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试论行政诉讼中技术标准的司法审查 摘要 试论行政诉讼中技术标准的司法审查 摘要 技术标准，简单的讲，是指某个领域某项技术的标准。技术标准的实质是一类规 则，因制定主体的不同又分为行政规则和行业规则。源于我国对于行政规则的主流认 识，行政诉讼中，对于不同的行政规则即法规、规章以及其他规范性文件有着不同的 拘束效力。但毫无疑问的是技术标准在日常生活的执法、司法过程中“不是法律却事 实上具有法律约束力”，其尴尬的角色往往成为公权力得以滥用的温床，这就使对于 技术标准的研究具有现实的紧迫性和重大意义。在行政诉讼中，技术标准以具体行政 行为的直接依据或者作为行政诉讼过程中鉴定结论的依据而存在。行政诉讼法第 五十三条规定，“人民法院审理行政案件，参照国务院的行政法规、决定、命令制定、 发布的规章以及省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民 政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章”，这对于技术标准的司法审查 奠定了规则基础。法院在受理涉及技术标准案件的过程中，以“参照规章”为依据， 以选择适用技术标准为手段，对于除法律，法规以外的技术规范予以审查，以判断行 政行为的依据是否合法。合法、合理、适当的，予以认可并适用；反之，则不予认可， 不予适用，同时撤销或确认行政行为违法，并按照一定程序提出修改或撤销技术规范 的司法建议。不容否认的是，法官是法律问题的专家，同时也肯定欠缺某个相关专业 技术知识。鉴于此，在对于美国相关制度设计进行探究和借鉴的同时，引入专家辅助 人制度。在对于技术标准的行政诉讼中，涉及到技术标准的制定主体、制定程序方面 的问题由法律问题专家的法官予以解决，而对于技术标准的实质性审查则依靠专家辅 助人的评判。 关键词：技术标准行政规则依标准行政 参照专家辅助人 作者：尹国梁 指导老师：王克稳教授 t h e s t u d yo nj u d i c i a lr e v i e wo ft h et e c h n i c a ls t a n d a r di na d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g s a b s t r a c t t h es t u d yo nj u d i c i a lr e v i e wo ft h et e c h n i c a l s t a n d a r di na d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g s a b s t r a c t t h et e c h n i c a ls t a n d a r d ，s i m p l ys p e a k i n g ，i sr e f e r r e dt ot h es t a n d a r di ns o m ed o m a i no f t h et e c h n o l o g i e s t h ee s s e n c eo ft h et e c h n i c a ls t a n d a r di st h er e g u l a t i o n ，w h i c hi sd i v i d e d i n t ot w os i d e si n c l u d i n ga d m i n i s t r a t i v er e g u l a t i o na n dp r o f e s s i o n a lr e g u l a t i o n i nt h e p r o c e e d i n g ，d i f f e r e n tr e g u l a t i o nh a sd i f f e r e n te f f e c t a n di ti sn o tb a s e do nt h ec o m p u l s o r y a n ds o m e t i m e si ti sj u s tl i k ew h a tt h el a w sa n dr e g u l a t i o n s d o a c c o r d i n gt ot h e e m b a r r a s s m e n tr o l ei nt h er o u t i n el i v e s ，i ti si m p o r t a n tt os t u d yt h et e c h n i c a ls t a n d a r d i n t h ea d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g s ，t h et e c h n i c a ls t a n d a r d se x i s ti nt w of o r m sw h i c ha r et h e a d m i n i s t r a t i v ea c t i o nb a s i sa n dt h e a p p r a i s a l c o n c l u s i o n t h ea r t i c l e5 3 r di nt h e a d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r el a wp o i n t i n go u tt h a t “i n h a n d l i n ga d m i n i s t r a t i v ec a s e s ，t h e p e o p l e 。sc o u r t ss h a l lt a k e a sr e f e r e n c e s ”，w h i c hi st h eb a s i so ft h ej u d i c i a lr e v i e wf o rt h e t e c h n i c a ls t a n d a r d w h e nt h ep e o p l e sc o u r ti sh a n d l i n gt h ec a s ew h i c hi sr e f e r r e dt ot h e t e c h n i c a ls t a n d a r d ，i tc a l lc h o o s et h es u i t a b l es t a n d a r da c c o r d i n gt ot h e a sr e f e r e n c e s ”，t h e c o u r tt a k ej u d i c i a lr e v i e wf o rt h et e c h n i c a ls t a n d a r de x c e p tt h el a w sa n dr e g u l a t i o n s f o r m u l a t e db yt h es t a t ec o u n c i lo rt h ec e n t r a lg o v e r n m e n t s o m ea r el e g i t i m a t e ，r e a s o n a b l e ， t h e nc o n f i r ma n du s et h e m ，o rd e c l a r et h e mi l l e g a la n da b a n d o nt h e m i ti sc a n tb ed e n i e d t h a tt h ej u d yi s p r o f e s s i o n a l a tt h el a wp r o b l e m sa n dn o tt h ee x p e r to ft h et e c h n i c a l s t a n d a r d b a s e do nt h i s ，t h et h e s i si n t r o d u c e st h ee x p e r ta s s i s t a n ts y s t e mb yr e g a r d i n gt h e s i m i l a rs y s t e mi na m e r i c a i na d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g sw h i c hi n v o l v et h et e c h n i c a l s t a n d a r d ，t h ej u d yd e a lw i t ht h es t a n d a r dm a d eb y , t h ef o r m u l a t i o np r o c e d u r e ，a n dt h e e s s e n c eo ft h es t a n d a r dw h i c hi sr e a s o n a b l eo ru n r e a s o n a b l ed e p e n d so nt h ea s s i s t a n t e x p e r t k e y w o r d s ：t e c h n i c a ls t a n d a r d ；a d m i n i s t r a t i o nb ys t a n d a r d ；j u d i c i a lr e v i e w ；a s r e f e r e n c e ；e x p e r ta s s i s t a n t ； n w r i t t e nb y ：y i ng u o l i a n g s u p e r v i s e db y ：p r o f e s s o rw a n gk e w e n 苏州大学学位论文独创性声明及使用授权声明 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师的指导下，独立 进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文 不含其他个人或集体己经发表或撰写过的研究成果，也不含为获得苏 州大学或其它教育机构的学位证书而使用过的材料。对本文的研究作 出重要贡献的个人和集体，均己在文中以明确方式标明。本人承担本 声县目的法律责任。 研究生签名昂堡期： 学位论文使用授权声明 苏州大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆、清华大学论 文合作部、中国社科院文献信息情报中心有权保留本人所送交学位论 文的复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论 文。本人电子文档的内容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的 保密论文外，允许论文被查阅和借阅，可以公布( 包括刊登) 论文的 全部或部分内容。论文的公布( 包括刊登) 授权苏州大学学位办办理。 研究生签名：隧日期：之也 研究生签名：11 塑： 日期：2 厂巧 导师签名：窆筚 试论行政诉讼中技术标准的司法审查引言 引言 “法律必须稳定，但又不能静止不变。社会生活环境的不断变化， 则要求法律根据其他社会利益的压力和危及安全的新形式不断做出新的调 整。”( 美) 罗斯柯庞德 一、研究背景从几则城市规划的案例谈起 我国行政诉讼制度的建构和实践始于1 9 8 9 年中华人民共和国行政诉讼法( 下 称行政诉讼法) 的颁布，经过近二十年的发展，行政诉讼从理论到事务日臻完善。 但行政诉讼制度部分顽疾如法院审查范围狭隘，行政判决得不到很好实现等也日益为 学者们所诟病，正如杨卫东先生指出的，“就受案范围而言，行政诉讼法的出台与 其说是问题的终结，还不如说是问题的开始。在经历短暂的顺利之后，面对多样的生 活，行政诉讼的简单规定更是捉襟见肘。”圆本文致力于行政诉讼中一个比较新颖领域 的探索和研究，旨在为技术标准问题的司法审查做最初的观察和解读。为了引出和总 结技术标准的相关问题，笔者首先介绍几个相关案例。 案例一：念泗三村2 8 幢楼居民3 5 人诉扬州市规划局行政许可行为侵权案 2 0 0 3 年1 1 月，扬州市念泗二村2 8 幢3 5 人以扬州市规划局的规划许可行政行为 侵犯了其合法权益为由，向扬州市中级人民法院提起行政诉讼。原告居民诉称，扬规 建字2 0 0 3 0 7 6 号建设工程规划许可证许可在其住宅楼前建设的1 1 - 6 号楼与扬规 建字2 0 0 3 0 7 7 号建设工程规划许可证许可建设的1 1 - 4 、1 1 5 号楼联合形成一道屏 障，严重影响了居民的居住环境，侵犯了其合法权益，也不符合扬州市的城市规划， 因此请求法院撤销2 0 0 3 0 7 6 号建设工程规划许可证。 扬州市规划局则认为其核发扬规建字2 0 0 3 0 7 6 号建设工程规划许可证的行为 符合中华人民共和国城市规划法 和江苏省人大常委会颁布的江苏省实施( 城 【美) 罗斯柯庞德：法律史解释 ，曹玉堂、杨知译，邓正来校，华夏出版社1 9 8 9 年版，第1 页 杨卫东：行政诉讼受案范围分析) ，载行政法学研究，2 0 0 4 年第3 期 2 0 0 8 年1 月1 日，中华人民共和国城乡规划法 施行，中华人民共和国城市规划法同时废止。如同本文 中已经废止的江苏省人大常委会颁布的江苏省实施( 城市规划法) 办法 ，虽然法律法规已经失去法律效力， 但仍其不妨碍对于个案的研究价值。 试论行政诉讼中技术标准的司法审查引言 市规划法) 办法的规定，并且履行了提供规划设计条件、审查设计方案、审查施工 图等法定程序。规划局同时否认了对原告相邻权构成侵权，理由是开发商建设的三幢 小高层住宅楼与原告楼房的建筑间距，完全符合国家城市居住区规划设计规范以 及江苏省城市规划管理技术规定的要求，其中1 1 - 6 号楼遮阳点高2 6 4 0 米，减去 1 2 米高度差，为2 5 2 0 米，与原告居住的2 8 幢之间的距离为3 4 4 0 米，由此测算出 日照间距比达到1 ：1 3 6 5 ：而且1 1 4 号楼不直接与2 8 号楼相邻，11 5 号楼与2 8 幢 楼间距达6 2 7 米，不存在形成屏障的情形。因此规划局认为原告的诉讼请求没有事 实和法律依据。 扬州市中级人民法院采纳了规划局的举证，判决驳回原告的诉讼请求。二审江苏 省高级人民法院维持了一审判决。回 案例二：李明淑等6 人诉长丰县规划局城市规划行政许可案 2 0 0 3 年4 月，长丰县人民政府决定对县城七条主干道两侧进行改造。长丰县畜 牧水产局职工宿舍位于七条主干道之一的长丰路中段。2 0 0 3 年4 月2 8 日，长丰县规 划局应长丰县畜牧水产局的申请，为其核发了长规选( 2 0 0 3 ) 第0 0 6 号“建设项目选 址意见书”，长规地( 2 0 0 3 ) 第0 0 6 号“建设用地规划许可证 和长规工( 2 0 0 3 ) 第 0 0 5 号“建设工程规划许可证”，批准其建设一座四层商住楼。 原告诉称：被告批准第三人建设的兽药厂商住楼楼梯紧靠其房屋墙壁，影响其日 照、安全、防火、视觉、卫生和正常生活；兽药厂商住楼用地只有3 5 0 平方米，用地 面积过小，不宜单独建设，其二层以上建筑已超过控制红线 ，被告的规划行为违反 了中华人民共和国城市规划法第二十七、三十、三十一、三十二条的规定，也不 符合国家标准即城市居住区规划设计规范和合肥市规划管理技术规定的有关 建筑容量、间距、退让的技术规定，请求法院撤销被告作出的行政许可行为。 被告辩称：六原告的住房和兽药厂大院整体拆迁改造方案，已经过县规划委员会 审查同意，列入规划，已属于非永久性建筑，日照间距可不予考虑；兽药厂商住楼是 整个兽药厂大院规划的一部分，是兽药厂旧区改建的首建项目，不是单独建设项目， 不属于合肥市规划管理技术规定中的不宜单独建设范畴，其规划同时也符合中 有关该案的详细案情，参见最高人民法院公报2 0 0 4 年第1 1 期。 所谓控制红线，学理上一般称为建筑红线，由道路红线和建筑控制线组成。道路红线是城市道路( 禽居住区 级道路) 用地的规划控制线：建筑控制线是建筑物摹底位置的控制线建筑物基地与道路邻近一侧，一般以 道路红线为建筑控制线任何建筑都不得超越给定的建筑红线。 2 试论行政诉讼中技术标准的司法审查 引 言 华人民共和国城市规划法第二十七有关“统一规划，分期实施 的规定，故其作出 的“一书两证 主体适格，程序合法，适用法律和技术规范正确，请求法院判决维持。 一审长丰县人民法院判决维持行政许可行为，二审合肥市中级人民法院以原判认 定事实不清，适用法律错误为由，判决撤销。但基于公共利益的考虑，不予撤销原具 体行政行为，而确认长丰县规划局行为违法，同时责令采取补救措施。回 在笔者看来，这两个案例虽然互有差异，但具备规划领域的代表性：涉及到城市 规划方面从中央到地方的法律，法规，规章，甚至规范性文件，如中华人民共和国 城市规划法、江苏省城市规划管理技术规定、合肥市规划管理技术规定；涉及 到大量的建筑学领域的专业技术性术语，如采光、日照间距、控制红线、非永久性建 筑等；涉及到对于技术性标准问题的认定、考量和采信。最为重要的是，由此领域引 申开来，面对经济进步、社会分工进一步细化，行政也日益精密化，专业化。在行政 诉讼中，作为相当一部分行政行为指导或者约束的技术标准的定性如何，其与技术性 法规有何区别? “作为技术和行政执法依据的标准，在法律规范体系中居于怎样的地 位? 技术标准本身的正当性是否存在问题? ”技术标准在行政诉讼中有那些存在 形式? 作为法律问题专家的法院是否有能力对于技术标准进行审查? 而行政机关籍 以技术专家的身份依标准行政是不是对于依法行政的架空? 笔者希望通过对于技术 标准问题的理论界定和案例的分析，对此领域做出初步的探讨。 同时，选择政府的城市规划，抑或是行政规划的案例，也基于另一个方面的考虑。 在2 0 0 8 年全球经济形式屡屡恶化的前提下，作为推动经济增长的一个重要方面，对 于房地产市场的干预、激励和监管成为政府的重中之重。而作为房地产市场构建的重 要一环，行政规划制度的完善和法治化又是政府迈出监管和调控步伐的首要一步。由 此，笔者也希望借行政规划的一个小点，为中国政府行政的法治化，中国经济形式的 稳定和进步贡献自己的力量。 二、研究现状、研究任务及意义 归因于技术标准自身所涉专业性较强，包括理论界和实务界在内的大多数学者、 专家对技术标准相关问题的研究甚少。笔者所能收集到的最早的对于技术标准问题进 参见中华人民共和国最高人民法院行政审判庭编：行政执法与行政审判，法律出版社2 0 0 4 年版，第3 集第 1 3 0 页。 黄显鸿：标准法制建设：需要关注的行政法领域，载国务院法制办公室门户网站，上传时间：2 0 0 3 年1 0 月2 4 日h t t d ：_ w w w c h i n a l a w g o v c n i s d c o n t e n t p u b b r o w s e r c o n t e n t o r o i s p ? c q n t e n t i d = c 0 1 8 1 1 4 3 0 3 6 7 0 一 试论行政诉讼中技术标准的司法审查 引言 行专门阐述的是叶寒萍发表于1 9 9 4 年第4 期上海标准化中的论技术法规与技 术标准。其后，伴随着中国加入世界贸易组织的努力，在与世界技术贸易标准接轨 的压力下，技术标准与技术法规的研究兴起，这期间主要的研究成果有文松山的强 制性标准与技术法规之异同( 载世界标准化与质量管理1 9 9 8 年第1 2 期) ；中国 标准研究中心齐格奇的美国技术法规概述( 载世界标准信息2 0 0 3 年第3 期) ； 王金玉等的国外技术法规体系现状及我国对策( 载世界标准信息2 0 0 3 年第5 期) ；张云的技术法规相关基本理论问题初探( 载中国标准化2 0 0 3 年第3 期) ； 李志军的标准化管理体制改革浅议( 载中国牧业通讯2 0 0 4 年第5 期) ；杨辉 的我国技术标准战略实施的背景及策略( 载建材标准化与质量管理2 0 0 5 年第 6 期) 等等。这期间对于技术标准的研究主要限于国外技术标准体系的引进和研究， 对于技术标准浅层次问题的比较认识，以及技术标准管理层面的改革，以期与世界的 接轨。迫于入世的压力，这些研究和比较未免带有浮躁和功利的色彩，对于技术标准 一些基本的理论问题并未理清，尤其是其与法律的交叉与融合并未有明确的答案。随 着世界分工的精细化，标准化战略越来越成为一个企业甚至国家所必须夺取的制高 点。由此需求的带动下，对于技术标准的研究趋向于通过某个专业领域的全面探讨和 奠基，最终厘清其上位的技术标准的属性以及与法律的接轨，并对于专业技术标准的 管理和改革做出相应的贡献。学术成果也日渐增多，像廖建凯等的环境标准与环境 法律责任之间的关系( 载环境技术2 0 0 5 年第2 期) ；刘春青等论标准载法律 法规中的实施( 载世界标准化与质量管理2 0 0 5 年第1 0 期) ；陈春葆等的标准 与法律关系探讨( 载标准与知识产权2 0 0 6 年第1 期) ：任端平等的标准问题 的法律分析( 载世界标准化与质量管理2 0 0 7 年第3 期) ；姚贵宝等对地方标 准法律属性的探讨( 载森林工程2 0 0 7 年第9 期) 。其中，对于技术标准问题进 行长时间关注、研究，并有诸多高水平、高质量学术成果，为此领域做出重要贡献的 是宋华琳博士，其以医药学领域的研究为突破口，进而切入技术标准的宏大命题。代 表性论文主要有：论行政规则对司法的规范效应以技术标准为中心的初步观察 ( 载中国法学2 0 0 6 年第6 期) ；规则制定过程中的多元角色以技术标准领 域为中心的研讨( 载浙江学刊2 0 0 7 年第3 期) ；制度能力与司法节制论对 技术标准的司法审查( 载当代法学2 0 0 8 年第1 期) ；论技术标准的法律性质一 一从行政法规范体系角度的定位( 载行政法学研究2 0 0 8 年第3 期) ；中国药品 4 试论行政诉讼中技术标准的司法审查引言 标准法律制度的完善与发展( 载中国处方药2 0 0 8 年第7 期) 。宋博士对于技术 标准的研究可谓具有开创性的意义，如果说本文有所创新之处也是在宋博士的研究基 础和启发之下做出的。 由于目前学界对于技术标准的基本问题并未有过全面详细的解析，加之依法行政 与以标准行政关系的混沌，本硕士论文将研究任务定位为以下几个方面：首先，对于 技术标准基本问题进行全面厘清，尤其法律属性、其在法律体系中如何定位。其次， 在行政诉讼中，对于适用的标准能否以及如何做出司法审查进行开创性的研究，在对 美国相关制度进行考量的基础上，研究讨论专家辅助人制度的可行性和制度化。再次， 对于趋向越来越明显的依标准行政与依法行政之关系做出自己的解读。 对于技术标准相关问题的解读不仅有利于理论界真实的认识技术标准，进而为各 个领域相关标准的制定、管理奠定基础，更为重要的是在实践中实现了技术标准与法 律法规体系的接轨，为司法审查的进行和真正意义上的依法行政做出重要的贡献。 5 试论行政诉讼中技术标准的司法审查 一、技术标准的基本涵义 技术标准的基本涵义 对于事物内涵和外延的界定与分析是认识论的起点。行政诉讼中技术标准的司法 审查离不开对于技术标准基本问题的理解。技术标准或者标准更多的使用在标准化领 域，而从法学角度如何解读是对其进行司法审查的基础。 ( 一) 技术标准的概念与分类 技术标准，简单的讲，是指某个领域某项技术的标准。而我国标准的涵义源自于 标准化和有关领域的通用术语第1 部分：基本术语( g b t 3 9 3 5 1 1 9 9 6 ) ：标准是 指为在一定的范围内获得最佳秩序，对活动或其结果规定共同的和重复使用的规则、 导则或特性的文件。该文件经协商一致制定并经一个公认机构的批准。标准应以科学、 技术和经验的综合成果为基础，以促进最佳社会效益为目的。 技术标准的分类，中华人民共和国标准法( 下称标准化法) 做出明确规定， 即国家标准、行业标准、地方标准，企业标准等。圆从效力层次上讲，国家标准高于 行业标准，行业标准高于地方标准。而企业标准是独立于国家标准体系的，标准化 法同样做出规定，企业生产的产品没有国家标准和行业标准的，应当制定企业标准， 作为组织生产的依据。企业的产品标准须报当地政府标准化行政主管部门和有关行政 主管部门备案。 同时，技术标准的另一个重要分类包括强制性标准与推荐性标准。顾名思义，强 制性标准是由国家强制力保证实施的标准，推荐性标准仅是提倡，鼓励使用，而是否 真正使用国家并不干涉。标准化法第七条规定，保障人体健康，人身、财产安全 的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制性标准 ，其他标准是推荐性标 准。省、自治区、直辖市标准化行政主管部门制定的工业产品的安全、卫生要求的地 我国关于标准的定义借鉴了国际标准化组织( i s o i e c ) 第二号指南的规定，即。( 标准是) 为了在一定的范 围内获得最佳秩序，经协商一致制定并由公认机构批准，共同使用的和重复使用的一种规范性文件。标准宜 以科学、技术和经验的综合成果为基础，以促进最佳的共同效益为目的” 具体分类与解释，参见标准化法第六条 2 0 0 8 年9 月，三聚氰胺含量超标的毒奶粉、液体奶甚至所有奶制品事件让国人震惊。到l o 月7 日由国家质 检总局和国家标准化管理委员会批准颁布的原料乳与乳制品中三聚氰胺检测方法国家标准实施，此标准 即为强制性标准。虽有迟到且为弥补管理漏洞的嫌疑，但此标准的实行对于保障国人，尤其是婴儿的健康依 然作用匪浅 6 试论行政诉讼中技术标准的司法审查一、技术标准的基本涵义 方标准，在本行政区域内是强制性标准。这里并没有对强制性标准的内涵和外延做精 确的定位，事实上仅为描述性质。 2 0 0 8 年第3 期。 朱芒：论行政规定的性质从行政规范体系角度的定位，载中国法学) 2 0 0 3 年第1 期 8 试论行政诉讼中技术标准的司法审查一、技术标准的基本涵义 技术标准与技术法规存在着本质的区别： 1 制定目的不同。技术标准作为一种规范性文件在近现代之所以在市场经济国 家产生，是由于市场的需要，是出于减少无谓消耗的经济上的考虑。而技术法规是 立法机构出于立法目标，即“国家安全，防止欺诈行为，保护人身健康，保护动植 物的生命或健康，保护环境等正当目标的实现，主要是保护国家利益和社会公共 利益。 2 制定者与制定程序不同。技术标准的制定者可以是国家、社会团体、企业和 个人，标准的公认机构一般是国家认可的标准化管理机构，应当具有权威性，可以是 政府，也可以是非政府组织。技术法规的制定者是政府或政府委托的机构。标准制定 的程序是广泛参与与协商，最后表决通过，通过之后可以不执行。而技术法规必须通 过一定的立法程序，一旦通过即成为法律文件，具有强制执行的效力。一个为自愿性 文件，一个为强制性文件，这也是两者的本质属性的差异。圆 3 内容侧重点不同。技术法规着重制定与实现正当目标有关的条款，而技术标 准是组织生产的依据。没有技术标准仅有技术法规，一般不能进行正常的生产经营。 同时，也应当认识到技术标准与技术法规并不是截然分开和独立的，它们存在着 密切的联系。“标准对于技术法规的制定和实施起到了支撑作用；而技术法规的实施 客观上也推动了标准的应用。 在引言部分的案例一中，对于城市居住区规划设计 规范和江苏省城市规划管理技术规定的认定，以及其与相邻权的关系成为案件 争议的焦点之一。扬州市中级人民法院与省高院一致认定，前述两个具体行政行为所 依据的技术规范为国家和地方强制性标准，肯定了其具备的法律效力，强制性的属性， 并认为对于两个标准的遵守和执行，就不是对于相邻权的侵害。 参见白殿一、逢征虎：建立新型的标准与技术法规关系的基础条件 ，载中国标准化2 0 0 5 年第2 期 北京中标研标准研究所：我国标准化工作存在的主要问题及其影响 ，载标准网，上传时问：2 0 0 5 年2 月2 4 日，h t t p ：w w w s t a n d a r d q n c o m a r t i c l e s h o w a s p ? i d = i 4 4 0o 一 逢征虎：论标准与技术法规的关系，载世界标准化与质量管理 2 0 0 3 年第1 0 期 9 试论行政诉讼中技术标准的司法审查二、行政诉讼中的投术标准分析 二、行政诉讼中的技术标准分析 通过对于技术标准基本问题的学理解读，笔者进一步将技术标准置于行政诉讼的 大环境。从行政诉讼的基本理论出发，洞察技术标准的存在形式，作用和价值，从而 引向法院的司法审查，并进一步考究法院的审查能力，审查方式。 ( 一) 技术标准在行政诉讼中的存在形式 在行政诉讼领域，技术标准，更确切的讲是强制性技术标准事实上是以技术性法 规的形式存在的。行业协会抑或是企业内部自己制定或采用的技术标准，是一种推荐 性标准，或者仅仅作为生产、制造的依据。只要不与强制性标准，技术法规冲突，政 府没有介入的权力和必要，而自然在行政诉讼中不会被援引和审查。技术性法规却不 同，由于它的存在直接或间接的成为政府行政行为的依据，从而决定了行政行为的合 法合理与否，也因此导致了行政诉讼成败与否的关键。 1 技术标准作为行政行为的直接依据 地方规划局的职责主要定位于贯彻执行国家关于城市规划的法律、法规、规章和 方针、政策；研究制定城市规划工作的法规、规章和政策，并组织实施；负责组织城 市总体规划的编制、报批；负责城市规划的实施与管理，参与建设项目可行性研究i 审核颁发建设项目选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证 等。在案例一中，扬州市规划局核发扬规建字2 0 0 3 0 7 6 号建设工程规划许可证的 行为显然从自身职责权限出发自觉遵守了国家标准城市居住区规划设计规范以及 地方性标准江苏省城市规划管理技术规定关于建筑物与居民住宅楼日照间距比1 ： 1 2 的最低标准；案例二中，长丰县规划局并没有对城市居住区规划设计规范和 合肥市规划管理技术规定的有关建筑容量、间距、退让的技术规定予以认真考量， 而是不合程序的避而不用，对于自身权限疏忽大意，终被司法机关确认行政行为违法。 事实上，技术标准作为行政行为的直接依据，从另一个角度可以看作是法院审查 具体行政行为的依据。对于在行政诉讼中，技术标准以技术性法规的形式存在，诸如 中华人民共和国城市规划法和江苏省实施( 城市规划法) 办法等技术性法律、 法规的作用和效力按照行政诉讼法第五十二条“人民法院审理行政案件，以法律 1 0 试论行政诉讼中技术标准的司法审查二、行政诉讼中的技术标准分析 和行政法规，地方性法规为依据。一是毋庸置疑的。但技术标准在实践中更多的以规 章，甚至规范性文件的形式存在，“在法律上，级别越高的规范性文件越有效，但在 实际中，级别越低的规范性文件则越有效。由此，本文将在以下的论述中更多的关 注“参照 的法律效力。 2 技术标准作为鉴定结论的依据 技术标准不仅可以成为行政行为的直接依据，在行政诉讼领域，技术标准作为认 定事实的重要依据，有时是以鉴定结论的形式出现的。这些鉴定结论在诉讼活动中同 样是作为证据来使用的，只要能经受质证，就同样能成为人民法院裁判的依据。o 在“桐梓县农资公司诉桐梓县技术监督局行政处罚抗诉案 中 ，几个部门对于 复合肥总养分含量的检测结论( 按国家标准，总养分应为 2 5 ) ，成为工商行政部 门对于原告做出行政处罚的直接事实依据，也成为本案的核心争论之_ ；在“福建省 水电勘测设计院不服省地矿厅行政处罚案”中，、当事人争议的核心在于对7 2 。的地 下热水的认定，是属于矿产资源还是水资源? 而根据国家技术监督局在1 9 8 9 年颁布， 1 9 9 0 年起开始实施的g b l l 6 1 5 8 9 号国家标准地热资源地质勘查规范中规定， 将小于9 0 。大于等于2 5 。的地热分为热水、温热水、温水，都属于低温地热资源的 范围。由此本案中7 2 。地下热水的性质就非常清晰了，而对于地热资源的管理与开 发属于地质矿产部门的权限范围而非其他政府部门，由此直接影响案件双方最终的成 败；在“昆明牛街通贸轮胎经营部不服昆明市工商行政管理局行政处罚案 中 ，法 院最终认定，因为工商行政管理局所采纳的检验报告的主体不具备法定资格，同时其 使用了错误的国家标准，故作为事实认定、行政处罚关键的检验报告非法定鉴定结论， 由此不予采纳。 ( 二) 法院对技术标准的司法审查依据 “司法审查( j u d i c i a lr e v i e w ) 是司法机关( 这里仅指法院) 对立法机关和行政 机关的行为是否符合宪法和法律所在的审查，是审判权的体现。 很显然，“司法审 张树义、汤永进：在艰难中前进 的通知，“在参照规章时，应当对规章的 规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用”。同时在纪要中进行了 较为详尽的阐释：行政审判实践中，经常涉及有关部门为指导法律执行或者实施行政 措施而作出的具体应用解释和制定的其他规范性文件，行政机关往往将这些具体 应用解释和其他规范性文件作为具体行政行为的直接依据。这些具体应用解释和规范 性文件不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。但是，人 民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有 参见孔祥俊：法律规范冲突的选择适用与漏洞填补，人民法院出版社2 0 0 4 年版，第6 8 6 9 页 参见姜明安主编：行政法与行政诉讼法，北京大学出版社1 9 9 9 年版。第3 7 1 3 7 2 页 1 9 9 9 年1 1 月2 4 日最高人民法院审判委员会第1 0 8 8 次会议通过。法释 2 0 0 0 ) 8 号 1 2 试论行政诉讼中技术标准的司法审查二、行政诉讼中的技术标准分析 效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；人民法院可以 在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评 述。 由此可见，无论是理论界还是实务界，在对于规章的适用方面首先做出审查，在 合法的前提下，予以承认并适用是共同的。这个“审查 的前提，笔者认为就是对 于包括规章以及规范性文件在内的技术标准进行司法审查的依据。当然，法律的现状 以及制度方面的不完善不可能使技术标准成为直接的行政诉讼受案对象予以审查，而 在当前条件下只能是间接审查。也就是说，法院在受理涉及技术标准案件的过程中， 以“参照规章 为依据，以选择适用技术标准为手段，对于除法律，法规以外的技术 规范圆予以审查，以判断行政行为的依据是否合法。合法、合理、适当的，予以认可 并适用；反之，则不予认可，不予适用，同时撤销或确认行政行为违法，并按照一定 程序提出修改或撤销技术规范的司法建议。 ( 三) 法院对技