , 争夺存款 。 同业之间无序竞争 , 国有商 业银行客户严重流失 , 负债来源减少 , 资产质量下 降 , 借贷利差缩小乃至利息倒挂 。(二 信用风险 。 近几年 , 我国银行类金融机 构的资产质量趋于好转 , 不良贷款的绝对量和相对水平都呈现下降趋势 。 中国银行业在防范不良资产 上取得的进步是明显的 。 但这些成绩首先要归功于 政策性剥离不良贷款 、 注资 、 引入战略投资者等工 作 。 账面上的风光不代表经营业绩的全面提升 , 以 新换旧不是最终目的 , 原有体制性缺陷有待抹平 。 在不良资产的处置问题上 , 中国银行业已经开始从 事后化解转向事前防范 。 比如对不良资产的核销问 题 , 国外采取的是 “ 贷款损失允许核销 、 账销案 存 、 保留追索权 ” 的做法 。 而我国长期以来实行的 呆账核销制度要求十分严格 , 不利于不良贷款下 降 , 往往导致利润高 、 拨备足 , 而不良资产高的尴 尬局面 。(三 代理行业务风险 。 代理行是指互相委托 代办结算业务或提供其他服务 , 并互相建立代理业 务关系的银行 。 随着国际交流 、 国际贸易的不断发 展 , 代理行系统成为商业银行办理各项业务的重要 工具 。 由于代理行业务是以银行信用为中介 , 因此 存在一定的风险 , 主要包括国家风险和银行风险 。 国家风险即政治风险 , 而银行风险是指由于对方行 的偿债能力不足或信誉经营作风较差而导致损失的 可能性 。 金融机构在办理信用证 、 托收 、 代理外汇 买卖 、 委托贷款 、 贸易融资 、 账户清算等代理业务 时 , 要充分考虑代理行的信用状况或有负债的承受 能力 、 经营作风以及代理行之间的行际关系等重要70 河北金融 2007年第 6期金融与法因素 , 最大限度地化解代理行风险 。(四 案件风险 。 目前 , 金融犯罪的大案要案 仍呈上升趋势 , 其主要原因是内控机制不健全 , 国 家金融法律不完善 , 给犯罪分子以可乘之机 , 给银 行资金安全带来潜在危险 。 如诈骗银行贷款 、 利用 银行结算系统洗钱或银行工作人员利用职务之便挪 用 、 贪污等等 。二 、 对金融风险的几点认识金融风险已成为影响最大的越来越集中的社会 风险 , 一方面 , 由于金融资本经营的相对集中 , 以 及对实体经济的全面渗透乃至控制 , 使得金融部门 成为现代市场经济中牵引资源配置的核心 , 即通过 金融资本的流动就可影响甚至决定着人力资本 、 其 他物质资本以及技术要素的流向与相互结合 , 因而 对于现实生产力的形成和整个实体经济效率是至关 重要的 。 但金融资本的集中 , 也使其人为操纵因素 与投机愈加浓烈 , 尤其是以金融资本为直接经营对 象的 “ 金融创新 ” 形式的发现与广泛使用 , 致使金 融资本极易脱离实体经济而单独运行 。 如果失去了 产业资本的广泛支撑 , 金融资本营运的不确定性及 其决定的风险也就更大 。 这说明 , 现代市场经济本 身所带有的市场性金融风险随着金融资本的日益集 中也变得集中化了 。 另一方面 , 我国金融体系中存 在的风险 , 在很大程度上与一些法律制度的缺失或 不协调有关 。 具体表现在 :一是有关征信管理法规 的缺失 , 影响了征信业的发展和金融机构对借款人 信用状况的评估 ; 二是现行企业破产法律制度的严 重滞后 , 不利于金融机构保全资产 ; 三是对金融诈 骗和违反金融管理秩序行为刑事责任追究方面的法 律制度存在缺陷 , 不利于防范金融机构在操作经营 环节出现的风险 ; 四是相关金融主体和金融业务法 律制度的缺失 , 放大了金融体系中的一些潜在风险 。 目前跨市场 、 跨行业的金融风险增加正成为影响我 国金融体系稳定的新因素 。 这在很大程度上是因为 没有及时出台相关的法律制度 , 对这些新的金融主 体和金融业务及时进行规范 。 例如 , 对实际已形成 的各种金融或准金融控股公司 , 在现行法律框架下 , 似乎 人民银行法 、 银行业监督管理法 、 商 业银行法 、 证券法 和 保险法 等都与其有 一定的关联 , 但上述法律又都不能完全解决对它的 监管问题 。三 、 风险防范的法律对策防范金融风险 , 实现真正的金融业市场化 , 必 须以法律与法治为基础 , 必须以中央银行对金融市 场的有力 、 有效 、 有益的监管为前提 。(一 进一步完善金融市场准入制度 , 实现充 分有效的市场竞争 。 进一步完善金融市场准入制 度 , 是防范金融风险 、 确保金融安全的重要内容 。 我国目前金融市场准入制度的完善也是全面落实科 学发展观的重要体现 。 党的 十六届三中全会决 定 中指出 :“ 鼓励社会资金参与中小金融机构的 重组改造 。 在加强监管和保持资本金充足的前提 下 , 稳步发展各种所有制金融企业 ” 。 十一五规 划建议 指出 :“ 促进服务业加快发展 。 坚持 市场化 、 产业化 、 社会化的方向 , 建立公开 、 平 等 、 规范的行业准入制度 , 鼓励和支持非公有制经 济参与国有企业改革 , 进入金融服务 等领域 ” 。 由此可见 , 在未来的金融市场领域 , 将会出现多种 所有制金融企业 。 而如何从准入环节 , 通过立法保 障各种经济成分逐步进入金融领域 , 就是金融安全 立法必须解决的重要内容 。 尤其是在目前金融机构 以国有资产为主的背景下 , 如何通过立法保障其他 经济成分公平进入金融领域 , 是一个需要法律制度 解决的难题 。(二 处理好政府 、 财政 、 银行及企业间的法 律关系 。 随着经济体制改革的逐步深入 , 国家财政 收入占国民收入的份额将逐年下降 , 国家财政将无 力继续作为企业的投资主体 , 而依靠银行贷款解决 又有诸多弊端 , 因此 , 国家应顺应经济市场化的发 展需要 , 逐步从竞争性行业中退出 , 转由富裕起来 的居民个人成为企业投资主体 。 首先 , 国家立法机 关应进一步健全和完善中国的商法体系 , 实现银行 信用的契约化 、 规范化和严肃化 , 确保银行和企业 间的信用履约关系能够得到法律的充分保护 , 必要 时 , 可由强制执行来实现银行债权 。 对有意不履约 或逃废银行债务的行为应制定严格的法律处罚规定 (包括追究个人责任 , 以便创造良好社会信用环 境 ; 其次 , 防范地方政府对金融机构的干预 。 从过 去的一致管理转移到个人责任管理 , 即对权力和责 任的清晰界定和分割 。(三 加大刑法保护力度 , 严厉打击金融犯 罪 。 金融诈骗和违反金融管理秩序行为刑事责任追 究法律制度的缺陷 , 不利于防范金融机构在操作经 营环节出现的风险 。 操作风险多发是目前我国金融71 河北金融 2007年第 6期 金融与法业风险中的一个突出特点 。 这其中又以金融诈骗行 为和违反金融管理秩序行为给金融机构带来的损失 最大 。 从最近发生的一些案件看 , 当前我国金融诈 骗行为大致可以分为两类 :一是以非法占有为目 的 、 通过提供虚假信息而进行的金融诈骗 。 例如信 用证诈骗 、 票据诈骗等 ; 二是不以非法占有为目 的 , 但通过有意提供虚假财务资料为企业的利益骗 取资金 。 这类欺诈的特点是 , 行为人陈述的资金使 用目的是真实的 , 即行为人主观上没有将资金据为 己有的目的 , 但行为人向金融机构申请资金时 , 有 意提交虚假资料 , 从而误导银行的决策偏差 , 骗取 金融机构的资产 。 并且实施金融诈骗行为的主体往 往是单位 , 而不是个人 。 目前涉及金融机构的欺诈 大部分是第二类 。我国 刑法 对 “ 以非法占有为目的 ” 的金融 诈骗有明确规定 , 但对上述第二类欺诈行为 , 刑 法 中并没有明确 , 对此只能通过 合同法 追究 行为人的民事责任 。 另外 , 一段时期以来 , 在金融 行业特别是证券业和信托业中出现了较为严重的挪 用客户股票交易结算资金 、 信托资金等违反金融管 理秩序的行为 , 不仅严重损害了社会公众的合法权 益 , 而且也给金融机构本身带来巨大风险 。 但现行 刑法 对挪用资金罪的规定并不能满足现阶段打 击上述行为的要求 。 刑法 中关于挪用资金罪的 规定 , 仅适用于金融机构的工作人员挪用客户资金 的行为 , 而不适用金融机构挪用客户资金 、 资产的 行为 。 对上述欺诈和违反金融管理秩序的行为 , 缺 乏刑事威慑力 , 无疑对降低金融机构在操作经营环 节出现的金融风险 , 会产生一定的负面影响 。 (四 完善金融机构市场退出机制 。 目前 , 我 国已初步建立起市场经济体制 , 成为一个发展中的 市场经济国家 。 市场经济必然要求遵循竞争规律 , 竞争的首要法则是优胜劣汰 , 吐故纳新 。 因此 , 一 个市场经济国家也必然要求有一套完整的市场机 制 , 包括市场准入机制 、 市场监管机制和市场退出 机制 。 这是一个国家任何竞争领域都应该存在的制 度 , 金融领域也不例外 。 设置合理的金融机构市场 退出机制 , 使陷入困境的金融机构有序退出金融市 场 , 既是维护金融稳健运行 , 保障金融有序竞争的 需要 , 也是提高金融市场资源配置效率 , 增强风险 意识 , 维护市场纪律的需要 。 因此 , 完善金融机构 的市场退出机制理应成为金融安全立法的一项重要 内容 。 我们必须在现有的关闭 、 撤销等行政处理程 序的基础上 , 借鉴现代破产法立法理念 , 结合金融 机构破产的特殊性 , 建立一套科学合理的金融机构 破产制度 。(五 严格金融机构内部管理 , 强化监管 , 杜 绝纠纷和风险隐患 。 一方面 , 商业银行要不断完善 统一法人制度 , 在鼓励各分支机构发挥创造性和能 动性的同时 , 一定要把其业务纳入总行的有效控制 之下 。 合理确定分支机构的贷款和授信额度 、 审批 权限 , 并严格按授权 、 授信管理 , 对一些长期亏 损 、 扭亏无望 、 经营管理混乱的网点坚决实行关停 并转 ; 坚决纠正盲目设立机构 , 建网点 , 多级法 人 , 分散经营等严重扰乱银行信誉的 “ 反法人 ” 行 为 。 另一方面 , 金融机构要严格依照法律和政策去 审查贷款项目 , 监督贷款使用 , 减少贷款风险 。 特 别是要注意完善贷款担保制度 , 签约前要严格审查 抵押财产的价值 、 产权 、 实效以及担保企业的实际 担保能力 , 并依法办理登记手续 ; 完善贷款审批程 序 , 实行信贷管理与信贷经营相分离 , 调查与审查 相分离 , 审查与审批相分离 , 改变信贷人员权力过 大缺乏有效监督的贷款风险制约机制 。 要刹住违规 经营现象 , 人民银行要全面加强金融监管 , 建立健 全人民银行金融监管责任制和工作规程 , 确保金融 监管依法 、 合理 、 适度 、 高效地运作 。总之 , 金融业的市场化 , 必须以法律与法治为 基础 , 必须以中央银行对金融市场的有力 、 有效 、 有益的监管为前提 。 因此 , 金融机构在运用法律的 同时 , 应该按照为货币政策服务 , 防范金融风险 , 保护存款人合法权益 , 提高经营效益 , 保障平等竞 争关系的基本原则 , 进一步建立健全与经