（法学专业论文）论被害人承诺.pdf

中文摘要 m 中文摘要 被害人承诺有着丰富而深厚的历史。除少数国家和地区外，大多数国家刑法 典并未明确规定被害人承诺，仍将其视为一种超法规的正当化事由。被害人承诺 具有不同的刑法意义，传统大陆法系刑法理论将其视为违法阻却事由。法益衡量 理论能够充分论证被害人承诺正当化的根据。被害人须具有承诺能力，为了防止 承诺被滥用，只有在符合一定条件下承诺才是有效的。生命权不能承诺；基于承 诺的行为须符合社会相当性。应在保持我国犯罪构成体系内，被害人承诺作为正 当化事由( 排除犯罪性行为) ，并将其立法化。 关键词：被害人承诺；承诺的本质；法律意义；构成要件；立法化 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t v i c t i mp r o m i s ec a l lb et r a c e dt h o u s a n d so fy e a r sa g o e x c e p tf e wc o u n t r i e sa n d r e g i o n s ，m o s tc o u n t r i e sa n da r e a si nt h ew o r l dh a s1 1 0s p e c i f i cp r o v i s i o no nv i c t i m p r o m i s e ，t h e ym g a r di t a ss u p r a - l a wg r o u n df o rd e f i n i t i o no fj u s t i f i e da c t v i c t i m p r o m i s eh a sd i f f e r e n tp u n i s h m e n te f f e c t s ，a n d c o n t i n e n t a ll a ws y s t e mt a k e si ta s e l i m i n a t i o no fm i s f e a s a n c e t h et h e o r yo fb a l a n c i n gl a wb e n e f i ti sc a p a b l e o f c o m p r e h e n s i v e l ye x p l a i n i n gt h eb a s eo fl e g a l c a u s eo nv i c t i mp r o m i s e t h ev i c t i m s h o u l db ec a p a b l eo fp r o m i s i n g ，a n di no r d e rt op r e v e mt h ev i c t i mf r o ma b u s i n g p r o m i s e ，o n l yw h e np r o m i s i n gt ob er e a l l yu n d e rs o m ec e r t a i nc o n d i t i o n si se f f e c t i v e l i f es h o u l dn o tb ep r o m i s e d ，a n dt h eb e h a v i o rb a s e do nv i c t i mp r o m i s es h o u l db ew i t h s o c i a lc o r r e s p o n d e n c e i nm a i n t a i n i n gt h ec u r r e n tc r i m i n a ll a ws y s t e mi nc h i n a , m g a r d v i c t i mp r o m i s ea sd e f i n i t i o no fj u s t i f i e da c t ，c l a r i f y i n gi nt h el e g i s l a t i o no fc r i m i n a l p e n a l k e y w o r d s ：v i c t i mc o m m i t m e n t ；e s s e n c eo fa c c e p t a n c e ；l e g a le f f e c t ；c o n s t i t u t i v e r e q u i r e m e n t s ；l e g i s l a t i o n 绪论 绪论 一、研究背景及选题意义 被害人承诺理论的法律雏形通说是源自于“得到承诺的行为不违法 的法律 格言。1 7 、1 8 世纪，工业革命使得人的价值与尊严、个性与独立被赋予了前所未 有的崇高地位。以人是目的而非手段为核心价值的道德理念和伦理精神被资产阶 级奉为现代文明的基本标志。这种价值理念渗透到刑事领域中，革新了传统的国 家权力正当性根据。在它看来，刑法应以个人为本位，其根本使命在于保护法益， 而非惩罚犯罪。在这种背景下，被害人承诺有了相当的发展。它从法律的角度肯 定了自主决定权之于人之发展的重要性，认为法律应包容人性的弱点，否则便会 造成倒退。时至今日，被害人承诺理论己为现代国家所普遍重视，韩国、意大利、 瑞典及我国澳门地区还将其上升为具体的法律条文。相对于英美法系一般将被害 人承诺作为合法辩护的事由，大陆法系则将其作为犯罪阻却事由进行研究。 与西方国家对于被害人承诺理论的重视和研究深度形成强烈反差的是，我国 刑法学界对于被害人承诺的关注较少，理论研究也相对较为薄弱，立法中也没有 明确规定。其原因在于我国刑法理论建立在国家本位价值观的基础之上，由此刑 法的目的是维护国家的统治秩序，对被害人的意志常常受到忽视，从而也忽略了 对被害人承诺的研究。然而被害人承诺有着自身独立的价值，在彰显刑法人文关 怀与宽容精神、保障人权、实现公平正义、获得刑法认同方面都具有着积极意义。 我国学者有必要加强对这一理论的研究，将其合理地引入我国刑法体系之中，使 其服务于立法和司法实践。 二、研究概况 在德国，对被害人承诺所引起的法律效果的研究，自1 9 5 3 年格尔茨提出将被 害人承诺划分为阻却构成要件的被人承诺( 即合意) 与阻却违法性的被害人承诺 ( 即同意) 后，区分论便在德国居于通说地位，但近年来也遭到了尖锐的批判。 黑龙江大学硕士学位论文 z i p f 坚持构成要件阻却说，认为合意与同意没有实质区别，因为两者都的构成要 件中都包含违背被害人意思的要件，只是对合意来说是明示地规定，而对同意来 说则是默示的隐含。k i e n t z y 、r o x i n 、r u d o l p h i 也主张被害人承诺要作为消极的 构成要件要素来把握，因之，只要是被害人的有效承诺，都具有排除构成要件符 合性的效果。其理由是，法益是服务于个人的自由发展的，如果某一行为妨碍个 人的自由权利时，才存在法益的侵害；被害人的承诺是被害人自由处分权的行使， 基于承诺的行为恰恰是帮助被害人行使自由处分权，而非侵犯这一权利。相对于 z i p f 从分则对构成要件的解释来论证，这一论证的论据是个人法益的法益论，更 具有说服力，因此目前已是德日刑法理论上的有力见解。另外，s c h m i dh a u s e r 从 构成要件与违法性的关系的角度出发，认为经承诺的行为并不相当于构成要件， 因为不法构成要件仅记述行为人侵害法益的意思态度，具有实质违法性，如果行 为并不侵犯法益，那么久不具备构成要件相当性；甚至被害人承诺也不能算作正 当化事由，因为正当化事由的前提是法益的冲突，而在被害人承诺的概念下法益 不存在冲突的事态。 而对于承诺的法律本质的认识也不一样。德国学者z i t e l m a n n 主张法律行为 说，德国学者梅茨格尔、李斯特、日本学者町野朔持利益放弃说的观点，德国学 者韦尔策尔、格尔茨及日本学者西原春夫、奈良俊夫等人则倡导法律保护放弃说， 而保护客体部分脱落说得到了s t r a t e n w e r t h 、m a u r a c h 的支持，但德国学者n o l l 、 e s e r 所主张的法益衡量说得到了普遍的认同。 对于被害人承诺所引起的法律效果，在我国现行的刑法体系上是将其作为超 法规的排除犯罪性事由。对这一问题的探讨，更现实的意义是引发了关于我国犯 罪体系的存改之争。对于正当化事由，传统刑法理论是立足于外部来说明的，有 其固有的弊端，有鉴于此，现在很多学者都赞同应在犯罪构成内部来解决正当化 事由的地位问题。例如田宏杰教授赞同德日刑法理论对于“合意一与“同意一的 区分论，认为承诺分为关系人的合意与被害人的同意两种，其中，关系人的合意 是阻却构成要件该当性事由，而被害人的同意则是刑法中的正当化行为。并以刑 法中的正当化行为为契机，提出了由“犯罪基础要件一和“犯罪充足要件 两个 2 绪论 层次的犯罪构成体系的设想，基础要件的核心是危害行为，由危害行为的客观要 素、主观要素和行为能力为内容，充足要件则是指正当化行为的不存在，例如不 存在经有效承诺的行为。由两大部分构成新型的犯罪体系。而张明楷教授则主张 保留现有的犯罪构成框架，但要将不同的正当化事纳入各个犯罪构成要件中去， “将正当防卫等表面上符合客观要件的行为放在犯罪客观要件中进行研究，将经 被害人承诺或推定承诺所实施的表面上侵犯了他人的合法权益的行为放在犯罪客 体中进行研究。 还有的学者主张对英美法系犯罪构成体系进行移植，这样，被害 人承诺等正当化事应作为独立的排除刑事责任阻却事由，被告人可以据此抗辩有 罪指控。 对被害人承诺本质的理解，高铭暄教授说到，“公民依法自由处分自己的合法 权益应该受到法律的保护，法律不能禁止，更不能制裁。行为人在征得被害人同 意的条件下实行的损害被害人利益的行为，在客观上不具有社会性，在主观上也 不具有反社会的恶性，所以被害人承诺的行为排除犯罪性，不负刑事责任。一张明 楷教授主张将利益放弃说与法律保护放弃说结合进行论证，认为刑法的目的是保 护法益，而法益的概念有两个侧面：一是“法律的保护 ，二是利益。被害人的承 诺表明作为利益主体的被害人一方面放弃了自己的利益，另一方面也放弃了法律 的保护；在这种情况下，刑法仍进行干涉，就违反了刑法的目的。而田宏杰教授 认为利益放弃说与法律保护放弃说的结合，实际上完全可以在法益衡量理论之中 得到统一，从而对被害人承诺的正当性根据给予有力的论证。 除此以外，众多的学者对被害人承诺的有关问题都提出了自己的见解。如冯 军老师的被害人承诺的刑法涵义、王政勋教授的正当行为论对该理论进行 了详细而具体的研究；凌萍萍的被害人概念之整合( 载社会科学论坛( 学术 研究版) ，2 0 0 9 年第4 期) 、被害人承诺理论之立论界域刑法冲突价值之调 和( 载河北法学，2 0 1 0 年第3 期) 从不同角度对被害人承诺理论进行了新的 阐述，她的博士论文论被害人承诺提出了被害人刑事承诺能力从确立的原则 到具体结构再到影响承诺的因子的构造方法，对我国立法和司法具有重大的参考 价值：中国政法大学邓晶的硕士论文论被害人承诺从刑法学和犯罪学的双重 3 黑龙江大学硕士学位论文 视角进行剖析，对其法律本质的认识坚持法律保护客体消失说的立场；黑龙江大 学郭延泽的硕士论文论被害人承诺赞同被害人承诺能阻却构成要件该当性， 并主张身体健康权是允许完全承诺的权利。 三、本文的内容结构 本文正文部分共三章。第一章为被害人承诺的基础理论，主要阐明被害人承 诺概念与该理论的历史演变及其发展，并对被害人承诺的法律意义和法律本质作 出详细的分析。第二章为被害人承诺的成立要件，从前提性正当要件、主观正当 要件和客观正当要件三大方面来阐述。第三章为我国被害人承诺的地位问题及其 立法建言。在最后的结语部分，笔者指出，被害人承诺因其深厚的伦理价值底蕴 与深切的人文关怀，最终成为刑法学界的共同财富，对此，我们应吸收借鉴其国 外相关成熟理论的合理内核，贯穿到我国的刑事立法与司法实践中去。 第一章被害人承诺的基础理论 第一章被害人承诺的基础理论 第一节被害人承诺的历史发展与概念界定 一、被害人承诺的历史发展 被害人承诺在刑法上有着悠久而充满变化的历史。早在古罗马时期，萌芽的 商品经济孕育着人们追求自由、平等和权利的法律思想，认为在一定程度基于被 害人意思的侵害不应由国家制裁而允许当事人间私下了结。该时期伟大的法学家 乌尔比安把这个原理转变为“对意欲者不产生侵害 的法律传统，其意思是“借 助被伤害人的意志所实现的，就不是不法的。 社会发展到封建时期，国家公权力逐渐集中垄断，法律制度日臻成熟完备， 统治阶级强调犯罪是对整个国家制度和统治秩序的侵犯。因此，对侵害行为的制 裁变成了国家行为，是否制裁的决定只能由国家做出，被害人在刑事法律关系中 的作用越来越小，甚至司法官员可以对其进行拷问，沦为刑事诉讼的客体。此时 被害人承诺没有生存的土壤。 1 7 、1 8 世纪的工业革命，将社会带入了新的发展时期。教会的权威性逐渐被 摈弃，而科学的地位开始上升，社会高度肯定人的价值和尊严，追求人的个性与 独立，人是目的而非手段的核心价值的道德理念和伦理精神被资产阶级所宣扬。 与此紧密相关的自由思想和权利学说便成为了近代西方法学的正统和流派。“自由 权利”乃是个体人拥有的、基于人之本性的、不可肆意侵犯的权利，根据这种价 值预设，国家权力运行的根本目的和最终任务是维护和保障基于这种自由权利的 实现，否则国家权力就会丧失正当根基。在这样的形势之下，被害人承诺有了新 的发展，如，黑格尔法学派、自然法学派和当代西方法学理论认为，犯罪的本质 是侵害个人权利，个人在符合客观共同意志的前提下可抛弃自己的主观权利，对 于他人侵害自己有权支配的权利的行为进行允许。社会法学派也有类似主张，认 为犯罪是对利益的侵犯，在存在被害人承诺时就没有利益受侵害，因此，被害人 黑龙江大学硕士学位论文 承诺排除了行为( 包括侵害生命和身体的行为) 的违法性。 当今，被害人承诺理论已为现代国家普遍重视，有的甚至上升为具体的法律 条文，如意大利、韩国、瑞典和我国的澳门地区。不过，在不同的经济发展水平 和法律传统的背景下，被害人承诺的具体形态有所不同。如在英美法系刑法上一 般是作为合法辩护的理由。英国刑法中，被害人承诺可作为辩护的理由适用于攻 击型犯罪、盗窃型犯罪和刑事毁坏型犯罪等，在这些犯罪中，如果被害人作出了 有效承诺，原则上就不能成立犯罪。在美国，犯罪行为被认为是侵害公众利益， 制裁是国家行为，因此法律不认为被害人承诺能作为辩护事由，如安乐死不因被 害人的同意被杀而免除行为人的刑事责任。不过，如果犯罪是以“违反被害人的 意志 为构成要件，行为是基于被害人同意实施的话就不成立犯罪。如强奸罪， 法律保护被害人的意志，如果被害人同意，就认为行为是符合被害人意志的，其 利益没有受到实质损害，该行为也就不构成强奸罪。盗窃罪亦如此。我国香港地 区刑法同属于英美法系，其规定与英国类似，均将被害人承诺作为抗辩事由，广 泛适用于强奸案件、暴利威胁或殴打等案件中。 大陆法系国家一般将被害人承诺问题作为犯罪阻却事由进行研究，在对其法 律效果的认识上存在“违法性阻却事由 和“构成性阻却事由 的分歧。如意大 利刑法典第5 0 条规定：“经有权处分的人同意，侵害权利或使权利陷入危险的人 不受处罚。 韩国刑法典第2 4 条规定：“依有处分权者的承诺，损害其法益的行为， 不予处罚。但法律有特别规定的，不在此限。 但多数国家则是将之视为超法规的 违法阻却事由，只在具体罪名上有所体现。例如德国刑法典第2 2 6 条规定被害人 的承诺是伤害行为的正当化事由，日本刑法典第1 3 0 条的侵入住宅罪。相比这些 国家，我国澳门地区刑法典关于被害人承诺的行为的规定更为详细完备，如第3 7 条的被害人承诺、第3 8 条的推定承诺的规定，分则中也有具体规定。 二、被害人承诺的概念界定 被害人承诺，在学界有多种称谓，如被害人同意，被害人合意，权利人同意 。陈光中，徐静村主编刑事诉讼法( 修i f _ 版) p 川北京：中国政法大学出版社，2 0 0 2 第1 7 页 第一覃被害人承诺的基础理论 等。被害人，是法益的承担者、利益受到损害的人；被害人的相对方，就是行为 人，也就是侵害人；承诺，即许诺、答允之意。从字面上来理解的话，被害人承 诺就是法益主体作出的、对行为人侵害自己可支配的利益的允诺。 l 、在大陆法系刑法理论中，被害人承诺行为的理论基础即利益人允诺理论， 是以合意( e i n v e r s t a n d n i s ) 与同意( e i n w i l l i g u n g ) 两个不同的概念为逻辑起 点，并进而将被害人的承诺与关系人的同意区分开来的。 同意是指法益主体所表示的允许。在这一概念下，同意并不使法益的受损性 消失，被害人仍客观存在。如将他人财物烧掉的损毁行为仍齐备构成要件，同意 仅阻却行为的违法性。合意是指构成要件本身是以利益人的意志为前提的犯罪构 成中权利人的允诺，合意阻却的是构成要件的该当性。两者有很大区别： ( 1 ) 意志表示不同。合意着重于内在的意志，不问是否表示出来；同意要求 意志可被外界认识，应通过行动或语言表示出来。 ( 2 ) 判断能力的要求不同。合意不要求具备判断能力：但不具有判断力时会 导致同意无效。 ( 3 ) 意志缺陷的结果不同。意志缺陷( 错误、欺骗、强制导致) 不影响合意 的效果；但意志缺陷会致同意无效。 ( 4 ) 善良风俗的考虑不同。“善良风俗 不影响合意，但对同意有决定作用。 ( 5 ) 行为人缺乏认识的后果不同。如果行为人没有认识到被害人存在合意( 同 意) 时，基于合意的行为由于不符合客观构成要件，成立不能犯的未遂：基于同 意的行为则成立既遂。 ( 6 ) 行为人认识错误导致的后果不同。合意中，行为人的错误认识可排除行 为人的故意；而同意中，是排除故意还是禁止的错误认识，尚无定论。 合意与同意的区分，由德国著名学者格尔茨提出并获得了普遍的认可。但自 2 0 世纪7 0 年代后，区分的主张受到了尖锐的批判。较有力的反驳是由k i e n t z y 、 r o x i n 、r u d o l p h i 所提出的见解。他们从法益出发，认为法益以服务人之自由发展 冯军被害人承诺的刑法涵义【a 】赵秉志主编刑法评论( 第一卷) 【c 】北京。法律出版社，2 0 0 2 第6 5 - 6 6 页 黑龙江大学硕士学位论文 为旨趣，行为如果没有妨碍自由处分权的行使，就无所谓法益的侵害。例如当物 主根据其意愿自由决定允许他人对其物品进行损毁，甚至是请求他人进行损毁， 从一定意义上说行为人恰恰是在帮助物主实现对物品的自由处分权，而不存在对 所有权的侵害。合意与同意的区分论将行为客体和法益相混淆，实际上行为客体 只有在其体现法益、与人的意志相联系时才具有刑法保护的意义。因此从刑法的 保障行为自由的机能出发，主张基于被害人有效承诺的行为，都是不符合构成要 件的行为。 但是区分论仍得到一些学者的大力支持，德国刑法典事实上也借鉴了这种观 点。其理由在于：身体的完整性、行动自由、财产权等首先是作为社会共同体的 一般利益而予以保护的，对个人法益的理解要兼顾共同体的客观价值评价，否则 会导致法益概念的主观化。刑法应根据法益的公共性对承诺进行一定的限制，防 止个人不考虑放弃法益所导致的不利后果从而损害自身。 2 、在英美法系中，被害人同意一般是作为合法辩护理由，例如，英国刑法上 认为得到同意的强奸罪、威胁罪、殴打罪和损害财产罪都可以此辩护。对其定义， 美国行为法草案中说到：本法所使用的“同意 ，是指理解所同意的行为的性 质和结果的人所作出的自愿同意；沉默属于不同意，除非根据涉及此事的人员事 前的协议该沉默被理解为同意。圆英美国家的被害人同意包含着大陆法系中的“合 意 与“同意 两种行为。 3 、在我国，对于被害人承诺的法律内涵，学者们的看法较为一致，只是在行 为方式、时间界定和侵害对象上的理解有所差别。冯军教授认为，“被害人承诺， 是指的法益主体对他人以特定方式侵害自己可以支配的法益的行为所表示的允 许 ； 李海东教授将之定义为“具体法益所有人对于他人侵犯自己可以支配的权 益所表示的许诺”；回王政勋教授的定义为，“被害人承诺的行为是行为人在得到被 。【英】j - c 史密斯，b 霍根英国刑法f l 川马清升等译北京：法律出版社，2 0 0 0 第3 0 2 ，5 0 7 ，5 ，8 0 4 页 。【美】保罗h 罗宾逊刑法的结构与功钳m 】何秉松，王桂萍译北京：中国民主法制出版社，2 0 0 5 第2 4 2 页 冯军被害人承诺的刑法涵义【a 1 赵秉志主编刑法评论( 第一卷) 【q 法律出版社。2 0 0 2 第6 2 页 。李海东刑法原理入门( 犯罪论基础) f m l 北京：法律出版社，1 9 9 8 第9 0 页 第一罩被害人承诺的基础理论 害人的同意的前提下损害其权利的行为，或虽事前未得到其同意而事后得到其同 意或宽恕的行为”；田宏杰教授的看法是，被害人承诺的行为，“是指给予被害人 允许他人侵害自己可以支配的权益的承诺而实施得阻却犯罪的损害行为。被害人 承诺的事项不违背社会公序良俗。o 综合各家观点，并结合本文的视角，笔者将被害人的承诺( 的行为) 定义为： 具体法益主体许诺他人以特定方式侵害自己可支配的利益且结果适当从而阻却犯 罪( 的行为) 。 第二节被害人承诺的法律意义和法律本质 一、被害人承诺的法律意义 传统德日刑法理论一般将被害人承诺作为阻却违法事( 正当化行为) 来研究 的，但实际上被害人的承诺往往具有不同的法律效果。具体地说有以下几种情形： 1 、犯罪构成要件要素。例如我国刑法中的嫖宿幼女罪以幼女的承诺为要件， 如果幼女不是自愿卖淫，则可能成立强奸罪。外国刑法中的同意杀人罪、同意堕 胎罪等也是这一类型。 2 、不影响犯罪的成立。例如拐卖儿童罪、奸淫幼女的强奸罪，这些犯罪中， 即便有儿童、幼女的同意，也不排除犯罪的成立。这种规定是考虑保护特别对象。 3 、减轻刑罚的事由。日本刑法中，经承诺的杀人行为不成立普通杀人罪，而 成立承诺杀人罪；在法定刑上，承诺杀人罪的法定刑也远低于普通杀人罪。 4 、阻却构成要件事由。这类犯罪是以违反被害人的意思为基本性质的，着重 于被害人的主观心态，符合构成要件的行为直接地并仅仅指向被害人的意思。存 在承诺时，行为没有问题，但当行为与被害人的意志相违背时，行为则具有可罚 性。对以违背被害人的意思为构成要件的犯罪的规定有两种情况，一种是法律明 文规定的，如强奸罪，一种是法律默认的，如侵入住宅罪。 王政勋正当行为论f m 】北京；法律出版社，2 0 0 0 第4 3 6 页 。田宏杰刑法中的正当化行为【m 】北京：中国检察出版社，2 0 0 4 第3 4 1 页 黑龙江大学硕士学位论文 5 、违法阻却事由。这种情形下，行为已具备全部构成要件要素，只是因被害 人的承诺，造成了国家法律保护的阙如，“使得该行为不具有社会危害性或者刑事 违法性，因而行为不构成犯罪 。 上述五种类型，由于：( 1 ) 无法否定行为的犯罪性，( 2 ) 不发生任何刑法效 力，( 3 ) 中行为已构成犯罪，因此均无探讨的必要。具有刑法意义的被害人承诺 仅指( 4 ) 、( 5 ) 的类型。这里，对于被害人承诺是阻却构成要件该当性事由还是 阻却违法性事由的探讨，其实是以“合意 与“同意 的区分为背景的，合意是 阻却构成要件的被害人承诺，同意是阻却违法性的被害人承诺。 应当指出的是，对被害人承诺的刑法效力的争论，是以构成要件该当性、违 法性和有责性的德日递进式犯罪构成体系结构为背景的。但在我国犯罪构成体系 中，构成要件既是犯罪成立条件，而且构成要件符合性与实质违法性( 法益侵害 性) 是同一的，这样，被害人承诺的阻却构成要件该当性和阻却违法性的区别， 在这种耦合式的犯罪构成体系中是毫无意义的正如有的学者所言：“作为被害人承 诺的刑法意义或法律效果，应当统一归结为排除犯罪性行为进行集中考察， 并且在具体研究中，应以违法阻却事由的被害人承诺为主线 。 这也是本文 的基本视角，即被害人承诺是违法阻却事由。 二、被害人承诺的法律本质 学者们从刑法的机能和目的、犯罪的成立条件、正当化行为等不同角度出发， 对被害人承诺的法律本质进行研究，形成了不同的学说，主要有： 1 、法律行为说。在2 0 世纪最早提出。该说认为，承诺实际上是给予行为人 实施侵害行为的权利，其实质是法律行为。因此，承诺的有效成立应遵循民法中 法律行为的相关原则，例如符合公序良俗。 2 、利益放弃说。该说认为，法秩序将法益的保护委托给法益主体，法益主体 的承诺表明其放弃了原有利益，根据“利益阙如原则疗，该利益放弃后实际上不存 回赵秉志中国刑法案例与学理研究( 第l 卷) i m ! 北京：法律出版社，2 0 0 4 第4 5 5 页 。张亚军被害人承诺新论【j 1 中国刑事法杂志，2 0 0 5 ，( 4 ) 第3 5 页 第一章被害人承诺的基础理论 i i i il l l i l li i ii i i i 在了。 3 、法律保护放弃说。该说以社会契约为理论基础。承诺是被害人放弃自己的 利益进而放弃法律的保护，因此无须再对相关的法律秩序进行维护，国家失去了 进行法律干涉的正当依据。 4 、保护客体部分脱落说。这是德国最新见解，该说主张，刑法既保护各种实 质法益，而且保护这种处分权限，承诺的实质是法益享有人行使处分权的表现， 承诺使法律保护的部分客体脱落消失。 5 、社会相当性说。该说认为基于承诺的行为，如果能够在历史形成的社会伦 理的共同生活秩序范围内得到允许就是合法的。如医疗、竞技行为。 6 、目的说。此说强调行为的手段和目的，认为被害人和行为人各自的行为系 以符合国家公序良俗的手段达到法律构建社会共同生活体的目的，则均是正当的， 没有违法可言。 7 、法益衡量说( 法政策说) 。该说认为，法律以保护法益为任务，而法益应 服务于个人自由发展、服从个人需要，个人对合法拥有的法益进行转让或者放弃 的行为，本身就是一种法益，是人格自由权的一种表现形式。如果某个行为没有 妨碍法益主体的自由发展，法益就没有被侵害。当然，人格自由权利须具有积极 的社会意义。该说也赋予了个人对法益的主观评价在一定的法秩序限度内具有决 定作用。 这几类学说中，利益放弃说、法律保护放弃说、部分客体脱落说侧重论说承 诺对被害法益的影响，其缺陷在于：( 1 ) 利益放弃说不能解释为何得到承诺的杀人 行为仍就归罪、何种利益不能放弃的问题；( 2 ) 法律保护说对于私人的放弃为何阻 挡了刑法公法性的触角等问题无法说明；( 3 ) 保护客体部分脱落说则没有回答这一 问题：为什么侵害受刑法保护的行为客体不必然导致结果不法。 而法律行为说、目的说和社会相当性说在违法性认识上倾向“行为无价值 论，从行为的角度出发来寻求被害人承诺的正当依据，有利于构建行为与社会共 同规范的桥梁，但是其论证也有失偏颇：( 1 ) 法律行为说将民刑不同的价值取向和 法律精神相混同，这一学说现在已极少获得认同：( 2 ) 社会相当性说和目的说均面 1 1 黑龙江大学硕士学位论文 临同样困境：一来“社会伦理道德秩序 及“良性的共同生活体 本身就是模糊 笼统的概念，有时在界定具体承诺的正当性时无法找到根据；二来两者重视行为 的目的和手段、轻视承诺本身的价值，与尊重个人自主决定权的原理相悖。 综合地看，笔者倾向认为，法益衡量说能够佐证被害人承诺的正当性依据。 首先，刑法的重要机能之一是保护法益，而法益是个人自由发展、自我实现 的不可或缺的要素和条件，因此，法律保护的应是对自由的实现、人格的发展有 意义的利益：法律应尊重法益主体对法益的自由处分权利，辅佐个人的自我实现。 其次，在允许范围内，法律应当确保公民能够根据自己的价值观念和判断行使自 主决定权。“当我作出一个明确的承诺时，我约束自己履行某种行为。义务判断仅 仅断定我这样地受到约束。我感到它有权威，因为它的权威来源是我自己。同样， 作为一个共同体的成员，甚至当我是它的法律或道德规则的对象时，我也是制定 和颁布这些规则的参与者，无论怎样问接，因而就我自己涉入共同体生活的这种 程度而言，我自己是权威的来源。 圆在法秩序范围内，个人对法益的主观评价有 决定作用，个人自由的不受妨碍的行使被视为现代法治社会的价值，“相对于公共 利益而言，此等社会价值应当放在维护法益上来衡量。只要具备同意的有效性的 特别的前提条件，就法益的所有人的自由所能及，自由弥补了对被保护的行为客 体的侵害 。简言之，在一个自由法治国家，为了保护被害人因放弃法律保护所带 来的利益损害，和国家对公民自由自主权利的干涉所造成的不良影响，皆应让位 于个人自由的不受妨碍的行使之价值。由此可以认为，“法政策思想是决定的思 想。 法益衡量强调了主体的人格自由权利的重要价值，突出了法益较量的意义。 可以说，正是出于对人之自由理性意志的尊重，基于对被害人的自主决定权的重 要性大于或者等于刑法所保护的、为行为人所侵害的被害人的法益这一价值预设， 。f 日】曾根威彦刑法学基础总论【m 1 黎宏译北京：法律出版社，2 0 0 5 第5 6 页 。f 美l a - 塞森斯格价值与义务【m 1 江畅译北京：中国人民大学出版社，1 9 9 2 第1 2 2 页 【德1 汉斯海因里希耶塞克，托马斯魏根特德国刑法教科书( 总论) 【m 】许久生译：i t s - 中国法制出版 社2 0 0 1 第4 5 6 页 第一罩被害人承诺的基础理论 使得被害人的承诺为刑法乃至整个法秩序所承认，具有了正当性效力。 本章小结 源自“以被害人的意志所产生的，不是不法的 古老法谚的被害人承诺，有 着深厚的历史渊源。在绝大多数大陆法系国家的刑法典中，并未明确规定被害人 承诺，而是将其视为超法规的违法阻却事由。英美法系国家一般将被害人承诺视 为合法辩护理由。由于各自视角和理论背景不同，对被害人承诺的定义也不一样， 进而其引起的法律效果及在犯罪构成体系中的地位的划分也产生分歧。在大陆法 系传统理论上，被害人承诺是违法性阻却事由，但合意与同意的区分论带来的阻 却构成要件该当性事由对其带来冲击。对被害人承诺的本质学界也争论不休，相 比较之下，法益衡量更为合理，有着强大的说服力，也是本文的主张。 黑龙江大学硕士学位论文 第二章被害人承诺的成立要件 “得到承诺的行为不违法 格言的适用不能随意而为，而是有限制的。对此， 各国刑法和刑法理论上具体内容有异，但综合地看，均可分别属于提前性正当要 件、主观正当要件和客观正当要件三大项。 第一节前提性正当要件：承诺的正当性 一、承诺的前提要件 ( 一) 承诺的主体要件：承诺能力 所谓承诺能力，指理解承诺的内容、意义并作出承诺的能力。它有两方面的 意思，一是承诺人对承诺放弃的法益应具有完全和真实有效的处分权，二是对承 诺的理解要涵盖性质、范围、作用、意义及后果等诸方面。因此不能理解承诺的 幼儿及高度精神病患所作承诺无效。 在承诺能力的判断问题上，有学者主张以心智成熟程度为标准，即只要被害 人的心智成熟度到达能够使其对于自己的法益遭受他人行为侵害的性质、效果及 其后果有着清楚的认识和判断时，承诺有效，年龄在所不问。笔者以为，这是一 种超越法律规定的理想状态，但由于缺乏客观的判断标准，使之难以与法律后果 联系起来，如果被害人在作出承诺后反悔，以自己心智未成熟而主张承诺无效， 刑法所要保护的社会关系的稳定性就会被破坏，行为人的利益也将受到损坏。笔 者以为，根据罪刑法定原则的要求，承诺能力首先应当遵守刑法的明文规定，在 刑法没有一般规定时，可参考民法的相关规定。具体而言： 1 、对人身权利的承诺能力。根据我国刑法总则第1 7 条第l 款规定：“已满十 六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。 对一般的人身权利和民主权利进行承诺，被 害人承诺能力的客观判断标准要以满1 6 周岁为准。第1 7 条第2 款规定：“已满1 4 周岁不满1 6 周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩 卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。一对于生命权、身体健康权等 第二罩被害人承诺的成立要件 一些重要的人身权利，法律降低了对行为人的年龄要求，相应的，承诺者的承诺 能力的年龄标准也相应降低，这是因为按照一般规律，达到这个年龄的自然人对 于这类严重犯罪行为的危害性质及所带来的恶劣后果已具备了一定的辨识能力和 控制能力。另外还有一些特殊的犯罪，刑法也规定了相应被害人的年龄，例如强 奸罪中奸淫幼女的行为和猥亵儿童罪中，幼女和儿童的年龄以1 4 岁为准，相应的， 1 4 周岁以下的幼女和儿童对于性交和猥亵行为不具有承诺能力。 2 、对财产权利的承诺能力。财产权益相较人身权益而已，法律保护的力度和 处罚的严厉性弱一些，因此，笔者认为可以民法的规定作为刑法上财产权承诺的 考虑，即对于财产权的承诺，被害人须具有民法上的完全行为能力，但限制民事 行为能力人，可对与其年龄、智力相适应财产性事项进行承诺。对于精神病人的 承诺，区分情况：完全的精神病人所作承诺无效，间歇性精神病人在精神正常时 作出的承诺有效。 3 、法定代理人的代理承诺问题。实践中有两种情况：成年父母将幼儿婴儿的 器官拍卖：父母为保全幼儿的生命而请求医生将腐烂的器官截肢。两者均涉及到 代为承诺的问题。笔者认为，法定代理人代为承诺是否有效，应根据法益的性质 和侵害程度来确定。一般而言，与人格利益不可分离的专属于个人所有的法益， 如生命权、贞操法益等，原则上不允许代理承诺，因为此时个体自身的人格尚不 完全，其自由决定权也尚未形成，因此并不存在权利的行使与否。但是，若是面 临紧急情况不得不做出取舍，否则会使被代理人的更大的利益遭受侵害时，应肯 定代理承诺的有效。因此，上述情形一无效，情形二有效。另外，如果是一般法 益，如财产性权利，在不损害被代理人利益的前提下，代理承诺有效。 ( 二) 承诺的主观要件：真实意思的自由表达 被害人作出承诺，应当是其内心真意的自由表达。如果存在重大意思瑕疵， 致使自由决定权错误行使，则会影响承诺的有效性。 1 、因欺诈而作出承诺。欺骗会导致被害人对所承诺的事项的性质、范围或结 果发生错误的认识，使原本意思与所表示意思引起的后果有差异，已经不符合被 黑龙江大学硕士学位论文 害人的真实意志，因此该承诺原则上无效，因为“错误就是不同意”。圆 但是动机错误并不必然使承诺无效。英美刑法将欺骗引起的认识错误分为事 实错误和动机错误。事实错误是指被害人对行为人行为的性质等相关事实认识错 误，例如医生和女患者发生性关系，而患者误以为医生正在对她进行特殊的检查 或治疗。对于事实欺骗，被害人的同意不能认为是有效的。动机错误是指被害人 对行为人的行为动机发生错误认识，如医生使妇女相信性交能治好她的病，妇女 因而同意和医生发生性关系，在这种情况下，医生可以以被害人同意作为辩护理 由，因为自愿性交行为本身不是犯罪。不过，如果动机错误导致被害人对所放弃 的法益的种类、范围或者危险性的认识发生了错误，该承诺也无效。 2 、因胁迫而作出的承诺。被害人因行为人的胁迫而陷入精神恐慌状态，进而 违背真实意愿被迫作出虚假的承诺表示的话，由于被害人对利益的放弃是被迫作 出的，对承诺所产生的消极后果是持否定态度的，行为人的行为不排除社会危害 性，承诺无效。行为人的胁迫方式、内容所涵盖的范围广泛，但以下两种情形承 诺有效：一，胁迫不是以法律上的方式所实施；二，被害人并没有感受威胁，或 者威胁的程度轻微，不足以使被害人产生精神上的恐慌而作出承诺。 3 、因过失而作出的承诺。是指被害人在完全有能力、客观上也有可能辨明事 实的情况下，因未尽到应有的注意义务而发生错误认识。由于过失责任在于承诺 者一方，一般认为承诺仍有效成立。但如果结果明显违背被害人的意志，则行为 人负有积极查明其意志的义务。如果行为人违反这一义务，并有意、积极地进行 利用，则不能以被害人承诺进行抗辩；不过，如果行为人已尽提醒之责而被害人 坚持承诺，则应认定承诺有效。 ( 三) 承诺的时间要件：行为时 一般认为，承诺应至迟于行为时作出。其理由在于侵害行为只有是基于被害 人的明确承诺才能正当化。另外，如果被害人在行为前作出了承诺，行为时又改 变主意的，则以最终的意思表示为准，原来的承诺无效，因此，同一承诺应持续 。张明楷刑法格言的展开【m 】法律出版社，1 9 9 9 年版第2 6 1 页 第二章被客人承诺的成立要件 到法益侵害行为实施之时。也有一些观点认为承诺须于行为之前作出。因为在犯 罪行为着手实行后实行终了前，承诺使结果正当化，但却存在犯罪未遂的情形。 笔者认为，这种观点忽略了法益侵害这一犯罪实质。被害人的承诺导致法益刑法 保护的脱落，此时法益的不存在最终导致了行为无刑法评价意义，如果仅对承诺 作出前的行为进行评价显然是不合理的。 由于刑法关注法益的侵害性和行为的可罚性，事后承诺一般不发生承诺的效 力。不过，取得事后承诺的行为在司法实践中能获得刑法的宽恕。例如，对“先 强奸、后通奸 案件的处理上，一般不再追究行为人先前的强奸行为的刑事责任， 这是出于对妇女的保护和社会关系的稳定的考虑。 ( 四) 承诺的表示要件：明示或者默示 在承诺的表示问题上，存在着“意思表示说 和“意思方向说”的对立观点。 意思表示说认为承诺只有表现于外部时，侵害行为才获得正当性；意思方向说则 主张承诺的意思只要存在于被害人的内心即可。笔者认为，如果承诺的意思仅仅 存在于被害人的内心，由于没有客观标准，对行为人的行为是否基于被害人承诺 而实施的判断就很难甚至不可能，这使得实在的承诺和事后的承诺的界限变得模 糊，也难以将这一行为与法律后果联系起来。“如果认为只需要被害人内心的承诺， 那么，行为人关于被害人承诺的错误就都会成为构成要件的错误，从而不恰当地 扩大故意排除的范围。 因而意思方向说并不可取。但意思表示说强调表现于外， 也并非完全合理。笔者以为，只要所给予的信息足以使行为人获知被害人有承诺 的内心意思，无论明示还是默示，都使承诺有效。但是，在被害人内心虽然有承 诺的主意，却既没有用明示也没有用默示的方式表示出来的情况下，或者说客观 上所获得的信息不足以推定被害人由承诺的意思，行为人就要承担责任。 ( 五) 承诺的动机要件：社会相当性之符合 社会相当性在德日刑法理论中是指社会生活中由历史所形成的社会伦理秩 序。本来，承诺的动机或者目的并不重要，对基于承诺的侵害行为是否违法没有 。冯军被害人承诺的刑法涵闷a 】赵承志主编刑法评论( 第卷) 【m 】北京：法律出版社2 0 0 2 第7 2 页 黑龙江大学硕士学位论文 影响，例如赌徒为获得赌资而卖血，医生根据他的卖血承诺而进行采血的行为并 不成立犯罪。但由于行为的违反良好风俗性和被害人承诺的违反良好风俗性实际 上常常重合，难以进行区分，因而在判断经承诺的行为是否正当时，会以得到承 诺的动机、目的是否具有社会相当性为参照。为此，德国刑法典第2 2 8 条规定：“被 害人同意之伤害行为不处罚，但以行为不违背良好之风俗为限。一这样，医生应吸 毒者的请求为其提供超出医疗范畴的毒品由于违反道义，尽管存在同意，按照德 国刑法典的规定仍应受到处罚。再如，为达到骗取保险金的目的，伪装成过失发 生汽车相撞事故，得到被害人的同意，让被害人故意撞击自己驾驶中的汽车，使 之负伤。对此日本判例提出：“在被害人对身体伤害给予承诺时是否成立犯罪，不 仅应按照存在承诺这一事实，而且应按照得到上述承诺的动机、目的、伤害身体 的手段、方法、损害的部位、程度等各种事情综合决定。”这样，由于得到上述承 诺的目的是要骗取保险金，目的具有违法性，因而被害人的同意不能阻却该伤害 行为的违法性。回 我国刑法理论也相当重视被害人承诺的动机要件，通说过去将其表述为“不 能危害社会 圆或“对国家和人民有益纾 等。不过，正如应屋主的要求而将他的 房屋推倒的行为，是基于承诺的合法正当行为，但却很难说是有益于社会的行为； 与已婚妇女的通奸行为不是犯罪行为，却有害社会风气。因此笔者认为这样表述 并不妥切。经承诺的行为之所以取得正当性，出于对人性弱点的刑法宽容，在于 符合历史发展中形成的社会生活的一般原则而为法秩序所放任。因此，将被害人 承诺的动机要件表述为具有社会相当性，较为恰当。 二、承诺的限制要件 ( 一) 承诺的权益属性：法益的个人性 被害人承诺的正当性根据在于承诺人自我决定权的的行使，由自我决定权的 of 日l 大琢仁刑法概说( 总论) i m l 冯军译北京；中国人民大学出版社，2 0 0 3 第3 5 9 页 。高铭喧主编刑法学理( 第二卷) 【m 】北京：中国人民大学出版社，1 9 9 3 第2 5 6 页， 高铭喧主编刑法学i l 川北京：北京大学出版社，1 9 8 9 第1 7 9 页 第二章被害人承诺的成立要件 性质所决定，被害人的承诺不仅只能针对其有权自我处分的利益即个人法益，而 且被害人还必须是这一法益的唯一权益人。因此，作为公益的国家利益和社会利 益，是所有人的利益，任何个人均不得承诺，因为“放弃公益就违反自然 。 但是，对于私益与公益发生竞合的事项，笔者认为不能一概禁止承诺。具体 的说：第一，对主要是个人法益，同时具有公益属性的事项，在承诺的动机和内 容符合社会相当性的前提下，一般可认定有效；但如果动机和内容都不具有社会 相当性，承诺即无效，但可作为酌定的量刑情节予以考虑。第二，对主要是公益， 同时具有私益性质的事项，一般认定承诺无效，但承诺可以减轻违法程度，这样， 或者构成客体相同的较轻之罪，或者在同一罪名内作为减轻处罚的依据。之所以 作这样的区别，是因为法秩序在彰显对个人自由意志的尊重之余，要为个人自主 决定权的行使划定一个合理的界限，以防止个人滥用权利，使个人自由权与国家 法益、社会法益各得其所。 ( 二) 承诺的权益范围：个人权益的有限承诺性 承诺只能针对个人法益，那么，是否只要是针对个人法益的承诺都是有效承 诺呢? 为此，要研究以下三个问题： 第一，生命权的承诺问题。 人的生命不可承诺，这是各国刑法理论毫不犹豫的回答。一来，经承诺的行 为获得刑法上的正当效力，在于刑法要彰显对被害人自主决定权的尊重，而生命 是自主决定权的载体，毁灭生命就是彻底放弃对自主决定权的保护。再者，从刑 事政策上看，生命权承诺是否有效，要考虑维护现有的法秩序，迎合公民的法感 情，应在整个社会倡导尊重和珍惜生命的良好风气，培养积极健康的社会价值取 向，这也是社会相当性的考虑。最后，司法实践上很难判断被害人