（经济法学专业论文）论我国国有商业银行公司治理结构法律制度的完善.pdf

硕+ 学 ) ! 论文 摘要 有效的银行公司治理结构是影响国有商业银行核心竞争力最关键因素之一， 银行公司治理结构法律制度是有效银行公司治理结构的基础和保障。国有商业银 行改制上市为提高银行公司治理结构有效性奠定了制度框架，但是如何进一步实 现从“形似”到。神似”的转变，已经成为国有商业银行下一步改革中一个更 为艰难的命题。 与一般企业相比较，银行具有其特殊性，国有商业银彳亍是银行中的一种特殊 形式，这些特殊性导致了国有银行公司治理结构与一般公司治理结构存在差异。 国有商业银行公司治理结构与法律制度二者之间相互制约相互促进，我国国有商 业银行公司治理结构法律制度在取得明显成效的同时仍存在一些不足，针对我国 国有商业银行公司治理结构法律制度存在的不足，完善相关法律制度的得从以下 方面进行：建立我国有效的国有商业银行公司治理结构法律制度，必须立足于我 国国情，借鉴他国成功经验优化产权结构从而解决一股独大和内部人控制的问题， 进一步完善国有商业银行公司治理结构之义务体系和责任配置规定，完善董事会 参与我国国有商业银行公司治理结构有效性机制，实现董事会角色的。定位”到 角色的“到位”。从增强独立董事独立性、增加对独立董事的股权激励等着手来 完善独立董事制度，通过对职能的科学设置来解决监事会与独立董事制度的摩擦 与冲突。同时进一步规范信息披露法律制度，建立科学有效的激励机制，完善党 委在国有商业银行公司治理结构中的工作方式都是完善我国国有商业银行公司治 理结构法律制度的必要方面 关键词：国有商业银行；公司治理结构；法律制度 我国国有商业银行公司治理结构法律制度的完善 a b s t r a c t a ne f f e c t i v ec o l _ p 0 e a t eg o v e r n a n c es t l u e t u r eo fb a n ki so n eo ft h em o s tk e yf a c t o r s w h i c hi n f l u e n c et h cc o 化e o m p e t i t i v cp o w e ro ft h es t a t e - o w n e dc o m m e r c i a lb a n k s w h i l et h el e g a ls y s t e mo fc o r p o r a t eg o v e r n a n c es l l l l c t u r ei st h eb a s i sa n dg u a r a n t e eo fa n e f f e c t i v ec o r p o r a t eg o v e r n a n c es l z l l c t u r e t h es t a t e - o w n e dc o m m e r c i a lb a n k sc a l l a oi n t o t h em a r k e tb yi m p r o v i n gt h es y s t e m , w h i e l ae s t a b l i s h e da ni n s t i t u t i o n a lf l - a n l ef o r i m p r o v i n gt h ee f f e c t i o no f c o r p o r a t eg o v c m a n e e s t r u c t u r eo f b a n k b u th o wt om a k e ：t h e i n s t i t u t i o n a lf r a m ew o r ke f f e c t i v e l ye m e r g e sa sai n o l ed i f f i c u l tt a s kf o rt h en e x tr e f o r m o ft h es t a t e - o w n e dc o m m e r c i a lb a n k s t h et h e s i s ，b a s e do i lt h ed e v e l o p i n gc o r p o r a t eg o v e m a n e es i t u a t i o no ft h eg r e a tf o u r s 协l c 0 w n e dc o m m e r c i a lb a n k s ，d i s c u s s e st h er e l e v a n tf o u n d a t i o n a lt h e o r i e sf i r s t l y ， c s l , e c i a u yt h ep a r t i c u l a r i t ya n a l y s i so fc o r p o r a t eg o v e r n a n c e $ 1 n l c t u l eo fs t a t e - o w n e d c o m m e r c i a lb a n k s ，a n dd e e p l ye x p l o r e st h ep r e s e n ts i t u a t i o no ft h el e 倒s y s t e mo fn l e s l a u e t l l r c t h e nc o n c l u d e sl t l a ts o m es h o r t a g e sm e x i s l i n g 砒t h es a m et i m cw i t h a p p a r e n tp r o g r e s s t h e t h e s i s a n a l y z e st h et y p i c a lm o d e l so ff o r e i g nc o r p o r a t e g o v e r n a n c el e g a ls y s t e mb yc o m p a r i n g ，a i m i n ga tt h es h o r t a g e se x i s t i n gi n c h i n a s n o w a d a y sc o r p o r a t eg o v e r n a n c el e g a ls y s t e m , g i v e $ o u ts o m es u g g e s t i o nt op , a r f e e tt h e r e l e v a n tl e g a ls y s t e m c h i n as h o u l dp e r f e c tt h eo b l i g a d o na n dr e s p o n s i b i l i t ye o u o c a t e i n s t i t u t i o no ft h es t a t e - o w n e dc o m m e r c i a lb a n k s a n dw es h o u l dp e r f e c tt h ev a l i d i t y m e c h a n i s mf o rt h eb o a r dj o i n st h ec o r p o r a t eg o v e l - n a n c e , m a k i n gt h eb o a r dw o r ki l l o l f e e f f e c t i v e l y f o rf l a ei n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s l m , 骶s h o u l dl , 础e e ti tf r o ms e v e r a l f a c t o r s ，j u s tl i k e ：b o o s t i n gu pi t si n d e l n d e n c e ，u s i n gt h ei n t e r e s ti n v i g o r a t i o nf o rt h e i n d e p e n d e n td i r e c t o r s ，r e s o l v i n gt h ec o n f l i c t sb e t w e e nt h eb o a r do ft h es u p e r v i s o r sa n d t h ei n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e ma n ds o0 1 1 a tt h e8 , a m et i m e ，t os o l v eo t h e rp r o b l e m si n e o r p o i _ a t eg o v e r n a n c eg r e a t l yd e p e n d so i lt h em a o v a t i o nf r o m t h eb a n kf o r t h e i n f o r m a t i o nd i s c l o s u r el e g a ls y s t e m , t h ei n v i g o r a d v es y s t e ma n dt h ew o r km e t h o do ft h e p a r t y k e yw o r d s ：s t a t e - o w n e dc o m m e r c i a lb a n k s ；c o r p o r a t eg o v e r n a n c es l r u e t u r e ；l e g a l s y s t e m 湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取 得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其 他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个 人和集体，均己在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果 由本人承担。 名：弘老嗍卅川；日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学 校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查 阅和借阅。本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位 论文。 本学位论文属于 l 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密口。 ( 请在以上相应方框内打。”) 作者签名： 导师签名： 、 日期：驴7 年t 月；日 日期：切7 年，月日 硕士学位论文 1 1 选题的背景及意义 第1 章绪论 中行，建行、工行先后股改上市，表明了国有银行的改革取得了历史性的突 破，银行的治理机制亦明显得到改观，但这只是改善银行公司治理结构的重要一 部分，而不是结束，更多考验还在后面。因为上市以后，市场对其绩效将做出及 时、公开、透明的评价。如果银行公司治理结构不改善，股票价格就会反映出来。 根据英国 银行家杂志2 0 0 6 年7 月刊公布的2 0 0 5 年世界1 0 0 0 强银行排名，2 5 家中资银行榜上有名，处于榜单领先地位的是：中国建设银行、中国工商银行、 中国银行和中国农业银行，其中中国建设银行以3 5 6 4 7 亿美元的净资产位列第1 1 名，位居国内第一。榜上排名意味着我国银行参与了世界银行的全球竞争，这种 竞争对我们国商业银行治理结构的改善是压力，同时也是促进。 随着2 0 0 6 年金融业的全面开放，我国国有商业银行现有的经营状况和改革思 路面临更加严峻的冲击和挑战。更大范围和更深层次的竞争迫使我国国有商业银 行必须进行多方面的综合改革以提高与外资银行全面竞争的能力在影响国有 商业银行核心竞争力的诸多因素中，有效的银行公司治理结构已经成为最关键因 素之一。因为现代银行业竞争的关键是银行制度的竞争，而公司治理结构则是银 行制度的核心，其优劣直接决定着银行的市场竞争力。公司治理结构的不合理正 是造成我国国有商业银行竞争力与外资银行相比存在巨大差距和形成机制性问题 的重要原因。要从根本上解决我国国有商业银行自身历史积弊和现实问题，构建 权责明确、有效制衡、决策科学、运作高效的现代金融企业制度，就得从公司治 理结构上切入。应该说国有商业银行改制上市为提高银行公司治理结构有效性奠 定了制度框架，但是如何实现从。形似”到。神似”的转变，达到有效的公司治 理预期效果，提高银行乃至我国整个金融业的核心竞争力，进一步完善公司治理 结构，完善与此相应的法律制度是当前急需研究和解决的重大问题。 1 2 研究文献综述 公司治理结构一直是法学、管理学、金融学等学科共同研究的重要课题，而 国有商业银行公司治理结构在近些年来尤其成为了各学科研究的热点。综观国内 外有关文献，可以发现人们对于银行公司治理结构的研究亦进入成熟阶段。 在银行公司治理结构研究的早期，对银行公司治理结构的内涵界定上有着不 一致的理解和认识有些学者( p r o w s e ，1 9 9 5 ：h o u s t o na n dj a m e s ，1 9 9 5 ) 固执 我国国有商业银行公司治理结构法律制度的完善 地认为银行公司治理结构和其他公司治理结构没什么差别。有学者简单地把银行 公司治理结构等同于一般公司企业的公司治理结构，而忽视了银行公司治理结构 的特殊性( r o s sl e v i n e ，2 0 0 3 ) 。国内学者对于银行公司治理结构的定义也常常 是套用一般意义的公司治理结构的定义。随着对银行公司治理结构的研究深入， 特别是随着银行改革的实践深化，人们逐渐认识到了银行公司治理结构与一般公 司企业公司治理结构的不同，这点认识对银行治理结构的研究是个新的突破。 ( o f d i a m o n d ，1 9 8 4 ：g l a s s m a na n dr h o a d e s ，1 9 8 0 ) 最早专注银行公司治理结构 与一般公司的差别。( i a c e ya n d0 h a r a ，2 0 0 1 ) 认为由于银行的特殊契约形式， 应当将广义的公司治理结构运用于银行体系。在国内，也越来越多的学者们注意 到了银行公司治理结构的特殊性。在专著方面，有2 0 0 5 年由曾康霖、高宇辉著的 中国转型期商业银行公司治理研究，2 0 0 5 年由窦洪权著的银行公司治理分析 等。在论文方面，安国胜、高宇辉的商业银行公司治理的特殊性及启示载于 武汉金融2 0 0 6 年第2 期，李维安、曹延求的商业银行公司治理一基于商业 银行特殊性的研究载于南开学报2 0 0 5 年第1 期，潘敏的商业银行公司治理： 一个基于银行业特征的理论分析载于金融研究2 0 0 6 年第3 期，等等文章都分 别从银行业的行业特征出发，探讨了商业银行公司治理结构的特征。 随着我国银行业改革的进一步深入，尤其是最近两年，出现了不少系统研究 商业银行公司治理结构的著作。蔡鄂生、王立彦、窦洪权合著的银行公司治理 与控制( 2 0 0 3 年) ，针对当年银行改革的实情，多视角对银行治理进行了富有 实践性的探索，成为国内第一本以商业银行治理结构为主体的研究专著。曾康霖、 高宇辉合著的中国转型期商业银行公司治理研究( 2 0 0 5 年) ，在突破一般银行 公司治理研究的选题局限基础上，对于商业银行公司治理特殊性的认识是在商业 银行公司治理研究领域的一大重要贡献。窦洪权的银行公司治理分析( 2 0 0 5 年) ， 对银行的独立董事制度、监事会制度和党委会的改革方案提出了大胆的设想。论 文方面的研究成果相比专著来说更多，王建炜在新金融2 0 0 4 年第1 1 期发表的 国有商业银行的公司治理：模式选择与改进途径和霍翠凤、杨萌载于金融 论坛2 0 0 5 年第4 期的比较视野中的商业银行公司治理模式及其借鉴，提出了 我国国有商业银行应该选择的法人治理结构模式。吴志攀收集于2 0 0 4 年金融法 路径的银行公司治理，研究了全世界游戏规则进行公司治理在我国商业银行 公司治理结构的本土化。王斯曼写的收集在金融法路经论文集中的国有商 业银行的公司治理从经济学出发用法律的角度来研究金融问题是一篇成功之举。 徐强胜收集在李扬2 0 0 5 年主编的中国金融法治论文集中的完善银行公司治 理结构的重要举措从中国银行、中国建设银行的股份制改造进程评析的实证分 2 硕十学位论文 一i 置量詈目鼍| 詈皇詈置量詈詈皇詈量詈詈量重量鼍詈皇詈詈詈曼曼皇皇暑詈詈詈詈詈富詈皇皇鲁詈皇詈皇詈皇詈量詈皇毫詈詈詈皇鼍暑| 皇l 析出发，对完善公司治理结构当中的相关法律问题进行了分析。赵璐、侯建明发 表于2 0 0 6 年第9 期金融理论与实践的国有商业银行建立和完善公司治理结构 新探，在我国新的金融环境下银行改制上市的基础上对如何建立和完善比较科 学的治理结构进行了新的探索。 总结现有研究成果，在取得成就的同时，还是有一定的局限性。还存在很多 的方面亟待完善；第一、是对银行公司治理结构的特殊性问题研究的重视还不够。 在国内，现有研究基本上还是没有深入考察银行与一般公司的区别，导致了银行 公司制改造与实践的“程式化”；第二、忽视了我国转型经济的特殊国情。对于 我国现有特殊的转型经济国情来说，国有商业银行的公司治理结构的构建和完善 并非只有实行公司制那么简单。但也不能将现有我国有国商业银行与外资银行相 比所存在的差距大部分原因归结于历史遗留问题；第三、国内现有的研究仍多局 限于静态的研究，没有更多地从银行改革发展的动态角度来分析对银行公司治理 结构的优化，所以提供的静态构建模型对动态发展的银行实践意义不大：第四、 相对于一个法学、管理学、金融学等多学科共同研究的重要课题，法学对此课题 的研究相对落后。系统地从法学角度来分析法律制度在商业银行公司治理结构中 的作用的成果很少，而法律制度在银行公司治理方面的作用之大是不言而喻的， 目前的这种状态对于法学界来说是尴尬的，更是应该打破这种状态的时候了。 总的来说，我国在银行公司治理结构的理论研究在取得了很大成就的同时， 还是明显落后于实践一方面是理论指导远远跟不上银行治理结构的动态实践发 展，另一方面是我国有大量的成功改革实践，但成功的经验也至今尚未转化为系 统的成功理论。 1 3 研究方法与基本思路 本文将采用以下多种研究方法： 1 、实证分析法：只有建立在对实际情况的研究上，才能使对策措施具有针对 性和实用性。本文中许多关于我国国有商业银行公司治理结构将是针对我国的实 际情况进行分析的：2 、案例佐证法：本文将利用大量最近些年商业银行公司法人 治理结构的相关案例资料，通过比较分析，指出我国商业银行公司法人治理结构 的不足；3 、比较分析法：比较分析法将是贯穿本文始末的方法，比较分析国外一 些国家在这方面的成功经验，着眼于我国的现行法律制度和我国的独特情况，在 注重本土资源的情况下，吸收各国的先进法律制度和实践经验，提出符合我国的 实际情况的方案：4 、归纳分析法：通过实证分析法、案例佐证法，比较分析法之 后，笔者最后将归纳得出自己的结论，并提出了完善我国商业银行公司治理结构 3 我国国有商业银行公司治理结构法律制度的完善 法律制度的一些建议。且上述这些方法并不是孤立应用的，而是根据研究的需要 进行组合，形成一个方法体系，互相印证互相补充。 在基本思路上本文将直面我国四大国有商业银行公司治理的动态发展形势， 首先探讨我国国有商业银行公司治理结构法律制度的理论基础，尤其注重对国有 商业银行公司治理结构的特殊性分析；第二部分针对我国国有商业银行公司治理 结构法律制度之现状，分析其存在的积极方面和消极方面；第三部分对我国国有 商业银行公司治理结构法律制度存在的不足和缺陷，对我国国有商业银行公司治 理结构法律制度的完善提出相关建议。 4 硕十学位论文 第2 章国有商业银行公司治理结构法律制度理论基础 2 1 公司治理结构的法律内涵界定 2 1 1 关于公司治理结构的概念研究 “治理”( g o v e r n a n c e ) 一词来自于拉丁文“g u b e r n a r e ”，含有统治( r u l e ) 或控制( s t e e r ) 的意思“】。一般来讲，治理涉及权力的派生、使用和限制，长期以 来它多与统治( g o v e r n m e n t ) 一词交叉使用。目前，公司治理结构这个术语在国 内外都被广泛使用，但迄今为止并没有形成一个统一的看法，国内外学者有着不 同的理解。公司治理结构是一个多角度多层次的概念，要给其做出一个清晰的界 定本身就是一件很难的事，很难用简单的术语来表达。至今为止关于公司治理结 构的研究理论一般有以下几种： 1 、将公司治理结构解释为一种制度的安排。将公司治理结构解释为一种制度 的安排在当代是很有影响的一种观点柯林梅耶( m y e r 。1 9 9 5 ) 认为，公司治 理结构可视为公司赖以代表和服务于它的投资者利益的一种组织安排，它包括从 公司董事会到执行人员激励计划的一切事项。美国斯坦福大学钱颖一教授也支持 制度安排的观点，认为公司治理结构包括：( 1 ) 如何配置和行使控制权； ( 2 ) 如何监督和评价董事会、经理人员和职工：( 3 ) 如何设计和实施激励机制嘲。我 国国内学者吴敬琏教授认为：。所谓公司治理结构，是指由所有者、董事会和高 级执行人员即高级经理三者之间形成的一种相互制衡的组织结构咖”。 2 、将公司治理结构解释为一种合同关系。在现代公司治理理论( b e r l e 和 m e a n s ，1 9 3 2 ) 的开创性研究中，较早地关注到了企业的契约性质和委托代理问题。 奥利弗哈特( o l i v e rh a r t ) 将代理问题和合约的不完全性作为公司治理结构存 在的条件和理论基础，认为公司治理结构可以视为一种机制，用以制定那些不能 够以契约实现写明的决策。公司治理结构分配公司非人力资本的剩余控制权，即 资产使用权如果在初始合约中没有详细设定的话，公司治理结构将决定其如何使 用。近些年来，随着对股东之间利益冲突的关注，企业的契约理论更多的倾向于 从更广义的角度来理解公司治理结构，即应包括内部( 即狭义的公司治理结构) 和 外部两个方面。这个分类对我们明确影响涉及公司发展的全部因素很有益处。 3 、将公司治理结构解释为权力制衡与科学决策。南开大学公司治理研究中心 认为，对公司治理应该从权力制衡与科学决策两个方面来理解。公司治理结构则 不应只局限于股东对经营者的制衡，而是涉及到广泛的利益相关者，公司治理结 我国国有商业银行公司治理结构法律制度的完善 构的目标不只是关注股东利益的最大化，而是要通过一系列的内部、外部机制来 实施共同治理，从而保证公司决策的科学性而保证公司各利益相关者的利益的最 大化。从科学决策的角度出发，传统意义上狭义的公司治理结构远远不能解决公 司治理的所有问题，在一套完备有效的公司治理结构基础之上，更需要若干具体 超越结构的治理机制来与之完善。 4 、将公司治理结构解释为实然与应然之间相互作用的产物说。科克伦( p h l i p l c o e h r a n ) 和沃特克( s t e v e nl w a r t i e k ) 认为构成公司治理结构问题的核心是：( 1 ) 谁从公司决策高级管理阶层的行动中受益；( 2 ) 谁应该从公司决策高级管理阶层 的行动中受益? 当在。是什么”和。应该是什么”之间存在不一致时，一个公司 的治理问题就会出现。公司治理结构具体分为股东、董事会、工人和政府四个要 素，每个要素中的问题都是与高级管理阶层和其他主要的相关利益集团相互作用有 关的。是什么”和。应该是什么”之问不一致引起的。他们认为理解公司治理结构 中包含的问题，是回答公司治理结构是什么这一问题的一种方式。1 。 2 1 2 几个相关概念的比较分析 研究公司治理结构，不可回避公司治理、公司组织结构与公司治理制度这些 相近的基本概念，而对这些相关概念的界定正是我们深入对公司治理结构研究的 基础。 2 1 2 1 公司治理结构与公司治理内涵的比较 最早对公司治理研究的国外，国内广泛使用的公司治理和公司治理结构这些 术语都是从国外引进的。很多学者都将公司治理和公司治理结构在同一意义上使 用。因为国内理论界大都将从国外引进的( c o r p o r a t eg o v e r n a n c e ) 翻译成“公司 治理结构”，于是英文中的“6 0 v e r n a n c e ”也就成了“公司治理结构”的对译。 从法学的角度来看，我国法学界一般将公司治理理解为一种法律结构，公司治理 所面对的主要问题是公司治理结构特别是利益制衡机制的构架，很少去分辨治理 与治理结构的差别，按上面的对译是看似可以理解的“1 。但是从严谨的角度来分析， 公司治理的问题当然不只是治理结构的问题。从当前国外对“c o r p o r a t e g o v e r n a n c e ”的研究成果来看，它不仅包括公司治理结构，还包括公司外部的社 会责任、市场体系等对公司治理的影响等方面，其内涵之丰富并非中文语境中的 。公司治理结构”所能包括的。公司治理结构其内涵相对来说比较封闭，更多地 。吴敬琏和周小川先生等最早在公司治理结构、债务重组和破产程序一重温1 9 9 4 年京伦会 议一书中将( c o r p o r a t e6 0 v e r n a n c e ) 翻译成“公司治理结构”。参见金锦萍著： 非营利 法人治理结构研究，北京大学出版社2 0 0 5 年版，第3 4 页。 6 硕士学位论文 强调的是法人利益制衡机制的构建。所以，正确理解公司治理结构与公司治理的 关系应该是：前者是后者的一部分内容，公司治理应该是公司治理结构的上位概 念m 。我国有学者曾提出，与。公司治理结构”对应的英文应该是。g o v e r n a n c e s t r u c t u r e ”，这应该才是更为严谨的态度”1 。 2 1 2 2 公司治理结构与公司组织结构、公司治理制度的概念比较 公司治理结构在法学界的使用比较普遍，是指在公司所有权和经营权分离的 情况下形成的公司内部股东、董事与经理之间关系基本定位以及公司内部与外部 利益相关者之间的关系基本定位。其是公司中权利、义务、责任配置的基本框架， 致力于公司管理的基本战略、基本结构的构建。 公司组织结构一般在经济学界和管理学界使用，其描述的是组织内部的分工与 活动安排以及内部制度建设。相对于公司治理结构的基本框架来说是公司中权利、 义务、责任的具体制度性安排，致力于公司战略和结构的具体、全面落实唧。 公司治理制度是更加抽象、使用相对较少的概念，主要使用在制度理论领域， 其是公司治理结构、公司组织结构的上位概念，是在前两者的基础上加上其它一 些要素共同作用而形成的。 2 1 3 法学意义上公司治理结构的内涵界定 首先对公司治理结构进行研究的都是经济学者，经济学上对于公司治理结构 涵义的界定，可以说是众说纷纭。代表者有制度安排说、相互作用说、组织结构 说、决策机制说等。各学说尽管各有侧重，界定五花八门，但综括起来不外乎是 来不外乎广义和狭义两种。广义者，以经济合作与发展组织( o e c d ) 在1 9 9 5 年5 月制定的公司治理结构原则中给出的定义最为有影响力；公司治理结构是公 司内不同参与者( 包括董事会、经理人、股东和其他利益相关者) 的权利和责任 的配置，以及为处理公司事务所制定的一套规则和程序。根据o e c d 的规定公司治 理结构应该包括以下五个方面的内容：( 1 ) 股东的权力；( 2 ) 对股东的平等待遇； ( 3 ) 利益相关者的作用；( 4 ) 信息披露和透明度；( 5 ) 董事会责任【1 1 。国内学者 张迎维先生强调企业所有者在公司中的主导作用，于是支持公司治理结构与企业 所有权的安排几乎是同一个概念。李维安先生强调相关利益者在公司治理中的权 益要受到保护。狭义上最典型的公司治理结构则仅仅是指“股东及所有者( 本人) 确保经理( 代理人) 的行为能够为本人带来与其投资风险相称的投资回报的一系 列措施或机制”【1 1 】即狭义上的公司治理结构仅仅界定为股东、董事会和高级经 理人员三者之间的一种组织机构和均衡机制。 7 我国国有商业银行公司治理结构法律制度的完善 治理问题的产生是因为管理追踪之外部的结果，恰当地说，它是公司法理或 管理机制领域的问题，已经超出了公司管理学而属于公司法学的范畴i lz j 。法学上 对公司治理结构的研究受到经济学的影响比较大，但毕竟不同于经济学意义上的 公司治理结构。两者之间存在以下两方面较大的差别：首先，经济学上的公司治 理结构着重为保护股东或利益相关者的利益而采取的一系列措施、程序、规则或 者机制，而不去过问这些规则、程序、机制究竟是否属于法律规制的范围；从法 学上来审视公司治理结构则无疑是着重于法律对公司治理结构的规制，如何通过 法律的制衡设计，有效监督公司的组织活动，以及如何健全公司组织运作，防止 非法行为的经营弊端。其次，经济学上的公司治理结构是追求公司经济价值达到 最大化为目标的制度，例如追求股东、债权人、员工间报酬的极大化，强调的是 效益与效率；而法学上的公司治理结构则是以责任的归属为必要，强调的是公司 规制的底线，在价值目标上追求各方利益的协调和均衡。 从法学的角度看，公司表征为法人的本质是一组权利和义务。因为公司中的 一切资源如信息、利益等均可抽象为权利和义务( 责任的本质也就是义务) ，权利、 义务和责任贯穿于公司治理结构的始终。所以法学意义上的公司治理结构是股东、 董事、监事和高级经理人员等各方权利义务的制度性安排( 法规范) ，其发生根据 是股东、董事、监事、经理等的行为选择( 法行为) ，其结果是围绕公司绩效最大 化所发生的系列关系( 法关系) 。公司治理结构是股东、董事、监事和高级经理人 员等各方围绕权利义务责任资源，在公司目标和利己动机等因素影响下行为选择 的动态平衡系统。公司治理结构的基本权利是经营权和所有权，基本义务是公司 机关义务和股东义务，以此为基础，衍生出一系列具体的权利义务，包括董事权 利义务、监事权利义务、经理权利义务以及利益相关者的权利义务等，权利的制 度性安排表现为激励机制，义务的制度性安排表现为约束机制。管理者根据一定 的原则和规则对权利和义务进行制度性安排，从而形成不同的公司治理结构模式。 2 2 从公司治理结构到国有商业银行公司治理结构 2 2 1 一般银行公司治理结构的特殊性 与一般企业相比较，银行具有其特殊性，这些特殊性导致了银行公司治理结 构与一般公司治理结构存在差异。作为国际金融监管的权威的巴塞尔银行监管委 员会早就在1 9 9 9 年构造的巴塞尔银行公司治理体系中，以其最重要的 健全银行 的公司治理这一专门文件在一般公司企业公司治理研究的基础上扩大了银行公 司治理特殊性的内涵“”。首先我们从分析一般银行公司治理结构的特殊性出发， 硕士学位论文 以帮助我们来加深对国有商业银行公司治理结构特殊性的理解1 ： l 、银行资本结构的特殊性。在资本结构方面，银行具有其它企业所不具备的 三个方面的特征：高资产负债比、债务结构的分散化和资产负债期限的不匹配。高 资产负债比是银行作为信用中介的典型特征。虽然其他行业的企业也通过负债来 获取外部资金资源，但银行业的负债比率往往高达9 0 以上，即使是在金融监管对 银行自有资本比率要求日益严格的今天，作为全球银行业监管标准的巴塞尔协议 对银行自有资本的要求也仅仅是8 以上。银行的负债主要是通过小额负债构成的， 即使是企业存款，单一企业的存款占银行总存款的比率也非常低。因此，银行债权 人往往处于分散状态，由众多的中小债权人构成，其债务结构呈分散化状态。银行 资本结构的第三个特征是其资产负债期限结构的不匹配。在提供资产转换职能的 过程中，为满足小额投资者不同的风险一收益偏好，银行为投资者提供了各种流 动性较强的存款合同。而银行的资产往往是由各种期限较长、流动性较差的贷款 构成。 2 、银行经营目标的特殊性。s t i g l i t z 认为，金融体系的重要性主要表现在两 个方面：作为资源配置重要机制的金融体系要确保资本这一最稀缺的除日常办公 用品外，一般来说，银行的业务性质决定了银行无需购买大量的流动性物质资产 ( 指原材料) 资源配置到效率最高的领域；与此同时，金融体系的脆弱性又可能引 发金融危机并对经济造成严重的破坏。这两个特征也充分说明了商业银行经营目 标的特殊性一既要在融通资金的同时实现效益的最大化，又要追求金融风险的最 小化。 。 3 、银行委托代理关系的特殊性。从代理理论的角度来看，一般的企业公司 治理中，基本关系的几个主要变量包括：股东大会、董事会，监事会( 在英美模 式中并不存在) 和管理层，并部分地包括了“利益相关者”一般企业的公司治 理问题源于所有权与经营权分离导致的“委托一代理”关系，主要是讨论股东与 经营者之间的利益冲突，尽管也存在股东与债权人的利益冲突但股东与经营者之 间的利益冲突更为明显和重要。但是在银行的公司治理中，除了上述的几个变量 之外，还增加了强力监管当局、债权人( 包括存款人和次级债持有者) 。银行的 债权人并不等同于一般公司企业的利益相关者，且与一般的企业债权人不同。强 力的监管当局与债权人群体的出现明显改变了银行公司治理格局，产生了新的信 息不对称和新的委托代理问题。在银行公司治理中，经济主体之间的利益冲突更为 。2 0 世纪8 0 年代以来金融市场上资产证券化、贷款转让市场等金融创新虽然在一定程度上 降低了银行资产负债期限结构的不匹配但由于资产证券化及贷款转让本身的局限性，这类金 融创新并没有从根本上解决银行资产负债期限的不匹配问题。 9 我国国有商业银行公司治理结构法律制度的完善 复杂。其经济主体之间的利益冲突不仅表现为股东与经营者之间的利益冲突，还表 现为：( 1 ) 股东、经营者与债权人之间的利益冲突；( 2 ) 股东、债权人与监管者之 间的利益冲突；( 3 ) 股东、经营者与监管者之间的利益冲突。其中，股东与债权人、 股东与监管者之间的利益冲突尤为突出，这是银行公司治理所要解决的关键问题 所在。 4 、银行信息不对称的特殊性。与一般企业产品的市场化交易不同，银行贷款 资产交易的非市场化和非标准化回，导致商业银行公司治理结构不同主体之间信息 不对称的程度较一般企业更为严重，对银行公司治理结构产生不同程度的影响。 资产交易的信息不对称使股东对经理层的监督将变得非常困难，特别是作为经理 层激励机制的激励契约的设计和有效性都会受到影响。同样地，对债权人和监管者 而言，由于无法确切观察到银行资产交易的信息，难以对股东和经理层的各种道德 风险行为实施有效的监督。资产交易的非透明性使缺乏有效监督的银行内部人从 事欺诈和关联交易的行为增加，内部人对外部投资者和社会公众( 纳税人) 的利益 侵害更为严重。 5 、银行危机。公共求助”的特殊性由对银行资产结构的特殊性分析可知为 避免存款人集体非理性行为的发生，在用于限制商业银行系统性风险的政策工具 中，“存款保险制度”和。最后贷款人”制度被认为是很有必要设置的阻止挤兑、 银行倒闭和其它威胁系统完整性的方法。但是，在看到这些制度发挥其有效性功 能的同时，也带来了其相应的消极作用。一方面这些工具在很大程度上改变了商 业银行股东和管理者的风险偏好。由于有权威当局一起“分担风险”，他们会倾 向于冒更大的风险，尤其是股东更有动力冒更大的经营风险。一旦经营失败导致 商业银行破产，大部分损失将由保险基金承担，“最后贷款人”制度又不可避免 地对所有商业银行加以救助，而不考虑它们之前的行为。这样做的结果通常是把 风险转嫁到商业银行中的所有签约人身上，而股东承担责任的最高限额只是其出 资额。另一方面，这些制度降低了存款人、股东监督商业银行的积极性，使存款 人、股东认为他们的损失有政府的担保，政府会严厉监管，因而在一定程度上导 致了存款人、股东监督约束职能的弱化，直接影响了公司治理结构的运行。 6 、银行严格监管的特殊性。资本结构的特殊性和资产交易的非透明性，使银 行系统具有内在的脆弱性，同时，由于银行在金融体系中的特殊地位和作用，银行 系统危机具有极强的负外部效应。正因为如此，银行业是市场经济中受到最为严格 监管的行业之一。商业银行面前的行政监管者众多，在封闭经济条件下，商业银行 。针对不同借款对象的信用状况，银行每一笔贷款的交易条件( 利率、期限和偿还方式等) 均有 所不同。因此银行贷款资产的交易是非标准化的 硕十学位论文 面临国内中央银行、银监会、证券会、保监会、存款保险机构等不同监管机构的 监管。在开放经济体系中，商业银行除受到来自国内各类金融监管机构的监管外， 还受国际银行监管机构、国际金融机构监管规则的约束。作为储蓄者利益的代言 人，金融监管当局的监管功能大大限制了管理者仅仅追求股东利益最大化的行为。 管理者不仅要体现股东的利益，而且对于通过金融监管当局的行政性法规、命令、 指引或经济手段表达出来的公众利益也要兼顾。如果管理者没有按照金融监管当 局的意志行事，他就有可能受到行政性而非来自市场的处罚，甚至被排除在银行 业之外。也就是说，商业银行管理者要同时兼顾银行股东与储蓄者的利益，股东 利益不能优于储蓄者利益。 2 2 2 国有商业银行公司治理结构的特殊性 国有商业银行是银行中的一种特殊形式，银行公司治理结构的特殊之处同样 适用于国有商业银行的公司治理结构，但是要注意的是国有商业银行公司治理结 构的特殊性还不局限于一般银行公司治理结构的特殊性。在一般银行公司治理结 构特殊性的基础上，我们再来加深对国有商业银行公司治理结构的特殊性： 1 、国有商业银行所依附的经济环境及客户基础的特殊性“”。长期以来，国有 商业银行服务的主要对象是国有经济，国有经济是国有商业银行生存的土壤，。国 有商业银行的改革离不开国有经济的改革。四家国有商业银行历史上聚集起来的 损失。不同于西方市场经济环境下商业银行的经营损失它是中国为建立市场经 济体制，在国民经济转轨过程中付出的成本。正如周b j t l 2 0 0 4 年的分析所指出的， 银行业所形成的大量不良资产中，大体上有8 0 是由于银行自身经营管理以外的原 因所造成的o 。在中国经济转型时期，国有经济的逐步退出，民营经济比重的越来 越大，国有商业银行公司治理结构的有效性也就变得更加复杂，更多的依赖于整 个经济体制改革的大背景，尤其依赖于我国国有企业的改革成效。 2 、国有商业银行国有股一股独大和内部人控制问题的特殊性。从以上国有商 业银行的公司治理结构逻辑出发，很自然的得出一个推论，即国家对国有商业银 行改革负有义不容辞的责任，国家注资也就成为国有商业银行改制的必要手段之 一。在国家注资帮助下，国有商业银行已有三家成功完成了由国有独资向股份制 。在有国有资本参股或控股的商业银行中，其经营和管理还会受到来自政府财政部门和国有 资产管理部门的监管。 。周小川分析银行业大量不良资产大体上由以下部分构成：大约3 0 来自于各级政府直接的行 政命令和行政干预；大约3 0 是为支持国有企业而形成；大约l o 来自于地方行政环境和司法 环境：还有1 潞左右来自于国家主导的产业结构调整；另外约2 0 来自于银行自身经营管理的 问题。 我国国有商业银行公司治理结构法律制度的完善 的改革，并已成功上市。但是中央汇金投资公司作为中国银行股份有限公司的唯 一发起人，1 0 0 持有中国银行的股份。中国建设银行股份有限公司虽然是有五家 股东出资组成，但它们皆为国有独资企业或者国家控股企业，且其中中央汇金投 资公司占有8 5 2 2 8 的股份，处于绝对控股地位，中国建银投资有限责任公司、国 家电网公司、上海宝钢集团公司和中国长江电力股份有限公司，分别持有1 0 6 5 3 、 1 5 4 5 、1 5 5 4 和1 0 3 0 9 6 的股份，出于陪衬地位，而其中，中央汇金投资公司又 1 0 0 持有中国建银投资有限责任公司的股份。所以国家仍是其最大股东，国家在 董事会决议、管理层任命乃至日常贷款运作上仍有决定性的权力，市场化的经营 者选拔、激励、监督和制约机制、经营活力等都难以在短期内形成。一股独大的 股权结构决定了少数股东可能仍然没有太多的发言权，社会股东在股东大会的表 决中无足轻重，这使得公众股东有强烈的“搭便车”的倾向。社会股东没有能力 阻止国有股东滥用权力和政府对公司的行政干预，极易出现严重的内部人控制， 将使得国有商业银行在改制上市后虽然具有现代公司制度的外壳，但公司治理的 有效性却存在诸多不利因素。 2 3 国有商业银行公司治理结构与法律制度的关系 公司治理结构与法律制度之间存在着一种重要的内在联系相互制约和相 互促进的互动关系“”法律制度的作用对公司治理结构意义重大，法律制度是建 立有效公司治理结构的基本条件。我国国有商业银行公司治理结构改革的重要障 碍就是法制方面的障碍，法制的革新是提高国有商业银行公司治理结构有效性改 革的前提与条件。同时，公司治理结构改革的进程对法律制度又有着积极促进作 用，可以通过公司治理结构的具体运用来发现法律制度中的缺陷，这为法律制度提 供了新的思路，也为法律制度的完善开辟了新的途径。两者的关系具体可以通过 以下两个方面来体现出来： 1 、必须运用法律制度来为国有商业银行公司治理结构保驾护航。法律制度本 身就是对国有商业银行公司治理结构的一种引导和监督，完善的法律制度可以引 导和制约国有商业银行经营管理行为，从而对国有商业银行公司治理结构的完善 起着重要的促进作用。具体表现是：( 1 ) 对国有商业银行公司治理结构的设置提 供法律依据，形成法律上的基本保障；( 2 ) 对国有商业银行公司治理结构的运行 过程形成有效监督和制约，可以在一定程度上制约国有商业银行违法行为的发生。 而落后的法律制度则会是公司治理结构有效性改革的障碍。所以应该树立以法律 制度来引导国有商业银行公司治理结构的理念，充分重视运用法律制度来为完善 公司治理结构保驾护航。我国的企业往往倾向于在政府的政策调控下展开，这一 硕十学位论文 种做法不利于改革目标的真正实现，也不利于改革成果的巩固。国有商业银行公 司治理结构的改革是我国经济生活中的重大问题，关系到国家金融秩序的稳定， 也关系到我国银行在国际大市