（民商法学专业论文）我国商业外观的法律保护.pdf

两南大学硕十学位论文 摘要 我国商业外观的法律保护 民商法学专业硕士研究生李川林 指导教师：赵云芬教授 摘要 商业外观是直接从“仃a d ed r e s s 翻译过来的，来源于美国判例和法学著作的 术语。在我国是一个比较新颖的概念，它还没有被正式纳入我国现行法律制度当 中。随着市场经济发展，近年来国内外出现了一系列商业外观侵权案例使得我们 企业不知所措，对使用相似商业外观也会构成侵权十分的疑惑，因此需要法学研 究对其予以解答。尽管我国法律制度中著作权法、专利法、商标法、反不正当竞 争法在一定程度上对商业外观提供保护：尽管我国知识产权的客体具有扩展范围 趋势，扩展保护范围后对商业外观的保护；尽管我国司法实践中法院给予保护饭 店整体装潢以及服务风格的商业外观的判例，学术界从不同角度谈论外观设计专 利、未注册商标以及知名商品特有包装、装潢的法律保护等问题；但是很少对商 业外观的法律保护系统、完整的研究，故此，商业外观的法律保护制度研究具有 十分重要意义。 本文采用文献研究、价值分析、实证分析和比较分析等多种研究方法，在结 合国外先进立法和司法经验的基础上，对商业外观的保护问题进行了较为深入的 分析，最后提出了以商标法和反不正当竞争法为核心对商业外观进行互补和并列 的保护模式。本文分为四个部分对商业外观进行论述，主要内容如下： 第一部分，商业外观的基础理论。首先应用国外的一些研究理论，结合我国现 有的研究成果，论述商业外观的概念、特征、分类、同相似概念的辨析以及研究 商业外观的意义。此部分所涉及的内容主要为后文中讨论内容做出技术和理论上 的铺垫。 第二部分，我国现阶段商业外观的法律保护状况。本部分综合分析了我国现有 法律对商业外观的保护，对各法律规范的相关内容进行了简要的总结和评述，并 结合商业外观在现有法律保护存在的缺陷，分析出存在保护缺陷的原因。现有法 律对商业外观的保护存在缺陷主要原因是由商业外观自身特有性质和法律保护的 权利冲突造成的。本部分对商业外观保护的现状和存在问题进行分析，为后文提 出解决对策提供支持。 第三部分，比较研究商业外观的法律保护条件以美国法为借鉴。由于美 国是商业外观保护最早也是保护得最为完善的国家，通过研究美国在保护商业外 ， 西南大学硕七学位论文 捅要 观的成文法和判例具体规定，分析商业外观获得法律保护的条件，从而得出给予 我国商业外观法律保护条件的启示。 第四部分，完善我国商业外观法律保护制度。这是文章的最后一部分，首先通 过比较分析方法找出适合我国商业外观保护的法律模式，即利用商标法和反不正 当竞争法为核心来提供保护。由于现有法律商标法和反不正当竞争法对商业外观 的保护都存在着缺陷，需要对其进行完善，本文主要提出，商标法中扩大申请商 标注册标志的外延范围、进一步明确商标注册条件、加强对未注册商标的保护； 以及反不正当竞争法中取消“知名性”、扩大反不正当竞争法保护范围以及重塑商 业外观的保护条件从而达到“兜底性”保护的几点建议，希望由此更好的保护我 国的商业外观。 关键词：商业外观服务外观法律保护 西南大学硕十学位论文 a b s t r a c t t he l e g a lp r o t e c t i o no f t r a d ed r e s si nc h i na m a j o r ：c i v i la n dc o m m e r c i a l l a w s p e c i a l i 够：i n t e u e c t u a lp r o p e r 够i a w s u p e r v i s o r ：p r o f e s s o rz h a oy u n f e n a b s t r a c t n l e 仃a n s l a t i o no f 缸a d ed r e s so r i g i n a t e df o n n 也el e g a l 蜘nu s e di nu s j u d i c i 甜c a s e s a 1 1 dl e g a lp u b i i c a t i o 玛i no u rc o u l l n yi sar e l a t i v e l yn e wc o n c e 鸥“h a sn o tb e e nb r o u g h t i i l t 0t h ee 嫡s t i i 培l e g a ls y s t e mo fo u rc o m l 竹a l o n gw i t hn l ed e 、，e l o p r n e n to f 也em a r k e t e c o l l o m 弘a th o m ea n da _ b r o a di nr c c 锄ty 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晚会的植入式广告。人们惊奇地发现：饮料也有了“山寨版 。2 0 0 9 年，水溶c 1 0 0 和h e l l oc 又有了新的“模仿者。汇源果汁推出了“柠檬”，在包装上采用 了模仿追随策略，但强调其拥有1 5 的果汁含量；天屋茶庄推出了“c 满全能 ， 价格更低，在广告中同样强调其含有更多的维生素c 。然而，我们先不考虑以上几 家公司的市场竞争情况，细细思考，从这几种饮品的商业外观来看，农夫山泉的 “水溶c 1 0 0 ”是此类商业外观的创立者，也是最初的使用者，其他几家公司所生 产的产品外观虽然作了不同程度的修改，但还是有许多相似之处。笔者思考，在 产品名称不同、商标不同、经营者不同的情况下，农夫山泉公司对c 1 0 0 饮品的商 业外观是否拥有权利? 在什么条件下该商业外观才会得到法律的保护? 无法得到 法律保护的原因是什么? 随着当代复制技术的高度发展以及商品生命周期的缩短，研发者通过投入大量 资金以及付出巨大努力的研发成果，他人可以轻而易举地模仿，并大大降低其研 。载中国知识产权报，h t c p ： ，、 阿f 2 l s b c 伽1 北i x u n 丑l o n 野i n ，3 2 2 0 2 h 廿i l l ，2 0 1 2 年3 月1 日访问 1 两南大学硕十学位论文 引言 发成本和商业化风险，但创造者的领先优势随即被破坏。近些年，商业外观成为 一个被模仿的新领域，法院也受理了一些涉及商业外观保护的案件( 特别是涉及产 品形状或者外观设计的案件) 。如今，究竟如何对待商业外观、未来我国商业外观 立法走向如何等问题，已引起社会公众的广泛关注。 两南大学硕士学位论文 一、商业外观的基础理论 一、商业外观的基础理论 ( 一) 商业外观的内涵简析 商业外观是一个舶来品是直接从英文“仃a d ed r e s s 翻译过来的。从中文构词 的角度来看，商业外观由“商业 和“外观”两个词语构成，我们可以先从词语 本来含义来理解，在词源中“商业 释义为以货币为媒介进行交换从而实现商品 的流通的经济活动。商业又可以分为广义的商业和狭义的商业。广义的商业是指 所有以营利为目的的事业；而狭义的商业是指专门从事商品交换活动的营利性事 业。此处商业外观的“商业”是指广义上的，主要是商品交易或服务交易的一种 经营活动。而“外观 指的就是外形，外貌等。由此可见商业外观包括商品外观 和服务外观。那么商品的外包装当然可归入商品外观，但是商品本身的外形是否 可以归结到商品外观呢? 商品是一种物理上的客观存在东西，我们是可以看得见 摸得着的，外观是能被我们感知的，但是服务本身是一种行为，并非实体上的存 在，服务外观又能通过什么样的形式体现? 这些我们可以从商业外观的起源来说 起。 1 商业外观在美国的界定 商业外观是从美国的“n 耐ed r e s s ”一词直接翻译过来的，是来源于美国判例和 法学著作的法律术语，美国保护商业外观的主要法律联邦商标法兰哈姆法 ( l a n b a 功a c t ) 。 商业外观受法律保护的依据是兰哈姆法( m el a n h 锄a c t ) 第4 3 条( a ) 款， 在1 9 8 8 年经修订后该条款规定：( 1 ) 当任何与商品、服务或者商品包装相关的人 在商业活动中使用；( a ) 可能导致混淆、错误或者欺诈，使人认为其与他们有加 盟、联合或关联关系，或使人误认其产地、赞助者，或使人误认其商品、服务或 商业行为为他人所允许的任何文字、术语、名称、符号、设计或以上这些组合时， 该行为人必须在民诉中承担责任该条款中并未使用“商业外观一词，可见 兰哈姆法对商业外观保护的指导不是很明确的，但是在美国的司法实践中， 毫无疑问的认为该条款是保护商品外观的。 美国关于商业外观的定义是在判例的基础上总结出来的。普遍的观点认为， 商业外观是指商品的整体形象和全部外观，其中包括产品的外形或者形状、产品 的包装、在产品或者其包装上使用的颜色或者设计、使用的颜色与其他因素的组 合等。例如，美国联邦巡回上诉法院在1 9 9 5 年的一个判例中指出，商业外观过去 h t t p ：肋a i k e b 枷u c o l t l v i e w 8 2 1 1 h 仰，2 0 1 1 年1 0 月访问。 雪何利春：商业外观法律保护新探一以对美国法的借鉴为重点，硕士学位论文，浙江工商大学。 3 两南大学硕十学位论文一、商业外观的基础理论 仅指“以标签、包装、陈列卡及其他类似的包装元素来包装产品上市的方式”， 但“其现在的含义更广泛了，包括产品和包装的外观设计和外观，以及所有构成 该商品并呈现给消费者的整体视觉印象的所有元素。在t w 0p e s o s 案中，联邦 地区法院认为，商业外观是店铺的整体形象，该案涉及的原告墨西哥玉米豆卷屋 的商业外观可以包括餐厅的整体外观、识别性标识、店内厨房地板图案、装饰、 菜单、上菜的器具、服务人员的制服以及其他反映该餐馆整体形象的特征。在另 外的一些案例中，联邦法院认为，商业外观是商品的整体形象或者整个外观，它 “包括商品的整体形象，可以包括诸如尺寸、形状、颜色或者颜色组合、质地、 图画，甚至特定的销售技艺等特征”。因此，在美国，商业外观是一个外延很大 的概念，“实质上是商品或者服务的总体印象和整体外观 。布莱克法律词典 对商业外观的定义为，商业外观是产品的总体外观与形象，包括如下这些特点： 尺寸、质地、地形、颜色以及颜色的组合、文字、与图画以及用于促销的广告与 销售技巧等。复制他人的商业外观要受到普通法的仿冒之诉以及商标法的惩处； 同时，组成商业外观的印制品以及标签还可以受到著作权法的保护。 随着经济的快速发展，众多的各式各样的商业外观被商家和企业所接受采用， 其内容也变得越来越丰富，由最初的商品包装到店面装饰，再到后来的整体形象， 甚至还包括气味、声音。美国法院对它的无限膨胀也产生了担忧，随着判例法的 发展，然而对商业外观概念扩展的趋势并没有延续下去，法院一直保持着谨慎的 态度。对于商业外观的概念也是不仅仅用列举的方式来表述，美国在商业外观保 护中对其作出抽象的概括定义，即“商业外观是指包装商品或服务的各元素的组 合。这种元素组合在一起给消费者创造了整体视觉形象，作为商标的一种形式或 识别商品来源的标记可以获得专有的法律保护的权利。 由此可见，美国对商业外观的概念界定包括以下几个方便内容： ( 1 ) 商业外观是指一个组合的整体视觉形象，它强调的是整体，而不是内在的各 个元素本身的视觉效果。( 2 ) 这些元素的组合是各式各样的，只要能都对商品或 者服务起到修装饰作用即可。( 3 ) 这个整体必须形成的是一种视觉上的，也就是 能看得见或者感知的，能够起到识别区分的作用。( 4 ) 能够为使用者带来经济效 益，这也是保护商业外观的意义所在。 ok n i 铆a v 嚣。i n c v l o l l y t o g s 。l t d ，u n i t e ds t a c c sc o u o f a p p e a l s f i ) rt i l es e c o n dc i r c u i t7 lf 3 d9 9 6 ( 2 dc 虹1 9 9 5 ) ， 转引自刘澎主编；美国知识产权要案精编，京华出版社2 0 0 7 年版，第4 0 _ 4 l 页。 oj o l l i ih h a s l ac o v c l a i k ec h e c k i r i c 7 1 1f 2 d9 6 6 ，9 8 0 ( c a l l l 9 8 3 ) ；反不正当竞争法重述( 三) 第1 6 条评述， 转引自孔祥俊：论商业外观的法律保护，载人民司法2 0 0 5 年第4 期，第4 4 - 5 1 页。 t w op o e s o s ，i n c v 1 k oc a b 如轧i i l c ，1 2 2 s c t 2 7 5 3 。l ，1 9 9 2 另可参见美国反不正当竞争重述第( 三) 第1 6 节和评论乱r e s t a t e m e n t ( 1 1 1 i r d ) o f u n f a i rc o m p e t i t i o n ，1 6 & c i i l t ，1 9 9 5 罗传伟，商业外观保护的法律制度研究，博士学位论文，中国人民大学，2 0 0 9 年。转引自布莱克法律 词典，西方出版公司1 9 9 1 年版，第1 0 3 8 页。 4 两南大学硕七学何论文 一、商业外观的基础理论 2 国际知识产权组织对商业外观的界定 由于“商业外观是近几年来才出现在人们的视野中，纵观国际上知识产权 的相关规定，都没有“商业外观“的明确表述。它主要是在判例和法律专著中新 起的一个专门术语。但是者并不表示国际条约不承认保护商业外观，相反它们都 是通过其他类似的表述存在于现有的框架下。 世界知识产权组织( w i p o ) 在1 9 9 6 年起草的反不正当竞争示范条款中 第二条规定：( 1 ) 在工商业活动中，与他人的企业或者活动，尤其是该企业提供 的产品或服务，产生或者可能产生混淆的任何行为或者做法，均构成不正当行为， 混淆尤其发展在产品的外观商品或者服务的表述。 由此可见，虽然没有集中使用“商业外观，但是实际上已经将它纳入反不正 当竞争保护的范围。该规定包括了“商业外观 和“商品或者服务的表示”，前者 主要包括商品的包装、形状、颜色或者其他非功能性特有的特征，且与工业设计 的混淆也纳入了该范围；后者包括企业的工作服和店铺风格。虽然没有直接使用 “商业外观”一词表达，但是该示范规定的相关表述也正是商业外观概念所涵盖 的内容。 3 我国学者对商业外观的理解 在我国法律制度中，找不到任何有关商业外观的概念的表述，近年来学术届研 究商业外观主要是由于涉及它的案例频繁出现以及美国法律制度的影响。学者对 “商业外观”的看法也不尽相同。有学者认为，商业外观是一个外延广泛的范畴， 包括普通立体商标、商品包装的外观、产品自身的外观等都属于商业外观。随着 社会的发展，商业外观的外延已拓展到诸如书的封面、书面价格表的板式外观， 甚至是摇滚乐队具有显著性的摇滚表演风格等。还有的学者认为，商业外观是 商品或者服务对消费者所体现出的具有全部视觉效果的内在识别性和外部的总体 形象，它分为产品外形和企业外观。前者指产品的独特包装、装潢，如产品的尺 寸、形状、颜色或者颜色组合、图案、声音等外部装饰；后者则指企业建筑、店 铺的独特色彩、装饰及室内布置甚至营销技巧，等等。虽然众说纷纭，但他们 都是在对美国兰哈姆法和美国法院的判例研究的基础上，从不同的角度予以 表述商业外观的。目前我国学者的主流观点认为，商业外观作为商品、商业活动、 商业载体表现的外观特征组合，是能通过视觉甚至味觉、嗅觉等感知的，消费者 是能够直觉获得它的形象信息。商业外观可以涵盖企业推广商品、服务使用的部 何祥菊：商业外观的保护从商标法和不正当竞争法的角度，电子知识产权2 0 0 5 年版。 o 崔立红：商标权及其权益之扩张，山东人民出版社2 0 0 3 年版，第9 2 页。 雪袁真富：营业标记统一立法初探，载上海知识产权论坛( 第一卷) ，上海大学出版社2 0 0 2 年版。 5 西南大学硕士学位论文 一、商业外观的基础理论 分或者全部识别要素，包括大小、形状、质地、色彩、销售技巧等。因此我们在 理解商业外观的时，应对商业外观进行广义的界定，这种广义不仅是指商业外观 的表现形式是广义的，其构成要素包括文字、图案、色彩、字母、三维标志、形 状以及这些要素的组合，同时，还指承载商业外观的商品或者服务业是广义的。 概括而言，商业外观是一个整体的全息的符号组合，它既包括商品本身的形 状、结构、颜色、文字、图案、雕刻等商品外部特征及其结合，也包括商品的包 装、装潢、标签、陈列卡等附着物特征：既可以是平面的外面特征，又可以是立 体的外部特征；既可以是商品的外部特征，又可以是服务的外部特征。对于商业 外观的定义，孔祥俊在广泛的意义上对商业外观进行界定的主张，即商业外观是 指由特定元素( 如外形、样式、颜色以及其组合等) 构成的商品或者服务的整体 形象。他宏观上对商业外观给予概括，此表述得到大多数学者的赞同，本文也 采用孔教授的观点。 4 商业外观的基本特征 由于法律自身的局限性，并非能涵盖方方面面，法律只保护具有保护价值的法 益。商业外观需要获得法律的保护还要求符合一定的条件，虽然对于商业外观的 概念国内和国外的理论界定表述不一，但是对其概念或特征的理解基本趋同。结 合概念来探讨商业外观的基本特征： ( 1 ) 整体性 商业外观既然是由特定元素构成的商品或者服务的整体形象，可见整体性是商 业外观的首要特征。商业外观一般被作为一个整体看待，是人们在经济生活中对 商品外形或者服务特点的整体印象，而不是孤立的看待。孔祥俊教授曾指出“该 整体形象的确都是由各个部分特征( 构成要素) 构成的，只不过作为法律保护的 客体时是从整体上进行考虑，也即只有其整体形象才具有商业外观保护上的法律 意义。即所有组合的元素都可能成为其他法律保护的客体，但是，一旦脱离了 整体都不是商业外观法律保护的客体。 由上文中美国以及w i p o 关于商业外观的规定也可以看出，它始终都是把一个 整体的形象作为保护的客体。这一特征也从根本上区分了商业外观和传统的商业 标识，传统的商业标识体现是产品中部分要素，其借助与显著性的文字、图案或 颜色等标志来传达产品的来源信息；而商业外观所体现确实各种各样元素组合成 的整体形象和综合外观。 ( 2 ) 独立性 母孔祥俊：论商业外观的法律保护，载人民司法2 0 0 5 年第4 期，第“5 1 页。 o 孔祥俊：论商业外观的法律保护，载人民司法2 0 0 5 年第4 期，第4 4 页。 6 两南大学硕士学位论文一、商业外观的基础理论 商业外观不同于商标、商业标识、美术作品以及外观设计，虽然商业外观可以 成为专利、商标或著作权等知识产权的保护，但是由于商业外观组成元素的多重 性，也导致了以上法律存在交叉与重叠，不能完全包含其客体，传统知识产权保 护对于商业外观的欠缺，因此商业外观有其独立的空间。可以作为一类特殊的客 体单独得到保护。这也是商业外观具有其自己的独立性，也是研究其法律保护的 意义所在。 ( 3 ) 可识别性 商业外观的可识别性是指商业外观所具有的识别或区分商品或服务来源的性 质或能力。可识别性的形成在与经营性元素的独特性和使用的稳定性。经营者特 意的使用稳定的经营元素，必须是能够被消费者感知，使他们通过外观清晰的知 道所使用的产品或服务的提供者，而不会和其他的经营者混淆。要求商业外观具 有可识别性，目的是为了避免因商业外观的保护而破坏市场经济下的“自由模仿 的基本精神。商业外观具有可识别性即必须是客观事实性的存在，不是经营者的 一个主观臆断，也有可能是经营者的无心之施而得到出乎意料的效果，例如：经 营者在设计该产品的外形最初的本意是为了获得美感，但是在长期的使用过程中 成为了具有识别性的商业外观。 ( 二) 商业外观的分类 事实上，对作为整体形象出现的商业外观进行分类是很困难的，有时将商业 外观逐一分解或者分类后，反而会将商业外观的整体性受到影响或淡化。本文对 商业外观进行分类的目的只是试图更好的研究商业外观法律保护。根据不同的标 准，商业外观可以划分为不同是类型。 1 商业外观按照表现形式划分 美国判例法将商业外观划分为三类：产品外包装、产品设计及介于产品包装 和产品设计之间的第三类。进年来出现关于商业外观的案件错综复杂，各种商业 外观表现各异，学界关于商业外观的分类也没用统一的界定。目前对于商业外观 的分类来说，美国商业外观的分类方法被广泛使用。 ( 1 ) 产品包装 又可以称为产品的外包装。不难看出，其字面含义是指产品的包装、装饰等， 主要表现为产品的外观、产品的形状、产品材料以及产品结构等。产品包装主要 是由产品的包装器皿( 或称包装物) 和标签组成，从而达到美化、区分、宣传等 功能。产品包装属于产品的“外衣 ，它用来包裹、储运、装饰产品，但又能够与 产品自身相分离而独立存在。可以说产品包装已经超越了传统的含义，产品包装 两南大学硕士学位论文一、商业外观的基础理论 以适应现代商业活动的要求，成为商业外观的的一种。其本身因具有显著性可以 申请注册为商标。例如，我国工商局发布名酒瓶作为商标注册的通知，明确承 认了十三家酒厂的二十四种瓶贴。 ( 2 ) 产品设计 产品设计也可以叫做产品的外形。产品包装是产品推向市场时的各种打扮方 式，然而产品设计就是在购买和消费产品时对产品有实质性影响的部分。产品设 计需要所有入发挥创作灵感，设计出由文字、字母、数字、图形和颜色以及其组 合，使其到达装饰产品外形、美化产品结构等功能。然而，在产品外形商业外观 所受保护的条件远比产品包装的条件严格，目前很多国家都把产品设计作为立体 商标给予注册保护，只有他们的外形本身与产品的作用或功能无关即可。 ( 3 ) 介于产品包装和产品设计之间的第三类 仅此种类型，从美国1 9 9 2 年的t w op e s o s ，i n c v s t a c oc a b a n a 案件中，原告经 营的墨西哥风格的餐厅内部装饰作为商业外观而获得保护的。当作为商业外观的 店铺装饰，应当把该装饰风格的相关的所有包含要素作为一个整体来看，从而判 断法律对其是否给予保护。所以，介于产品包装和产品设计之间的第三类的含义 是指与服务业独特装饰、布置、设计相关的风格、装潢、包装以及服务风格，甚 至营销技巧等。 2 商业外观按照知名度划分 虽然说商业外观的存在是客观的，商业外观的知名与不知名之间很难给予准 确的界定，但是各种商业外观都有为相关公众所知晓程度的区分，而且在法律保 护的程度和方式上会出现一定的差异。知名商业外观在市场上会具有一定号召力， 承载了一定商誉，综合考虑代表商品的销售区域、销售时间、销售额和销售对象， 此外任何宣传的程度和地域范围、持续时间等都可以作为知名认定要素。因此知 名商业外观的保护在传统的著作权法、专利法、商标法以及反不正当竞争法法律 保护的基础上，由于其具有一定的新价值还需要法律给予更进一步的强化保护。 法律对知名商业外观的保护并不意味着不保护不知名商业外观，准确的说他们的 保护是由传统知识产权法来实现的。例如，作为商标进行注册获得保护。 3 商业外观按照是否注册划分 对于商业外观可以按照是否向有关机构注册划分为：注册商业外观和未注册 商业外观。注册商业外观以美国兰哈姆法为例，将“商标”和“商业外观” 都纳入商业标识的保护范畴，对符合注册条件的商业外观予以注册进行保护。 然而对于未注册商业外观的保护问题才是重点，因为现实中很多的商业外观 西南大学硕十学位论文一、商业外观的基础理论 并没有注册。对于未注册的商业外观，需要符合一定条件才才能获得保护。例如， 美国兰哈姆法规定，未注册商业外观只有在具备了显著性、非功能性和混淆 可能性的条件下才能获得保护。在我国需要获得法律保护，必须满足商标法以及 反不正当竞等法的相关要件的要求。 4 商业外观按照载体划分 根据商业外观的载体不同，可将其分为商品领域商业外观和服务领域的商业 外观。对于商品领域的商业外观在我国的法律制度中，存在着交叉保护现象，经 常出现权利竞合的情况。然而服务领域的商业外观，现阶段只有对服务商标给予 商标法的保护，以及反不正当竞争法给予一定程度“兜底性 保护外，服务业商 业外观的保护至今是一个真空领域。 ( 三) 商业外观与相关概念的辨析 1 商业外观不同于商业标志 通过上文所述，商业外观是指由特定元素( 如外形、样式、颜色以及其组合 等) 构成的商品或者服务的整体形象。其功能在于美化、宣传产品、吸引消费者 的注意，以刺激消费者的购买欲。而所谓商标是指商品的生产者、经营者或者服 务的提供者为了标明自己、区别他人在这家店商品或者服务上使用的可视性标志， 即由文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合所构 成的标志。他依附与商品或服务而存在，区别于商品来源的标识。由此可见二 者具有诸多的差异。主要包括以下几个方面： 第一，产生的目的不同。商标主要是经营者在自身的商品或服务为区别来源，标 明此商品或服务是由自己作为独特的经验者所提供，其存在的最大的价值是标识 特定的商品。而商业外观不同，大多数在设计之初是为了使其商品或服务具有美 感，具有装饰作用，并具有一定的实用性，只是在长期的使用中，不同于其他商 品或服务拥有了同商标一样的标识功能，而受到保护。孔祥俊明确指出：“传统的 文字和图形更多的是区分商品或服务的纯粹识别性标志( 或者说本来就是为了发 挥识别作用的) ，而商业外观则是整体的形状、设计图案和( 或) 产品包装的颜色 具有了识别性( 可能本来是为了美观、装饰等而又有了识别性) ”。回 第二，表现形式不同。商标可以是“文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色 组合 单独构成构成商标，也可以是这些元素组合而成形成组合商标。而商业外 观外延