（民商法学专业论文）雇主责任研究(3).pdf

山东大学硕士学位论文 摘要 由于我国的特殊国情，雇用关系。长期以来得不到承认，因此我国民法通则未 制定雇主侵权责任随着经济体制的改革，社会上已存在大量事实上的雇用、帮工等关 系，雇工、帮工受害、致害的情况层出不穷，谁来承担损害赔偿责任，尚无明确的法律 依据虽然我国曾有相关制度的立法探讨和司法解释，但都不足以解决现实问题。因此， 雇主责任制度，在我国的司法实务中是一个急需解决的新问题 世界各国关于雇主责任的立法体例，曾经出现过两种类型，第一，以无过错责任原 则为基础的英美法系的立法，英荚法规定，雇用人对受雇人在从事职务时因侵权而致人 损害的，应负赔偿责任，雇用人不可因选任或监督受雇人以尽相当之注意而免责第二， 以过错推定责任原则为基础的大陆法系的立法，如德国民法典第8 3 1 条、日本民 法典 第7 1 5 条、我国台湾地区。民法典”第1 8 8 条有此规定随着社会的需求，雇用 关系大量涌现，过错责任原则不利于保护受害人的利益，给社会带来了不稳定因素，不 利于社会的健康发展至上世纪六、七十年代，上述大陆法系国家和地区基本摆脱了过 错责任的框框，司法判例均已接近无过错责任我国最高人民法院关于审理人身损害 赔偿案件适用法律若干问题的解释 第9 条的规定中，并没有提及雇主可以通过证明自 己已尽选任和监督的义务，或即使尽到这种义务仍不免发生损害而获得免责。显然，其 归责原则采纳了无过错责任原则这种作法合乎世界民法之潮流，有利于保护受害人的 合法权益张新宝教授主持起草的中国民法典侵权行为法编建议稿第5 3 条【替代 责任】、第”条【使用人的追偿权】中对使用人和被使用人的责任承担问题进行了阐述， “使用人”是雇主，“被使用人”也就是雇员本文选择这一论题的目的是对雇主责任问题 作进一步探讨 本文共分为四章，其内容简要如下： 第一章：对雇主责任的基础性认识本章从雇主责任的概念、性质，特点、起源入 手，对建立雇主责任的必要性进行了阐述，我国过去受经济体制的影响，对于雇主的侵 权责任，民法通则和关于贯彻执行 第4 3 条的规定，则主要涉及其法定代表人和其他工作人 员的经营活动，按照通常理解，经营活动应该是合法的活动和工作，不应包括非法的侵 权行为而雇主责任仅涉及侵权行为，一般不涉及合法的行为。最后，使用“雇主责任” 概念有利于穷尽现实生活中形形色色的。雇主”类型，以确保法律规范的普遍适用雇 主责任中，作为责任主体的雇主，具有很强的概括性，它是相对于雇员而言的，泛指所 有雇用他人为自己处理或执行事务的人，包括雇用代表人或工作人员为自己工作的私有 制的法人、其他组织，如私营企业、自然人为股东开办的公司、三资企业、个体工商户、 农村承包经营户、个人合伙而且也包括在日常生活中临时委托或派遣他人从事特定工 作或完成某项任务的普通自然人而作为致害行为主体的雇员，则是指与雇主形成劳动 关系的劳动者 ( 二) 雇主责任的特点 雇主责任具有两个法律特点，一是典型的替代责任，表现在雇主为雇员的行为负责 上面此类案件中，实施具体侵权行为的人是雇员，不是雇主，但是在实际的赔偿法律 关系上。则由雇主作为义务主体，受损害的第三人不是向实施侵权行为的雇员请求赔偿， 而是向雇主请求赔偿这就是替代责任的本源。二是雇主承担赔偿责任的基础是雇员为 雇主创造利益雇员执行的雇用活动，是为雇主服务的，所创造的利益为雇主所享有， 那么，雇员执行的活动就是雇主的行为的延伸，雇员的行为实质上就是雇主的行为正 因为此。雇主为雇员在执行雇用活动中造成他人的损害承担责任，正是为自己的经营承 担风险，为获得利益而付出的代价 ( 三) 雇主责任的性质 雇主责任是侵权行为特殊责任形式，雇主就其雇员的行为所承担的侵权责任为特殊 侵权责任在由雇员的行为所导致的侵权责任中，存在着三种主体，即为雇主、雇员和 受害人当雇员的职务行为导致他人受到损害后，并非根据合同转移责任，而是依据法 律的规定，由责任主体( 雇主) 为行为主体( 雇员) 的行为负责 雇主对雇员的行为承担侵权责任，各国民事立法均有明确规定在大陆法系国家， 德国民法典第8 3 1 条规定：。使用他人执行事务者，就该他人因执行事务不法加于第三 人之损害，负赔偿责任雇主于选任雇员及关于装置机器或器具或指挥事务之执行之际 已尽交易上必要之注意，或纵加注意仍不免发生损害者，雇主不负赔偿责任”法国民 s 山东大学硕士学位论文 法典第1 3 8 4 条对雇主的侵权责任作了规定即“主人或雇主对其仆人及雇员因执行职务 所造成的损害，应负赔偿的责任”英美法系国家，已于近代就建立起雇主就其雇员的 行为承担侵权责任的原则：雇员在履行自己的职责过程中，所实施的任何行为均被看作 是根据其雇主的命令所实施的行为，因此雇员的行为就好似其雇主本人所实施的行为一 样o 到2 0 世纪，荚美法律已经建立起这样的原则：雇主应当就其雇员的行为承担侵权 责任，此种责任被称之为替代责任( v i c a r a i o u sh a b i l i f i t y ) ，也被称之为加诸于雇主身上 的过失( i m p u t e dn e g l i g e n c e ，r e s p o n d e n ts u p e r l o r ) 。 三、雇用关系在我国产生的历史 恩格斯曾对雇用的历史作过这样的评价：。包含着整个资本主义生产方式萌芽的雇 用劳动是很古老的，它个别地和分散地同奴隶制度并存了几百年”o 这一论断在我国同 样适用，不仅如此，雇用还经过了漫长的封建社会雇用在春秋战国时期已经存在，到 了汉代，雇用劳动和规范雇主与受雇人之间权利义务的雇用关系已相当普遍，较以前不 同的是，其中已包含了大量的自由雇用关系到了宋代，由于手工业的发展，雇用他人 劳动大量增加这一时期，雇员主要包括工匠和农业雇员，而且雇用关系也有了新的发 展，表现在开始以契约形式建立雇用关系并以法令的形式来保护雇员的生命安全比 起以往，已是一大进步明朝之前，雇主和受雇人之间一般都存在着严重的人身依附关 系，受雇人在雇用关系存在期间的人身自由受到种种限制。但在明朝，出现了无人身依 附关系的雇用关系，其范围到清朝以后逐步扩大，其标志是雇用双方当事人之间无人身 依附、关系自由、松散，两者之间的地位也趋于平等这种关系发展到鸦片战争之后。 就完全变成了近代私法体系中的雇用关系。o 新中国成立后，由于我国经济体制的模式 和社会性质，。雇用”被看作是剥削阶级的产物，雇用关系实际已不存在，直至改革开 放后，随着社会经济的多元化，才使雇用关系得以迅速发展 四、我国建立雇主责任制度的必要性 ( 一) 我国建立雇主责任制度的理论基础 改革开放以后，社会经济日益发展，工商业活动渐趋活跃，雇用关系随处可见为 解决雇用过程中所产生的损害赔偿纠纷，包含雇用人责任思想的法律制度被纳入到立法 机关的视野最早可见于1 9 8 2 年民法草案第四稿第4 3 3 条规定的替代责任的制度，该 毋b a r t o n s h i l lc o a lc o m c g u i r e ( 1 8 5 8 ) 3m a c q3 0 0 2 0 6 h a n d b o o ko f t i i cl a wo f t o r t s 。b yw 1 l i 锄l p r o , 4 e d ，s t p a u k w e s tp u b 。1 9 7 1 p 4 5 8 。马克思恩格斯全集第3 卷，北京人民出版社1 9 9 8 年版t 第3 1 1 页 孙庆明等著t 中国民法史 古林人民出版社1 9 9 6 年版第1 4 0 - - 6 3 4 夷 山东大学硕士学位论文 条规定：。交通运输工具的驾驶人员，在执行职务中造成交通事故致人损害的，应当由 驾驶入员所在的单位首先承担赔偿责任，但不排除追究驾驶入员的其它法律责任。驾驶 人员不是在执行职务中造成交通事故致人损害的，由本人承担责任”同时，立足于我 国社会生活的现实情况，面对社会中存在的各种事实上的雇用、义务帮工等关系中致人 损害的纷争立法机关及司法机关进行了一系列的立法及司法解释的尝试，试图解决此 类问题最高人民法院于1 9 9 0 年1 2 月第五次全国民事审判工作会议上提出的关于贯 彻执行( 民法通则 若干问题的意见 修改稿中，参考国外立法于第1 7 5 条规定了雇用 人责任：。雇工在受雇期间从事雇用活动造成他人损害的，由雇主承担民事责任一但 这一修改稿没有施行后来最高人民法院在关于适用 若干闯题的意见中，从程序法的角度对雇主责任进行了规范，第4 5 条规定：“个体 工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中 造成他人损害的，其雇主是当事人。该意见依其效力仅属司法解释，且只具程序 法意义，其规范效力显然不够特别值得一提的是最高人民法院关于审理人身损害赔 偿案件若干问题的解释 ，其中第九条明确规定：。雇员在从事雇佣活动中致人损害的， 雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔 偿责任雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”第十三条规定：“为他人无 偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任被 帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人 请求帮工人和被帮工人承担连带责任的。人民法院应予支持”不仅规定了因雇佣关系 雇员致害的雇主责任，还规定了无偿使用关系中帮工人致害的被帮工人责任 张新宝教授主持起草的中国民法典侵权行为编建议稿 第5 3 条【替代责任】指出： 。使用人对被使用人在执行职务活动中给他人造成的损害承担民事责任侵权行为之构 成以过错为要件而被使用人在执行职务活动中没有过错的，使用人不承担民事责任” 在草案中使用的“使用人”也就是雇主，“被使用人”也就是雇员这里的雇佣关系或者使 用关系应当傲广义解释雇员既包括长期雇员，也包括短期和临时雇员；既包括有明确 劳动雇佣关系的雇员，也包括事实上接受雇主指示从事工作的被使用人雇主对雇员在 执行职务活动中给他人造成的损害承担民事责任，这种民事责任是严格责任或者无过错 责任，即不以雇主有过错为要件，雇主不能以* 没有选任或监督上的过失”为抗辩理由 第5 4 条i 使用人的追偿权】：。使用人对被使用人在执行职务中给他人造成的损害承担 民事责任后，被使用人有重大过失的，使用人得对其进行追偿。为了雇主与雇员的利 7 山东大学硕士学位论文 益关系，在雇主就雇员造成的对他人之损害进行了赔偿之后，有权对有重大过失的雇员 进行追偿 在我国司法实践中，基于审理雇员从事雇用活动致人损害案件的需要，一些地方法 院承认了雇主责任，如2 0 0 1 年山东省高级人民法院制定的山东省高级人民法院关于审 理人身损害赔偿案件若干问题的意见第3 3 条规定：“雇员在按照雇佣合同从事雇佣活动 中致人损害的，应以雇主为被告，由其承担赔偿责任雇员有故意或重大过失致人损害 的，雇主在对外承担了赔偿责任后，可要求雇员承担一定的赔偿责任学徒工致人损害 的，参照上述原则处理。“这些对于推动我国侵权法特殊侵权行为类型的研究以及民法 典侵权行为法中雇主责任的制定，打下了良好的理论基础。 ( 二) 我国建立雇主责任制度的现实基础 雇用关系在我国社会主义改造基本完成之后( 1 9 5 6 年) ，仅限于服务行业的小手工业 者雇帮工的关系，在1 9 5 7 年之后，这种关系也基本不存在了，即或存在，也不以雇用 关系论o 直到1 9 7 8 年实行改革开放后，雇佣劳动关系才大量出现虽然我国有一些与 国际公约较为一致的立法，如海商法、民用航空法中规定了雇用人责任制度，国 家赔偿法也对国家对其工作人员功违法行使职权损害他人的赔偿责任做了规定。但我 国现行民法通则无任何关于雇用关系的规定但是有学者认为民法通则第4 3 条中可以找到适用于“雇主责任”的依据。民法通则第4 3 条规定：“企业法人对它的法 定代表人和其它工作人员的经营活动，承担民事责任”将该条中的“其它工作人员” 做扩张解释，解释为一切雇员。o 有学者对此观点提出反对意见，认为民法通则第 4 3 条不可能包括雇主就其雇员的行为承担法律责任的意义一是因为该条中的法人只对 其代表人或工作人员签订的契约或其它合法行为承担法律责任，而不对其侵权行为或其 它违法行为承担法律责任；二是雇主责任中的雇主不仅是指作为企业的公司或法人组 织，还包括非法人组织，如合伙或个人独资企业，甚至包括个人o 在当时的情况下， 企业法人主要是公有制企业法人，对此后随着所有制改革的推进而出现的私有制企业、 三资企业、股份制企业等，仅靠对民法通则第4 3 条进行扩张解释是不能满足杜会生活 和司法实务的需要改革开放以来，在经济生活和社会其它方面出现了多种多样的雇用 劳动形式。例如家庭中的保姆，个体户的雇工，以及合资企业，外资企业、个人独资企 期士胃薯lt 现代侵投损害赂僖研兜 法律出版挂1 9 9 8 年敝第3 0 6 页 张新宝着t 中田侵权行为法( 第二版) 中屠社会科学出版社出版1 9 9 8 年版第1 6 0 页 张民安著雇主就其雇员的行为所承担的使权置任 黛民商法论丛第挖眷第，2 页 山东大学硕士学位论文 业、 合伙组织中的雇用劳动制度。有这些雇用关系的出现，就有受雇人致他人损害的可能， 也就有雇主责任存在的必要。同时社会生活中还出现了大量的热心帮助他人却不幸致第 三者损害、搭乘车辆致损、承揽人或其雇员在完成承投工作时致他人损害、道路交通事 故致损等等案件。在这些案件中损害赔偿责任究竟有谁承担，缺乏明确的法律依据，尽 管人身损害司法解释已有相关规定，但实践中还是应该有立法上的保障，因此现阶 段制定雇主责任制度是必要的、可行的 9 山东大学硕士学位论文 第二章雇主责任的归责原则 一、归责原则概说 所谓归责，是指行为人因其行为和物件致他人损害的事实发生以后，应依何种根据 使其负责，此种根据体现了法律的价值判断，即法律应以行为人的主观过错还是应以已 发生的损害结果为价值判断标准，抑或以公平考虑等作为价值判断标准，而使行为人承 担侵权责任o 归责原则，就是确定侵权行为人侵权损害赔偿责任的一般准则它是在 损害事实已经发生的情况下，为确定侵权行为人对自己的行为所造成的损害是否需要承 担民事赔偿责任的原则o 如某人饲养的宠物狗将人咬伤可能狗的主人或饲养人主观 上并没有叫狗伤人的主观过错，如受害人起诉了狗的主人，而狗的主人辩称我没有叫狗 咬人，主观上没有过错，那么法官依据什么样的价值判断标准来处理，是因为无法证实 狗的主人没有主观过错而判决其免责，还是依据损害结果存在而判令狗的主人承担赔偿 责任2 这就涉及侵权损害的归责问题，侵权法的归赍原则，实际上是归责的规则，它是 确定行为人的侵权责任的根据和标准，也是贯穿于整个侵权行为法之中、并对各个侵权 法规范起着统帅作用的立法指导方针一定的归责原则直接体现了统治阶级的侵权立法 政策，同时又集中表现了侵权法的规范功能。o 纵观侵权行为法归责原则的发展变化，目前存在着以下归责原则过错责任原则， 是以行为人是否存在过错作为判断标准，来确定行为人对其造成的损害应否承担责任 过错推定原则，是指在适用过错责任原则的前提下，在某些特殊的场合，从损害事实的 本身推定加害人有过错，并据此确定过错行为人赔偿责任的归责原则。它是过错责任原 则的一种特殊表现形式但它的适用与一般的过错责任原则的适用有所不同，一般过错 责任的举证责任在受害人，而过错推定原则实行举证责任倒置，即把举证责任强加给行 为人，行为人须证明自己无过错，如果行为人证明不了自己无过错，则推定其有过错， 因而承担侵权赔偿责任。这就使受害人免除了举证责任而处于有利地位，而行为人则因 担负举证责任而加重了责任，因而更有利于保护受害人的合法权益无过错责任原则 是指在法律有特别规定的情况下，以已经发生的损害结果为价值判断标准，由与该损害 王利明著t 侵投行为法归责原则研究 ( 修订奉) ，中周政法大学出版杜2 0 0 3 年版，第1 ，1 6 页 杨立新等蓍t 人身损害赔偿。人民法院出版社i 嘲年版。第9 页 王利明著t 侵权行为法归贯原则研究( 修订奉) ，第哳页 i o 山东大学硕士掌位论文 结果有因果关系的行为人，无论其有无过错，都要承担侵权赔偿责任的归责原则。就像 前边讲到的饲养的动物致人损害的赔偿案件，适用的就是无过错责任原则，还有民法通 则第1 2 l 1 2 4 条所列举的几种特殊侵权行为，也适用无过错责任原则。公平责任原 则是指加害人和受害人都没有过错，在损害事实已经发生的情况下，以公平考虑作为 价值判断标准，根据实际情况和可能，由双方当事人公平地分担损失的归责原则。民 法通则) 第1 3 2 条规定：。当事人对损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人 分担责任”这是我国民法对公平责任原则在法律上的确认 既然雇主对雇员赔偿责任是一种侵权责任，那么这种侵权责任究竟适用哪种归责原 则? 是过错责任、无过错责任还是公平责任原则对此学者们的看法不尽一致，先来考 察一下国外立法的有关规定 二、英美法系替代责任的归责原则 在英美法上，雇主对其雇员于执行雇用活动过程中致第三人损害的行为所承担的赔 偿责任，将之译为。替代责任，按其字面意思理解，即代替他人负责，其基本含义是 雇主对其雇员在受雇范围内所为的不当行为负责，但对他们在受雇期问超出工作范围所 为的不当行为不负责任o ( 一) 替代责任的确立 替代他人承担责任的思想在英美法史上可追溯到远古时代。早期的普通法认为，主 人不仅应对奴隶和仆人的侵权行为负责，而且要对妻子和管束物所发生的对他人的损害 负责，主人所承担的责任是完全责任( c o m p l e t el i a b i l i t y ) 论其性质是一种严格责任， 不以仆人或奴隶的过错行为作为承担责任的基础此后该法律观念发生了变革，英国早 期法律逐渐废除了这种完全责任，开始要求主人只对仆人的行为有命令或同意时才承担 责任从1 4 世纪初开始直至1 6 世纪早期，这种主人对仆人的侵权行为承担责任必须以 主人的命令或同意为要件的法律制度持续发展，命令理论得以确认到1 6 世纪和1 7 世 纪，该理论又发展为主人只在对侵权行为有特别命令的情形才承担责任，否则该侵权行 为被认为是仆人自己的行为，主人对此不承担责任在这一时期，主人所负责任实质是 一种过错责任，主人承担责任在于他命令或同意仆人的侵权行为，该侵权行为就视同主 人自己实施，在此基础上主人承担的责任是自己责任而非替代责任1 7 世纪以后，由于 工业革命的结果。英国工商业迅速发展，工商业主需要借助他人的劳动来为自己赚取利 张新宝善- l 中田侵杈行为法中嗣社会科学出版牡1 9 9 4 2 年版，第1 疆页 山东大学硕士学位论文 润，雇用他人进行生产经营活动已是社会普遍的现象。雇员在工作中发生事故致人损害 的情况也普遍增多。如果雇员在工作中致他人损害，雇主根据特别命令理论可以轻易地 逃脱责任，使无辜的受害人得不到任何救济。因此特别命令理论已不适应社会发展的需 要了在这样的社会背景下，1 6 9 7 年英国法官霍特创设了雇主就其雇员的行为。代负” 责任的理论，该理论认为雇主对雇员为一般授权时，即可推知其默示的命令而应承担责 任。此后霍特法官的努力得到英国其他法官的支持，从而使近代法律建立起雇主就其雇 员的行为承担侵权责任的原则，此时现代意义的替代责任理论才建立起来到了2 0 世 纪，英美法律已建立起这样的原则：雇主应当就其雇员的行为承担侵权责任，此种责任 被称之为替代责任( v i c a r i o u sl i a b i f i t y ) ，也被称之为加诸于雇主身上的过失( i m p u t e d n e g l i g e n c e 。r e s p o n d e n ts u p i e r i o r ) o ( 二) 替代责任的归责原则及理论根据 英美法上归责原则( c r i t e r i o no fl i a b i l i t y ) ，是指责任的标准或责任的基础在英美侵 权行为法文献中却不使用过错责任原则或无过错责任原则的概念，而使用过错责任或无 过错责任的概念，作为确认不同种类侵权行为责任根据的规则。在此意义上学者们更愿 意用责任性质的概念来阐述责任人被追究民事责任的根据替代责任就其责任形式而 言，是一种代负责任，为他人之不当行为所承担的责任，非为自己责任，论其性质应是 无过错责任。雇主对其受雇人于从事雇用活动时因侵权行为致他人遭受损害，应负赔偿 责任：雇主不得主张选任或监督受雇人已尽相当注意而免责；雇主本身虽无任何过失， 仍应就受雇人的侵权行为负责。由此替代责任中雇主承担责任适用的是无过错责任原 则，此为学界之通说但有学者认为，英美法上的雇主责任是一种过错责任，理由是雇 员的侵权责任是一种过错侵权责任，只有雇员的行为有过错时，雇主始对第三人承担责 任，否则，即不承担责任雇主可以以其雇员的行为无过错为由，而不对第三人承担责 任，并且引用p r o s s e t 教授的观点做论据o 笔者认为，该观点混淆了雇主承担责任的可 归责事由与认定雇员侵权行为的可归责事由。雇主替代责任中，强调的责任主体是雇主， 侵权行为的主体是雇员，雇员的行为只要构成侵权，则不问雇主是否有过错，皆由其承 担赔偿责任就雇主而言，不问其监督指示义务如何，都要承担赔偿损害的责任，因此 是一种无过错责任而雇员的行为是否构成侵权行为，构成何种侵权行为，则要分析具 体情况适用不同的归责原则如雇员的侵权行为以过错为要件，则为一般侵权行为，须 _ b a n o n s h 硼c 哺ic o z m c c , e 自r e ( 1 0 5 8 ，m a c q3 0 0 , 3 0 6 张民安著t 雇主麓其囊员行为所承担的侵权责任，t 于民商法论丛 第笠番第救页 堙 山东大学硕士学位论文 以雇员的过错为必要；如雇员的侵权行为不以过错为要件，则为特殊侵权行为，不问其 是否具有过错雇员的责任是雇主责任的前提，如果雇员无责任则雇主当然不承担替代 责任，至于雇员是基于过错而承担责任还是基于严格责任承担责任，对雇主的替代责任 都没有影响既不能因为雇员对受害人承担过错责任就认定雇主的责任，也不能因为雇 员对受害人承担的是无过错责任而否定雇主的责任p r o s s e r 教授认为：“虽然b 本人没 有过错，当责令他对c 受的损害负责时，从某种意义上说该责任是一种严格责任，但从 另外意义上说诉讼的基础仍然是过失。或者说侵权人a 的过错；法律所做的就是通过将 过错强加到另外一个无辜的被告身上来扩展责任，其基础是一种过失侵权诉讼，过失责 任的一般规则仍然适用”。笔者认为p m s s 口教授仍然坚持雇主责任是严格责任，不过 是建立在雇员过失侵权基础上，他认为诉讼只要基于雇员的过错侵权行为而提起，雇主 仍然可以适用过错侵权的一般规则来抗辩，但他忽略了雇员某些不以过错为要件的特殊 侵权行为仍然可以构成雇主的责任然而采用此归责原则的依据何在，英美法上判例与 学说说法各异英美判例上采“归责于上”( 他s p o n d e a ts u p r e i o r ) 之理论，其具体含义是 指这么一个法律原则，依此原则，无过错之人被判决为他人之侵权行为代负责任。o 然 而判例上的这种理论根据却受到了学者们的抨击，学者们认为，归责于上不能解释为什 么主人要负责，他不过只宣布了一个结果即雇主应该负责。曾经作为一项法律原则而 提出来的归责于上，已经堕落退化为一项权宜性的、定义不准确的规则，它在变化的社 会政治条件影响下。在我们眼前不断地改变着形状”o 由此学者们对替代责任的理论依 据提出了各种构思缜密的理论； l 、控制和监督理论该理论是指雇主对雇员的使用具有选择权，对其委托处理的 事项具有控制和监督权雇主一旦选任雇员并委托他去从事职责范围内的活动，就应当 对其雇员的活动加以控制和监督如果雇主没有控制和监督好其雇员的行为，致使该雇 员从事其雇用范围内的活动时损害第三人的利益，则需对受害人承担赔偿责任有学者 认为，此种理论在大型公司和现代高科技社会则没有说服力，原因是，一方面，在大型 的公司中，雇员的数量众多，其地位也各不相同，雇主通常并不对所有的雇员加以控制 和监督。而仅对某些高级行政官员的行为加以控制和监督，而将对那些低级雇员的控制 和监督的权力交由其他人来行使，在此种情况下，如果适用控制权理论，则很难解释雇 m 喇b o o ko f t h el 1 wo f t o r t x b yw i l l i a mu m 嘲；4 “曼l l 嘲p u b c o ，1 9 7 i p 4 5 8 浅折直主侵投膏任的妇捌原用 囊场立新薯疑难民事纠纷司法对策 j 集) ，古捧人民出版社2 0 0 0 年版。第 1 8 5 页 s a l m o e d a n d h c u s t e e o q t h e l s w o f t o m , p 4 2 6 1 3 山东大学硕士学位论文 主就其低级雇员的行为承担责任的原因；另一方面，随着现代科技的发展，雇主往往很 难对某些作为专业人员的雇员的行为加以控制，在此种情况下，雇员实际上是基于自身 的知识、经验和能力而代表雇主从事其雇佣工作的，此时如果适用控制理论亦难以解释 雇主对此类雇员的行为程度责任的根据o 笔者认为。雇主即使不能直接控制和监督雇 员，但其多少对雇员行为有一种虚拟的控制权，雇主既然选择了雇员，他就对该雇员具 有了直接或间接的控制权，他就具有了预防雇员过失而导致的他人损害的责任。他选择 了雇员，就应该承受其错误行为的后果，而不能让让受害人自己来承受。事实上雇主通 过要求雇员提高注意义务无疑会减少损害，令雇主为雇员的侵权行为负责，也会刺激雇 主谨慎管理和经营但是雇主不可能时刻在雇员身边，不可能总有现实的机会防止雇员 的过失，实际上即使是被认真挑选、审慎监督的雇员偶尔也会有过失，雇主即使采取了 严格的防范措施也要为之负责从该意义上说，雇主责任是真正替代性的，尽管他在选 择或控制雇员上尽到了注意义务，该责任也会自动转到雇主身上。o 2 、大钱袋理论( 1 a r g ep o c k e t ) 该理论认为。基于加强对受害人的保护，相对于作为 个人的雇员来说，雇主尤其是大公司作为雇主的情况下，其无疑于一个“大钱袋”，由 其承担责任就避免了因雇员资力有限而难以实现损害赔偿之债的问题，对受害人的保护 更为有力替代责任不过是提供一个更有资力的被告来承担原告损失的策略，既然雇主 比雇员更有能力赔偿损失，适用替代责任就会达到填补损害的目的，使受害人更易得到 补偿 3 ，公共政策理论这是大多数学者所倡导的理论。自霍特法官的时代到今天，我 们都能从司法判例中发现这样一个理论根据，即公共政策。”。有学者将之称为危险分配 理论。该理论认为，雇员侵权行为所导致的损失是在雇主的企业经营中必然要发生的， 该损失作为一项必要的成本应由企业自身来承担既然雇主受益于企业，当然应由他而 非无辜受害人来承担责任而且雇主是最适当的风险吸收者他能更好的消化损失，通 过价格、责任保险将损失分散给公众，最大限度的将之转嫁给社会 4 、报偿理论有学者称之为。权利义务相一致原则”o ，还有学者称之为“委托关 系说”。该理论被认为是替代责任最基本的理论依据，雇员完成雇主交付的工作是为 。张民安薯。( 1 1 主就其雇员行为所承担的侵权责任 ，戴民商法论丛 第2 2 眷，第7 5 页 t k l a w o f t e r t s ze x a m p l e sa n d e ，c p 嘶哪i 栅b y j o s 印h w g l a e m o n ， 叩曩i l a w & b u $ i n c 薯1 9 9 5 。p 3 7 4 s a l m o a d a n d h c u q m o l l t h el a w o ft o r t s , p 4 2 6 。 o 同上，第4 5 9 页 扬立新著tt 民法判解研究与适用 中田检察出版社1 9 9 4 年版，第，页 事仁玉著比较授权法，北京大学出版社1 9 9 6 年版第2 1 0 页 - 山东大学硕士学位论文 雇主利益而行为，在工作中他为实现雇主之目的而招致的风险包括因过失致害的风险， 将责任归于雇主是公平的。正如学者所言。我承担责任的原因是我通过使用雇员发动了 整个事件，雇员的行为是在我的指导下并且是为了我的利益，因此我要为行为后果负 责” 上述各理论是学者们站在不同立场提出来的，都能从某个侧面或某个角度来阐述替 代责任存在的意义和必要性，除此之外，产生雇主责任重要的理论基础是，雇主责任是 民事责任，民事责任主要是财产责任，存在为他人负责的可能性以上各种理论的有机 结合，就比较全面完整的理解雇主替代责任的理论根据 三、大陆法系雇主责任的归责原则 ( 一) 无过错责任原则 法国民法典) 第1 3 8 4 条规定了非自己行为责任，包括就他人行为负责及物的责 任，其中第四款规定：。雇主及业主，就其佣役或受雇人因业务所生之损害，负赔偿责 任”对此非自己行为责任的归责原则，法国民法典未做明确规定，法国学者的见解也 不一致，一般认系采推定过失o 我国有学者认为该条规定为当然的无过失责任o 但1 8 0 4 年法国民法典 实施时，正是过错责任观点一统天下之时，追究雇主责任的基础同样 被认为是雇主在选择和监督雇员方面有过错法国法院把雇主的过错解释为组织上或制 度上的缺陷，并把经常性的缺乏注意和监督归结为雇主的过错这种解释实际上是一种 过错推定，只要雇主能证明事故是无法预见的。事故的结果是无法控制的，事故是由外 来因素而非由自身因素造成的等情况之一，雇主就可免除责任。罗拉认为：在法国的责 任概念中，责任是假设委托人有过错为基础，这种企图采用的。法律技巧”无法改变这 样一个事实。即不存在任何责任的免除因为雇主责任制度的建立与雇主过错无关o 为 了彻底摆脱过错责任的限制，防止雇主推卸责任，学者提出了形成风险理论，认为事故 发生在追逐利润的过程中，获取利润就必须对形成的风险负责，尽管他可能没有过错 这种理论奠定了无过错责任的基础。学说和判例发展到今天，法国民法典第1 3 8 4 条的 规定也确实被发展为真正的无过错责任 形成风险理论同样奠定了比利时、卢森堡，希腊、葡萄牙和荷兰等国家的雇主责任 适用无过错责任的基础比利时民法典 第1 3 8 4 条第三款、卢森堡暇民法典第1 4 0 3 ot h e l a w o t t o r “zh 哪蛔a n d e x p h m t i n o n s ，p 3 7 5 页 王泽鉴蓍t 债法原理侵杈行为法，( 第一册) 中嗣政法大学出版社2 0 0 1 年版- 第4 2 页 刘士田薯，现代侵投损害略偿研究第3 l i 页 转引白事仁玉，比较侵投法。北京大学出版社1 9 9 6 年版第2 0 8 - - 2 0 9 页 山东大学硕士学位论文 条第三款、希腊民法典第9 2 2 条、葡萄牙民法典第5 0 0 条、新荷兰民法典第 6 ；1 7 0 条，都遵循了与法国同样的发展方向。上述各国认为，某人为了自己的利益分配 给他人执行的工作中存在固有危险，因此责任是严格的或间接的，即使本人并非完全为 了自己的利益，或者本人负有采取适当措施保护他人权益的义务，这一原则也是有效的 o ( 二) 过错责任原则 l 、德国 德国民法典 第8 3 1 条规定：“l 、雇用他人执行事务的人，对受雇人在执行事务 时不法施加于第三人的损害，负赔偿的义务；2 、雇主在受雇人的选任，并在其应提供 设备和工具器械或应监督事务的执行时，对装备和监督己尽相当的注意，或纵然己尽相 当注意亦难免发生损害者，不负赔偿责任”该立法体例是将过失主义奉为侵权行为法 伦理基础的传统理论的结果。o 依此规定，雇主对其雇员因执行职务所致的损害，仅在 雇主本身对于损害的发生具有过失，也就是对雇员的选任监督未尽到必要的注意义务 时，才承担损害赔偿责任但是，雇主的过失由法律预先推定，无须受害人举证可见， 它适用的是过错推定原则德国民法典的制定有其深刻的历史背景德国民法是在继承 罗马法的基础上逐步发展起来的。早期罗马法即有了过错责任基本原则的表述并在法 律实践中予以遵循德国学者深受罗马法的影响，极力倡导以过失主义为本国侵权行为 法的基础，并应用到雇主责任上。1 8 8 7 年德国民法典第一草案关于雇主责任的归责原则 即采纳了过错原则草案出台后遭到了反对学者们的批评，认为该规定违背了现代损害 赔偿的原理，不足以适应现代经济生活之需在几经论争之后，德国民法典终末跳出过 错责任的框框，原则上仍采取第一草案的规定，但采取了折衷方案，雇主选任监督的过 失规定由法律推定，受害人不必举证，雇主若想免责须举证证明白己尽了选任监督之义 务o 司法实践中，德国法院为避免雇主轻易免责，起初认定，只有在雇主对工作的执行 给予了指导才承担推定的疏于监督的责任但很快就接受了源于德国民法典 第8 2 3 条的一般监督义务的观点，认为雇员对在执行给第三人造成伤害的事务时必须是有能力 执行该事务的，雇主必须证明在其选任雇员时履行了适当的注意义务，只有被适当监督 。克雷斯蒂安冯巴尔蓍。欧洲比较侵权行为法( 上) 张新宝译法律出版桂2 0 0 1 年版，第2 3 3 页 房绍坤等着，中田民事立法专论 ，青岛海洋大学出版社1 9 9 5 年版第2 5 7 页一 集簟星著，论制定道路交通事故赔偿法 曩法学研究 i 奠j ) 1 年第2 期 1 6 山东大学硕士学位论文 的雇员才被认为是适当选任的因此雇主就必须证明他没有疏于适当指示和监督其下 属，从而使雇主的免责抗辩更加困难。联邦最高法院认为，德国民法典 第8 3 l 条是。在 德国的调整侵权行为的法律只处于支配地位的原则”的一个“例外”，它。明显有 别于其它的通常情形不对他人之加害行为承担责任而仅仅对自己的不当行为 承担的法律”o 除了对雇主的免责证明采取严格限制外，德国法院为消除免于承担第8 3 1 条责任的可能性，采取了扩大雇主责任的方法由于德国法院的努力，雇主责任的归责 原戳实际上已经偏离了第8 3 1 条的本来规定，使选任监督上的过失这一基本概念不再是 责任的决定性因素，不可反证的推定过失已经成了历史的残迹，该概念现已成为了一个 空洞的术语o 在这样的背景下，1 9 6 7 年德国司法部在损害赔偿法修正草案中，建议将 第8 3 1 条修正如下：“雇用他人从事工作者，就该人于执行工作时，因故意或过失所为不 法行为所加于第三人之损害，应与该人连带负赔偿责任”“由于此一调整，深符比较法 之发展倾向，乃至德国实务界及法学界之理论，故颇受学者赞扬”o 该条文删除了免责 规定，确立了无过错责任原则，加重了雇主责任该修正案成为主张建立无过错责任之 雇主责任制度的学者们强有力的论据 2 、日本 日本民法典第7 1 5 条规定：“( 一) 因某事业使用他人者，对雇员因执行其职务 而加于第三人的损害，负赔偿责任但是，雇主对雇员的选任及其事业的监督己尽相当 注意时，或即使尽相当注意损害仍会发生时，不在此限( - - ) 代雇用人监督事业者， 亦负前款责任( 三) 前二款规定，不妨碍雇用人或监督人对受雇人行使求偿权。”日本 关于雇主责任的规定仿效德国法，虽不以雇主对各个加害行为自身有故意，过失为要件， 但以其对被用人的选任，监督有过失为要件，并转换了该过失的举证责任故通说认为 该责任是过错责任的加重，但又未达到无过错责任的一种中间责任o 在日本民法实务 中，由于法律界的努力，尽管作为雇主的被告经常以没有选任和监督方面的过失为由提 出抗辩。但自2 0 世纪2 0 年代以来，其判例从未承认过这种抗辩可见，日本民法中雇 用者的免责也几乎得不到认可，实际上接近无过错责任 3 、我国台湾 我国台湾地区。民法典第1 8 8 条规定：。受雇人因执行职务，不法侵害他人之权 转引自克雷斯蒂安冯巴尔著i 欧洲比较侵投行为法( 上) 张i 隍译第2 3 9 页 同上第2 3 3 - - 2 3 4 页 转引自邱聪智著t 民法研究( 一) 中目人民大学出版扯2 0 0 2 年麓。第1 0 3 页 于t 蓍日奉侵投行为洼撼律出版牡t 钓1 年麓第2 1 2 页 1 7 山东大学硕士学位论文 利者，由雇主与行为人连带负损害赔偿责任，但选任受雇人及监督其职务之执行己尽相 当注意，或纵加以相当之注意仍不免发生损害时，雇主不负赔偿责任被害人依前项但 书之规定不能受损害赔偿时，法院因其声请，得蝌酌雇主与被害人经济情况，令雇主为 全部或部分之赔偿雇主赔偿后，对于为侵权行为之受雇人，有求偿权。根据这一规 定，我国台湾地区。民法典”允许雇主可以通过证明自己在选任和监督上己尽相当之注 意或纵加以相当之注意而仍不免发生损害而获得免责但在雇主证明自己没有过错而免 责的情况下，法院可以通过受害人的请求适用衡平责任要求雇主承担部分或全部责任 台湾学者关于雇主责任的性质有不同见解，梅仲协先生认为该条第l 款为过失责任，第 2 款为危险责任；胡长清先生认为第l 款为中性责任，第2 款为结果责任；郑玉波先生 认为第l 款为中性责任，第2 款为衡平责任；史尚宽先生认为第l 款为不纯粹结果责任， 第2 款为无过失责任o 大陆学者对此有不同意见，刘士国教授认为第l 款为过失推定和 连带赔偿责任，第2 款为公平责任，第3 款为代负责任：。_ 房绍坤教授认为第1 款为过错 责任，第2 款为衡平责任o 但王泽鉴先生认为第1 8 8 条系过错推定及衡平责任，此为 学界通说他认为，“现行民法虽仍以过失为责任的基础，但设有举证责任转换及衡 平责任两项制度，以补救过失责任之缺点，在实际适用上，殆已脱离过失责任，而带有 浓厚无过错责任的意涵”o 他认为第二项的。衡平责任”是台湾地区所独创，一方面为 坚守过失责任原则，一面又为保护被害人而设的妥协性规定，乃由雇用人过失责任过渡 到无过失责任的产物。在实务上雇用人得举证免贲的案例。甚为罕见，此项衡平责任已 名存实亡，不具规范意义o ( 兰) 我国雇主责任制度的归赍原则 雇主责任适用何种归责原则，我国尚无法律规定，但学者们对雇主责任应采取何种 归责原则，论述颇多，意见也各自不同，现分述如下； l 、过错责任原则。张民安教授认为雇主侵权责任应为过错侵权责任，此种过错 责任以雇员的过错之存在为要件，凡雇员可以用来对抗第三人的抗辩事由。雇主在承担 责任时均可主张雇员所享有的抗辩权采用过错责任的理由，不外乎两条：一是雇主责 任适用无过错责任原则法律无明文规定，民法通则) 第1 0 6 条第( 3 ) 款规定：。没有 壬泽鉴著；民洼学说与判倒研究 ( i ) 中田政法大学出版社1 9 9 1 1 年版第0 ，i o 页 捌士嗣著t 现代侵权损害赔偿研究 第3 i i 页 o 房绍坤等著l 中固民事立法专论第2 5 9 页 王泽鉴薯t 民法学说与判倒研究( i ) 第1 2 页 o 王浮譬薯ti 债法原理侵权行为法 ( 第一册) 第2 i 页 张是安着l 詹圭麓其雇员行为所承担的侵杈责任，第“页 山东大学硕士学位论文 过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”而本条款没有规定雇主 责任二是适用无过错责任原则对于保护雇主的合法权益和经济发展不利采用无过错 责任原则，雇主无论有无过错均须承担赔偿责任，这样容易养成雇工的怠惰等恶劣习惯， 使雇主的合法权益受到侵犯，有碍于社会经济的发展相反，适用过错责任原则与现行 立法没有矛盾，在审判实践中即可依照民法通则第1 0 6 条第( 2 ) 款作出判决，同 时，可以促使雇主精于选任，监督，勤于管理，教育，促使雇员忠于职守，于国于民均 有裨益笔者以为，这些理由是不能成立的首先，虽然雇主责任在我国立法中还没有 规定，但这并不妨碍我们从理论上探讨该种责任的性质如何确定更为合适，以便为立法 提供参考意见雇主应按何种原则承担责任，不应拘泥于现行法律有无规定，因为法律 具有滞后性其次，雇主承担无过错责任是否损害雇主的利益，阻碍经济的发展，我们 不能仅作理论上的臆想，而应就实际情况考察英美法国家采取雇主无过错责任制已有 效百年豹历史，对工商业的发达并无任何不利影响，德国等一些国家在适用过错责任制 后，已发现了过错责任的种种弊端，亦转变为无过错责任原则 采取过错责任原则存在以下几个弊端：其一，按过错责任，雇主可以证明其对受雇 人的选任监督无过失而免责因而，当事人所要争论的不仅是损害案件本身的情况，还 包括雇员的品行、个性、能力等，雇员的经历将因此全部暴露于世企业家顾及将来可 能发生的责任问题，必然不愿雇用，从社会观点而言，这是值得忧虑的。o 其二，采取 过错责任制，雇主的民事责任能否成立，完全取决于雇主能否提出免责证明受害人对 此既难控制，又无法预见这种受意外因素影响颇多的责任，容易造成法律适用上的不 公平其三，在组织完善的企业中，受雇人因执行职务而加害于他人时，雇主如何举证 免责，很难确定 2 、过错推定兼采公平责任原则，o 杨立新教授认为，雇主责任制度所适用的归责原 则，应当是过错推定责任原则，兼采公平责任原贝l j 为补充适用过错推定原则，即从加 害人致受害人损害的事实中，推定雇用人有疏于选任，监督之责的过错，实行举证责任 戗置，由雇用人举证证明自己已尽相当的注意，勿须受害人举证证明而直接推定雇用人 的过失，就使受害人处于有利的地位，使其合法权益得到更好的保护；在雇用人证明自 己没有过错以后。如果一概免除其赔偿责任。将由受害人自己承担损失但受害人自己 没有过错，要他自己承担损失则有失公平以公平责任原则为补充，就可以根据当事人 壬洋薹蓍tl 民法学说与爿侧研究1 ) 第”页 杨立新蓍t 特殊侵投损害陆偿 人民法院出版社1 9 9 9 年版第2 1 1 1 页 山东大学礤士学位论文 各自的经济状况和实际损失，公平地在当事人之问适当分担损失，弥补完全适用过错推 定责