（经济法学专业论文）劳动合同法视角下的劳务派遣制度研究.pdf

摘要 摘要 劳务派遣制度作为非传统雇佣劳动关系的典型代表，因用工方式的灵活性 而受到企事业单位的青睐。然而，劳务派遣用工因“雇佣”与“使用 相分离 的特征，以及涉及三方主体之间复杂的法律关系等原因使得在其法律规制的过 程中具体制度的构建变得复杂化。本文选题是以劳动合同法对劳务派遣法 律规制为基础，以劳务派遣用工在我国的存在及发展为出发点；以避免劳务派 遣法律规制对劳动力市场政策的不利发展及平衡这一用工方式中三方主体利益 为视角进行行文思路，对劳动合同法中劳务派遣法律规制的不足及如何完 善进行了详细的分析。论文首先从劳务派遣的概念和特征入手，为完善劳务派 遣法律规制奠定了理论基础。在界定劳务派遣的概念和特征后，分析了劳务派 遣制度存在的社会经济价值。论文为阐释劳务派遣法律关系的性质，列举目前 主流的一重劳动关系说和双重劳动关系说，并结合劳动合同法劳务派遣制 度的相关法律规定，为了更有利于保护被派遣劳动者的合法权益，同时又与劳 动法基础理论相统一，重点论证了一重劳动关系说的合理性。论文通过分析劳 动合同法中劳务派遣制度的内容及立法背景及劳务派遣制度在现实运行中存 在的诸多困境，论证了研究劳务派遣制度的重大现实意义。有鉴于西方发达市 场经济国家对劳务派遣用工早己有相关立法规范，而我国目前的相关法律对于 劳务派遣用工仍然无法提供周全及合理的保护，为兼顾劳务派遣制度三方主体 的权益。在借鉴西方国家劳务派遣法律规制有益经验的基础之上，文章最后从 派遣单位设置上建立审查许可与监督机制、派遣业务适用范围的确定、雇主责 任的合理划分、要派单位权益保障的强化及跨境劳务派遣的特殊规定等方面分 别对劳务派遣法律制度重新构建进行了全面的阐释，以期完善我国劳务派遣法 律制度。 关键词：劳动合同法；劳务派遣；劳动关系；规制；完善 a b s t r a c t a b s t r a c t a sat y p i c a l r e p r e s e n t a t i v e o fu n t r a d i t i o n a le m p l o y m e n tr e l a t i o n s h i p ，t h e p l a c e m e n th a sb e e na d o p t e db ym a n ye n t e r p r i s e sf o ri t sf l e x i b i l i t yi nt h ef o r mo f e m p l o y m e n t h o w e v e r , a c h a r a c t e r i s t i c s e p a r a t i o nb e t w e e n “e m p l o y i n g a n d “u t i l i z i n g ”，a n dt h ec o m p l i c a t e dr e l a t i o n s h i pa m o n g t h r e ec o n t r a c t i n gp a r t i e sm a k ei t h a r df o rl a w m a k e r st oe n a c tg o v e r n i n gp r o v i s i o n s b a s e do nt h er e g u l a t i o n so f p l a c e m e n to nt h el a b o rc o n t r a c t sl a w , p u t t i n gt h ep r a c t i c ea n dd e v e l o p m e n to f p l a c e m e n ti nc h i n aa st h ew r i t i n gc o n s i d e r a t i o n s ，t h i st h e s i sm a k e sad e t a i l e da n a l y s i s o ft h es h o r t a g e so ft h er e g u l a t i o n so fp l a c e m e n ta n ds e e k si m p r o v e m e n t si nb a l a n c i n g t h ei n t e r e s t sa m o n gt h r e ec o n t r a c t i n gp a r t i e sa st oa v o i da n yn e g a t i v ei m p a c to ft h e e x t a n tr e g u l a t i o n su p o no u rc o u n t r y sl a b o rm a r k e t t h et h e s i s s t a r t sf r o mt h e d e f i n i t i o na n dc h a r a c t e r i s t i c so ft h ep l a c e m e n t ，t h e na n a l y z e st h es o c i a l e c o n o m i c v a l u e so fs u c has y s t e m t o i l l u s t r a t et h ec h a r a c t e r i s t i c so fl e g a lr e l a t i o n so nt h e p l a c e m e n t ，t h et h e s i sg i v e sab r i e fi n t r o d u c t i o no ft w op o p u l a rr e l e v a n tt h e o r i e s ：t h e s i n g l ee m p l o y m e n tr e l a t i o n s h i pa n dd o u b l ee m p l o y m e n tr e l a t i o n s h i p i n o r d e rt o b e t t e rp r o t e c t 。t h el e g a lr i g h t so fp l a c e dl a b o ru n d e rt h er e g u l a t i o n so ft h el a b o r c o n t r a c t sl a w , t h et h e s i se m p h a t i c a l l yd e m o n s t r a t e st h ee m p l o y m e n tr e l a t i o n s h i po f t h ep l a c e m e n ti na c c o r d a n c ew i t ht h eb a s i cl a b o rl a wt h e o r i e s ，w h i l es h a d i n gl i g h t so n p e r f e c t i o no fp l a c e m e n tr e g u l a t i o n s i nc o n t r a s tt oar e l a t i v e l yl o n gh i s t o r yo fl e g a l r e g u l a t i o n s o np l a c e m e n ti nt h e d e v e l o p e d w e s t e r nc o u n t r i e sw h oa d o p t m a r k e t o r i e n t e de c o n o m yp o l i c i e s ，w h i l eo u rc o u n t r y sr e l e v a n tl a w sc a n n o tf u l l y r e g u l a t et h ep l a c e m e n tp r a c t i c e i nad e s i r a b l em a n n e r , t h e r e f o r e ，i tb e c o m e sa n i m m i n e n tt a s kt oe n a c tal a wt h a tc a nf u l l yp r o t e c tt h er i g h t so ft h r e ec o n t r a c t i n g p a r t i e si nc o n f o r m i t yt ov a r i a n ts i t u a t i o n si no u rc o u n t r y r e f e r e n c i n go nt h eu s e f u l e x p e r i e n c e so fw e s t e r nc o u n t r yl a w s ，t h et h e s i se x p o u n d so nt h er e c o n s t r u c t i o n o f p l a c e m e n tr e g u l a t i o n s ，i n c l u d i n gt h ei n s p e c t i o na n ds u p e r v i s i o nm e c h a n i s mo f s t a f f i n gf i r m 、t h ej o bp o s i t i o n s o ft h ee m p l o y e e sp r a c t i c e d 、t h ea l l o c a t i o no f r e s p o n s i b i l i t i e sb e t w e e ns t a f f i n gf i r ma n da c c e p t i n gu n i t 、t h ee n h a n c e m e n t o fr i g h t s - p r o t e c to ft h ea c c e p t i n gu n i t 、t h es p e c i a lr e g u l a t i o n so nc r o s s - b o r d e rp l a c e m e n t e t c ， i i l a b s t r a c t i nh o p et oi m p r o v ea n dp e r f e c to u rc o u n t r y sp l a c e m e n tr e g u l a t i o n s k e yw o r d s ：e m p l o y m e n tc o n t r a c t sl a w ；p l a c e m e n t ；e m p l o y m e n tr e l a t i o n s h i p ； r e g u l a t i o n ；i m p r o v e m e n t 学位论文独创性声明 学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其他入已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得直昌太堂。或其他教育 机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 瑚：么d 艺爹一期：7 月沙日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解直昌太学有关保留、使用学位论文的规定，有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借 阅。本人授权直昌太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编本学位论文。同时授 权中国科学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库， 并通过网络向社会公众提供信息服务。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名( 手写) ：农弓乞芳 导师签名( 手写) ： 签字日期：俨厂年p 月砂。日 签字日期：7 引明 2 r e l 第1 章引言 1 1 概述 第1 章引言 劳务派遣制度是劳动力市场法制发展过程中出现的新事物。自上世纪九十 年代以来，我国经济体制不断革新、产业结构不断优化，企业的用工方式也突 破了传统雇主与雇员单一的一层劳动关系，出现了一个劳动者与多个雇主建立 双重甚至是多重的劳动关系，劳务派遣用工就是企业这一用工方式的典型代表。 在我国劳动合同法颁布以前，劳务派遣用工一直缺乏法律的有效规制。由 于这一用工方式中派遣单位、要派单位、被派遣劳动者之间相互关系的复杂性， 导致被派遣劳动者权益保护的瓶颈问题更加严重。随着学者们对劳务派遣制度 理论的深入研究，并结合我国地方的相关立法实践经验，我国在2 0 0 7 年颁布的 劳动合同法中，用专章共十三条对这种用工方式进行明确的定性和规制，从 而填补了我国劳务派遣用工法律规制的空白；2 0 0 8 年颁布的劳动合同法实施 条例对劳务派遣用工的进一步实施进行了细化。虽然法律上对劳务派遣制度 给予了明确的规制，但是从劳动合同法的实施情况来看，不当劳务派遣行 为仍然频繁，被派遣劳动者的权益还是未能得到充分保障。究其原因，表面上 主要是劳动合同法对劳务派遣规制的相关条款过于原则，实践操作中的弹 性太大，有些条款甚至成为一些雇主规避劳动合同法律责任的借口，立法上的 缺陷导致实际操作中无法真正协调派遣劳动者、派遣单位及要派单位三者之间 的利益冲突，从而无法切实保障三者的权利。其本质原因是我国理论界学者的 理论研究不是很成熟，尚未完全立足于我国的具体国情，相关法律规定缺乏足够 的理论支撑。据笔者收集的法学论文和资料来看，国内缺乏对该问题的系统研 究，特别是缺乏对该问题理论层面的研究。学术论文主要着眼于对不当劳务派 遣现象的介绍及提出一些避免的对策，已有的研究成果也只是一些介绍性成果， 没有相应的学理分析。至于劳务派遣的基础领域，如劳务派遣的价值所在，劳 务派遣应适用什么样的领域都没有相应的理论支撑，专门的学术著作还是空白。 为了进一步规范劳务派遣用工，在借鉴诬方发达市场经济国家劳务派遣制度立 法的有益经验基础之上，必须加强理论研究，尤其是劳务派遣关系中劳动关系 第1 章引言 的认谚 和被派遗劳动者的雇j ：责任承j j l 两个方商，以求进一步健全我国的劳务 派遣法律制度，更好的保护被派遣劳动者的合法权益，促进这一用【方式的良 性发展，为我附的经济和社会发展起积极的促进作用。 1 2 国内外研究现况 1 2 1 劳务派遣制度中劳动关系的现有理论 第一，一重劳动关系说。一重劳动关系以“劳动关系是劳动者与劳动生产 资料相结合并实现劳动过程而发生的社会关系”这一命题为基础，认为派遣机 构、要派机构与派遣劳动者三方主体间只存在一个劳动关系。由于派遣单位与 派遣劳动者之问签订了劳动合同，而要派单位与派遣劳动者之问无任何合同关 系，与派遣劳动者建立劳动关系的是派遣单位，而不是要派单位，对要派单位 基于何种法理得以指挥命令派遣劳动者并接受其劳动给付的问题的不同认识上 看，一重劳动关系又可以分为以下几种代表性的观点。其一，劳动给付请求让 与说。持此观点的人认为要派企业不仅受领派遣劳动者的劳动给付，还通过监 督指挥权的行使来指挥派遣劳动者的工作，并将派遣劳动者纳入要派企业自己 的经营组织之中。此应与劳动给付请求权之让与较为相近。根据劳动给付请求 权让与说的观点，派遣机构将自己对派遣劳动者的劳动给付请求权让与要派企 业，要派企业基于这种让与指挥派遣劳动者工作，并接受派遣劳动者的劳动给 付。其二，真i l - ：sj 他契约说圆。有学者认为，在劳动派遣中，派遣机构与派遣劳 动者建立劳动关系，而后将派遣劳动者派遣到要派企业，向要派企业履行劳动 给付，这一特点符合利他合同的本质特征。所以，有些学者主张劳动派遣是一 种利他合同。 第二，一重劳动关系双层运行说 。主张这种观点的学者认为在劳动派遣中 由于只出现劳动力与生产资料的一重结合，因而只有一重劳动关系。但是这里 的用人单位则存在两个层次，要派企业只进行劳动过程的组织和管理，并负担 。v 9 1 b e c k e r d e n g 等学者主此种观点，参见黄程贯德国劳t 派遣关系之法律结构 j 政大法学评论，6 0 。 。台湾学者黄程贯先生扮此种脱点，参见黄程贯德国劳丁派遣关系之法律结构 j 政人法学评论，6 0 。 西我陶学者f 伞必教授持此种脱点。参见t 全兴劳动关系双层运行的法律思考以我国的劳动派遣实践 为例【j 中国劳动，2 0 0 4 。 2 第1 章引言 工资、福利、社会保险费等项费用，其他劳动管理事务则委托给派遣机构代为 实施，派遣机构只是要派企业劳动管理事务的代理主体。可见，这罩存在的是 重劳动关系的双层运行，而不是双重劳动关系。 第三，双重特殊劳动关系说。根据双重劳动关系的理论，在劳动派遣中， 派遣机构与要派企业是派遣劳动者的共同雇主。不仅派遣机构与派遣劳动者之 间形成劳动关系，要派企业与派遣劳动者之间也存在劳动关系。有学者提出了 “准双重劳动关系”概念，以区别双重劳动关系。这种准双重劳动关系虽然有 两个用人单位，派遣劳动者却履行一份劳动任务，获得一份工资报酬，缴纳一 份社会保险，受两个用人单位分别的管理，而两个用人单位各承担一部分劳动 法及劳动合同中的义务，共同构成一个劳动关系中的权利和义务。这不同于普 通的一个劳动关系，也不同于普通的双重劳动关系，有一定的相似性，又不完 全一致，具有自己的特殊性，因此称之为“准双重劳动关系 。 1 2 2 劳务派遣制度中雇主责任承担的现有理论 第一，美国的“共同雇主责任 。即在一定的条件下，要派单位要承担派 遣单位的一部分雇主责任。 第二，德国的用工单位保证人责任。即规定要派单位之补充性雇主地位来 认定派遣劳动者的雇主责任。如派遣单位迟延支付派遣劳动者的社会保险费用， 则要派单位对在派遣期间欠缴的社会保险费用部分，负有保证人的责任。 第三，日本的雇主责任分配。日本对派遣机构和要派单位应承担的责任做 了以下区分：派遣单位应承担工资、加班工资的计算、派遣劳动者的职业培训、 教育、定期的健康检查等责任；要派单位应承担危险有害的劳动禁止、女工的 工作时间、生理假期、定期的检查、维护工作环境等责任；派遣单位与用工单 位共同承担责任的事项是：平等待遇、强制劳动的禁止、关于劳动安全卫生管 理者的选任，此外，当派遣劳动者所从事的工作内容有变更时，需要提供教育 训练，派遣单位与用工单位都要承担该培训责任。 国我国学者董保华教授持此种观点，参见董保华劳动派遣的法学思考 j 中圉劳动，2 0 0 5 ，( 6 ) 。 。所谓共同雇主，就是两个或两个以1 ：公司虽然实际上足各自独立的，但是他们在雇佣问题上共同参与决 定。 3 第2 章劳务派遣制度界定及存在的影f 值分析 第2 章劳务派遣制度界定及存在的价值分析 2 1 劳务派遣制度的界定 自2 0 世纪7 0 年代以来，为适应全球经济结构性凋整，欧美各国的传统雇 佣关系发生了楣当程度的转型。传统的雇员为单雇 提供有偿劳动、在雇主 指定的场所从事全同制工作、维持不定期的就业期限为特征的工作形态，在国 际资本与商品的快速流动，以及各国的竞争压力下，不得不有所调整，在人力 资源弹性化的需求下，雇主开始运用所谓“暂时劳工( c o n t i n g e n tw o r k e r s ) 来应对市场结构性和循环性变化n 测。随着产业结构的快速变化，人力资源弹 性化趋势也越来越明显，劳务派遣用工正是劳动力资源弹性化运用之下的产物。 一般认为，劳务派遣用工起源于美国。大约在2 0 世纪2 0 年代，美国人萨缪尔。 活克曼雇佣了一批已婚妇女，在夜间处理盘点的工作，之后训练她们操作计算 器，满足当时企业对工人的临时或短期需求，从而创立了劳务派遣这一用工方 式】。到了2 0 世纪4 0 年代至6 0 年代，劳务派遣在欧美企业中逐渐普及，并在 9 0 年代得到了迅猛的发展。然而，欧美国家虽然首创了劳务派遣用工形式，但 其并没有劳务派遣这一概念，它包含在“暂时性劳务提供 劳动形态的概念之 下口h 。对于“劳务派遣”的称谓，西方国家并没有统一，例如：日本称为“劳 工派遣、我国台湾地区称为“劳动派遣”、欧洲国家多称为“临时劳动”，而在 美国多称为“租赁劳动”。虽然西方国家对劳务派遣用工的称谓不同，但该用工 方式的内在本质是一致的，都是劳动力的“雇佣”和“使用 相分离，形成有 劳动形式而没有劳动关系，有劳动关系而没有劳动形式的用工方式。 我国的劳务派遣用工产生比较晚，但最近几年的发展势头越来越猛h 1 。国 内首次真正意义上的劳务派遣是1 9 9 6 年中国建设银行上海分行与上海人才市 场办理了3 0 人的劳动派遣业务船1 。之后，劳务派遣在经济发达地区，如广州、 深圳、北京、上海、江苏等地迅速推广，并在全国大部分地区展玎，已成为我 国灵活就业形式的重要组成部分瞄1 。对于“劳务派遣”这一概念，在劳运合 同法制定之前，我国学界和实务界也没有形成统一的意见。有“人才派遣”、 “人力派遣 、“人j 租赁 、“劳动派遣”、“员工租赁”、“劳务租赁”、“员工派 4 第2 章劳务派遣制度界定及存在的价值分析 遣”等称谓阳1 。劳动合同法从劳动法基本理论出发，认为派遣单位与被派遣 劳动者签订劳动合同获得劳动者的劳务给付请求权，然后再将这种劳务给付请 求权通过派遣协议移转给要派单位，派遣单位向要派单位派遣的是被派遣劳动 者的劳务，而不是劳动，故最终采用了“劳务派遣 这一称谓。然而，对于劳 务派遣的概念，劳动合同法并没有进行明确的定义，诸多学者对其的定义也 不统一，例如：董保华教授认为：劳务派遣是指派遣机构( 劳务公司) 与派遣 劳工( 劳动者) 建立劳动关系，而后将劳动者派遣到要派机构( 实际用工单位) ， 在实际用工单位的指挥监督下从事劳动。劳务派遣的本质特征是雇佣和使用的 分离盯3 。郑尚元教授认为：劳务派遣是指派遣单位与劳动者签订劳动契约后， 由派遣单位与要派单位通过签订人力派遣契约，将劳动者派遣到( 要派遣单位) 第三方参加职业劳动，要派单位对劳动者行使职业劳动的指挥权与管理权碑h 删。 王全兴教授则认为：劳务派遣是指劳务派遣单位受特定用工单位委托招聘劳动 者，并与之签订劳动合同，将劳动者派遣到用工单位工作，其劳动构成由用工 单位管理，其工资、福利、社会保险费等由用工单位提供给派遣单位，再由派 遣单位支付给劳动者，并为劳动者办理社会保险登汜和缴费等项事务的一种用 工形式四3 。从诸多学者对劳务派遣的定义中我们可以得知，劳务派遣涉及三方 主体，即派遣单位、要派单位和被派遣劳动者，它把传统雇佣劳动关系中雇主 与雇员两方法律关系转变成了派遣单位、要派单位和被派遣劳动者三方法律关 系。派遣单位是被派遣劳动者的真正用人单位，按照要派单位的用工需求招聘 适格的劳动者，然后与其签订劳动合同使其成为本单位的员工。要派单位是根 据与派遣单位签订的劳务派遣协议真正使用被派遣劳动者的用工单位，与被派 遣劳动者并没有劳动合同关系，而被派遣劳动者是派遣单位所雇佣，并为要派 单位提供劳务的人。劳务派遣用工的基本运作方式是：派遣单位根据要派单位 的用工需求，先雇佣符合该用工岗位的劳动者，与其签订劳动合同；然后，与 要派单位签订劳务派遣协议，把所雇佣的劳动者派遣到要派单位工作，接受要 派单位的指挥与管理；派遣单位与要派单位则按照劳务派遣协议的约定对被派 遣劳动者承担责任与义务。由此分析，笔者更倾向于赞同王全兴教授对劳务派 遣的定义。 2 2 劳务派遣与相关用工形式的比较 5 第2 章劳务派遣制度界定及存在的价值分析 随着市场经济的不断发腥目前我国就业市场一l 二存在着几种与劳务派遣用 工形式相类似的用工方式。然而，由于我幽劳动法律法规的不健全，法律上对 这几种相类似的用工形式缺乏明确的规定，导致劳动者在就业过程中很难区分 彼此的界限。用人单位更是利用这几种用工形式之间细微的差别，随意混淆劳 动者之间的用工方式，损害劳动者的利益。为了更好的了解劳务派遣制度的特 点，为劳动者在就业过程中提供借鉴，选择适合自己的用工方式，笔者首先对 这几种相类似的用1 ：方式做简单的比较。 2 2 1 劳务派遣与人事代理之区别 所谓人事代理是指依法经批准成立的人事代理机构，在规定的业务范围内， 接受单位或者个人的委托，依法代理有关人事管理、服务工作n 引。该定义表明， 人事代理实质上是一个民事委托代理合同，合同的双方当事人分别是依法成立 的人事代理机构和用人单位或者个人，双方当事人之问是平等的民事法律关系。 从表面上看，人事代理和劳务派遣具有相似之处，涉及的主体是劳动者、 用人单位和这两者之外的另一第三方。劳务派遣涉及的第三方是要派单位，而 人事代理中的第三方是人事代理机构，但实质上这是鼹种完全不同的用工形式。 首先，劳动合同的双方主体不同。在人事代理中，劳动者是与用人单位签订劳 动合同，与用人单位建立劳动关系，而用人单位则是完全独立于人事代理机构 之外的另一企事业单位。在劳务派遣中，劳动者是与派遣单位签订劳动合同， 与派遣单位建立劳动关系，派遣单位是劳动者的真正用人单位，要派单位与劳 动者不存在劳动关系，只存在对劳动者的指挥监督关系。其次，对两者进行规 制的法律规范不同。人事代理实质是民事代理合同，故受民法调整；而劳务派 遣是劳务用工方式之一，受劳动合同法及劳动法律规范调整。再次，人事代理 的实质内容与劳务派遣的实质内容完全不同。劳务派遣是以派遣单位与要派单 位签订的派遣协议和派遣单位与被派遣劳动者签订的劳动合同为基础，其内容 依据是劳动法及劳动合同法规定的权利和义务；人事代理的实质是民事代理关 系，内容由委托方与受托方根据民法基本原理协商确定。最后，实际用人单位 承担的义务与责任不完全相同。在人事代理中，实际用人单位是劳动合同关系 中的一方，应当完全承担劳动法上雇主对雇员的义务与责任；而在劳务派遣中， 实际用人单位并非劳动合同关系中的一方，只需要承担劳动合同法对其规定的 6 第2 章劳务派遣制度界定及存在的价值分析 一定义务，其它义务与责任则由与其存在劳动合同关系的派遣单位承担。故人 事代理与劳务派遣是完全不同的两种用工形式，劳动合同相对方的不同是两者 最本质的区别。 2 2 2 劳务派遣与职业介绍之区别 所谓职业介绍，乃指接受求人或求才者之申请，斡旋两者，使之成立雇佣 关系。由此可知，中介者与求职者之间并未发生劳动契约关系，以及求职者与 求才者之间成立劳动契约关系两点，是职业介绍与劳务派遣间最大之区别所在 n 。职业介绍实质上与民事居间行为相类似，只不过民事居间行为是促成物之 交换的一种方式，而职业介绍则是促成劳动者与用人单位之间劳动合同缔结的 一种中介，职业介绍机构则是民事居间行为中的居间人。 尽管职业介绍与劳务派遣也具有很多相似之处，同样存在三方主体，但其 不同之处也比较明显。首先，职业介绍机构作为居间人，与劳动者根本不存在 劳动合同关系。它与劳动者之间是一种委托关系，是接受劳动者的委托帮助其 求得劳动岗位，然后，劳动者与该工作岗位的拥有者即用人单位建立劳动合同 关系；而在劳务派遣中，与劳动者建立劳动合同关系的则是派遣单位，然后，” 派遣单位再把其雇佣的劳动者派遣到要派遣单位。其次，在职业介绍中，劳动 者根本没有向职业介绍机构主张劳动报酬的权利，相反，由于职业介绍类似于 一种居间行为，劳动者还得按照与职业介绍机构之间的约定向其支付一定的居 间报酬；而在劳务派遣中，劳动者当然具有向与其具有劳动合同关系的派遣单 位主张劳动报酬的权利，这是职业介绍与劳务派遣的本质区别。 2 2 3 劳务派遣与承揽之区别 根据合同法第2 5 1 条规定，承揽合同是指承揽人按照定做人的要求完成工 作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。依据此规定，凡当事人双方约定 按照一方的要求完成一定工作，并交付工作成果，另一方接受工作成果并给付 一定报酬的协议均为承揽合同n 2 5 3 。从承揽合同的定义中我们可以发现，承揽 中只存在两方主体，似乎与劳务派遣中存在三方主体很容易区别。然而，在实 际生活中，承揽入承揽一项工程后，往往指挥其雇佣的劳动者完成该项工程任 。参见中华人民共和国合同法第2 5 1 条 7 第2 章劳务派遣制度界定及存在的价值分析 务，因此承揽活动在现实中存在承揽人、定作人和承揽人雇佣的劳动者三方， 这就很容易和劳务派遣产生混淆。尽管承揽活动在现实中刚样存在三方主体， t i ! 与劳务派遣的界限还是相当分明。首先，承揽人拥有生产资料，也就是说是 拥有“资本”之雇佣者，其雇佣劳动者为自己使用，即直接雇佣；而劳务派遣 中派遣单位不拥有生产资料，是没有“资方”之雇佣者，其雇佣劳动者的目的 是为了供要派单位使用，即间接雇佣。其次，在劳务派遣关系中，派遣单位不 享有对被派遣劳动者在提供劳动过程中的“躲督指挥权”，享有该权利的是要 派单位；而在承揽关系中，承揽入对自己雇佣的劳动昔享有直接的完整的监督 指挥权，定作人则不享有该权利。通过比较发现，劳务派遣与承揽之间的区别 关键在于：劳务派遣之要派单位与被派遣劳动者之间属于劳动法的调整范畴， 而承揽之定作人与承揽人员工之间不存在任何劳动法上之权利义务肼。 2 2 4 劳务派遣与业务借调之间的区别 借调在我国现实生活中，常常表现为各类机关、事业单位工作人员的临时 调用，不同部门之间、上下级单位之间都存在借调，关联企业之间也存在借调 现象。从形式上看，借调与劳务派遣非常相似，即出借单位将本单位职工派到 其他单位工作段时间，由借调单位具体安排该职工的工作。 借调与劳务派遣的本质区别是：出借单位雇佣劳动者是为自己使用，属于 直接雇佣，出借方将其员工出借给借调方使用不论是否有偿，皆不以经营人力 为目的，不属于其经营范围；而劳务派遣中，派遣单位是不拥有生产资料，专 门从事非生产性事务管理的企业单位。换句话说，派遣单位是专门经营人力资 本的企业单位，其雇佣劳动者的目的是为了供要派单位使用，属于典型的问接 雇佣。 2 3 劳务派遣制度存在的价值分析 任何新事物的出现及存在都有其合理性，劳务派遣制度也不例外。世界上 绝大多数国家都认可劳务派遣用工，采取相应的法律法规对其进行规制，我国 也不例外。在劳务派遣制度发展初期，由于受标准劳动关系思想的禁锢，加上 缺乏相应的法律法规对其规制，导致劳务派遣用工鱼龙混杂，损害劳动者权益 8 第2 章劳务派遣制度界定及存在的价值分析 的现象成为惯例，因此禁止的呼声一片。然而，立法者以其理性的思维对劳务 派遣用工的价值进行了全面的分析，在权衡利弊的基础上，最终肯定了它的正 面效应，并将其纳入法制的轨道。笔者认为，关于劳务派遣制度的社会存在价 值，可以从以下几个层面上去分析： l l 2 3 1 劳务派遣制度的经济价值 劳务派遣制度的存在，从经济价值层面上来分析，主要表现在这一制度中 的三方主体都可从中获取一定的利益。从要派单位的角度分析，要派单位是劳 务派遣关系中的实际用工单位，为了节省人力资本，减轻劳动事务管理的负担， 牟取更大的经济利益及提升自己的核心竞争力，它们常常把雇佣劳动者这一系 列的琐碎环节，即包括招聘、录用、档案管理、支付工资、缴纳社会保险费等 事项委托给专门的人力资源公司，即劳务派遣公司。按照董保华教授的观点， 目前我国劳动基准法的标准比较高，用工单位为了化解高标准带来的各种风险， 同时限于企业文化或者企业形象的考虑，希望在合法的基础上尽量采取灵活的 用工措施，而劳动保障部门也希望企业能守法，于是劳务派遣成为一种可以接 受的形式口，。要派单位对劳务派遣用工的需求从劳动经济学的角度亦可以得到 印证。在典型劳动关系中劳动力的获取、使用、解雇等都将引发劳动力成本的 生成，如果在劳动过程中引发工作风险( 如工伤、职业病) ，用人单位亦应承担 相应的法律责任。而在劳务派遣用工中，由于被派遣劳动者是派遣单位的雇员， 与要派单位没有劳动合同关系，要派单位只是对被派遣劳动者的工作进行监督 管理，它可以在没有劳动合同约束的情况下使用劳动力，可以根据自身的需求 随时增加人员，也可以随时减少人员而无须承担劳动基准法上的责任和义务， 从而进一步降低了企业的用工成本。同时，劳务派遣用工可以迅速地帮助要派 单位解决及调整内部的劳动力配置，应对要派单位产量波动的突发状况等。 从被派遣劳动者的角度分析，劳务派遣可以减少其就业成本。首先，劳动 者就业一般要经历几个不同的阶段，如发布信息、寻找岗位、投递简历、面试、 试用、雇佣等，而劳务派遣可以简化劳动者就业过程，它只需经历派遣单位直 接雇佣这一环节，其它环节的工作随即转嫁给派遣单位。此时派遣单位的信息 优势和规模优势就会对被派遣劳动者发生作用，派遣单位将临时性的劳务稳定 化，减少了劳动者频繁求职的成本n 。其次，我国人口众多，劳动力市场总体 9 第2 章劳务派遣制度界定及存在的价值分析 来说仍供人于求，劳务派遣用 町以成为一些暂时找不到稳定t 作的劳动者临 时就业的选择方式之一。而且，台：劳动力市场中，雇主和寻找j ：作的劳动者之 问信息分布的不对称，使得雇j 。i 艮难雇佣列合适的人选，劳动者也很难找到合 适的工作岗位。尤其是那些从事低端工作的劳动者独立获取信息的能力欠缺， 寻找合适工作岗位更加困难。这时就需要一些非市场制度，将信息传递给雇主 或者劳动者。劳务派遣j 下好充当了这一信息传递的桥梁，减少了雇主和劳动者 之州信息配置的成本。 从派遣瞥位的角度分析，派遣单位通过接受要派单位的委托，帮其招聘适 合的劳动者，通过自身的专业胀务，为要派单位管理人力资源等相关的复杂事 务。利用自己的规模优势及专业性服务，降低雇主对雇佣工人产生的相关风险 及责任。在这一过程中，派遣单位可以从要派单位获取一定的劳动力非生产性 管理费用，使其实现追求营利的e l 的。 2 3 2 劳务派遣制度的社会价值 劳务派遣用工的社会价值，主要表现在以下几个方面：首先，劳务派遣有 利于促进就业。由于我国就业压力不断增大，政府为了缓解劳动力市场的就业 压力，鼓励更多的劳动者通过各种方式就业，把劳务派遣定性为企事业单位灵 活就业的一种渠道。劳务派遣因用工方式的灵活性，现实中确实可以帮助更多 的非技术型劳动者就业。比如，对于大量的下岗工人及刚毕业的大中专毕业生， 由于他们不具备相应的专业技术，暂时很难找到相对稳定的工作，而劳务派遣 可适时提供其过渡的工作机会，增加其工作经验，为以后寻找稳定工作奠定基 础，最终实现就业。其次，当企业在面临订单超负荷时，一般有两种选择：一 是支付超额加班费让员工加班：另外就是雇佣新员工以节省超额加班费。而通 过使用劳务派遣工可以使雇主既能获取合适的员工又不需要支付超额加班费， 这会鼓励雇主雇佣员工，从而创造更多的社会就业岗位，增加社会就业总量 n 钔如洲。再次，劳务派遣有利于劳动力市场信息的配置，有利于调节劳务供需的 错位。由于劳动力市场信息的不对称，导致雇主与劳动者之间很雉在合理的时 间内相互匹配。劳务派遣单位d i 于具备了强大的信息资源优势，可以为雇主和 劳动者提供信息平台。雇主通过劳务派遣顺利找到合格的员工，劳动者通过劳 务派遣顺利就业，弥补了雇主和劳动者之间因信息不对称而产生的困境。最后， 1 0 第2 章劳务派遣制度界定及存在的价值分析 劳务派遣很好的满足了国家机关、企事业单位的临时用工需求。众所周知，我 国国家机关企事业单位的人事改革推动十分艰难，根本问题在于任务多而编制 少。在一些非核心的、临时性的岗位使用派遣劳动者，可以节约财政成本、精 简人员。由此可见，劳务派遣在一定程度上可以形成要派单位、被派遣劳动者、 派遣单位和社会多赢的局面，促进整个社会的协调发展。 第3 章劳务派遣制度的i “批关系分析 第3 章劳务派遣制度的法律关系分析 3 1 劳务派遣制度的法律关系与传统雇佣劳动关系的比较 传统雇佣劳动关系是指由一个劳动者和j i 浚劳动者在一定条件下为l e 一 作 并获得报酬的一个雇二卜之问所芦，：牛的关系i 。：。从该定义中我们可以清晰的得 知，传统雇佣劳动关系表现为“劳动者一用人，一位”一对一直线型劳动天系。 这种关系产生于人( 劳动者) 与人( 雇主) 之i 开j ，劳动者是为他人( 雇主) 提 供劳动，劳动过程中所需的相关生产工具及捌关原料是由他人提供及安排，为 他人提供劳动的目的在于获得报酬。据此说明，劳动者在给付劳务( 劳动) 的 过程中，经济上并不具备独立性，而是在雇i “经济组织”与“生产结构”内 提供劳务给付，这就是传统雇佣劳动关系“经济从属性”的表现。即“劳动者 并非为自己的经营劳动，而是为他人之目的劳动，劳动者既不是用自己的生产 工具从事生产劳动，也不能用指挥性、计划性或创作性方法对自己所从事的工 作加以影响。 n 刚如9 5 另一方面，劳动者在提供劳务给付而获取报酬的劳动过程 中，他们并无法自行支配劳务给付内容。因为他必须按照生产资料所有者( 雇 主) 的指示工作，完全听从雇主的指挥监督，否则将构成违约而无法获取劳动 报酬，这就是传统雇佣劳动关系“人格从属性”的表现。即除法律、团体协约、 经营协定、劳动契约另有规定外，在雇主指挥命令下，由雇主单方决定劳动场 所、时间、种类等。”n 7 1 由此可以得出，“从属性”构成了劳动关系的本质属性， 是劳动关系与其他领域法律关系相区别的关键点。在鉴别某种关系是否是劳动 关系时，本质上只要分析劳动者所从事的劳动是否具有人格从属性及经济从腾 性即可，这也是目前界定雇佣劳动关系的通说标准。 劳务派遣与传统的雇佣劳动关系只存在一对一两方主体不同，它涉及被派 遣劳动者、派遣单位、要派单位三方主体，形成一个稳定又复杂的三角关系。 派遣单位雇佣劳动者，但又不使用劳动者，喜运作模式是要派单位与派遣荦位 先签订劳务派遣协议，然后派遣单位雇佣劳动者，与其签订劳动合同，f 耳根掘 该派遣协议把其雇佣的劳动者派遣到要派单位。这表明，劳务派遣是以劳动力 使用权的有偿转让为基础，而劳动力使用权又蕴藏在劳动者人身之中，是不能 1 2 第3 章劳务派遣制度的法律关系分析 脱离劳动者的人身而独立存在，因此，派遣单位对劳动力使用权的有偿转让 其本质上是对“人”( 劳动者) 的贩卖n 引。这种行为由来已久，但是由于严重违 背了现代社会文明理念，各国最初对其都予以禁止，直到国际劳工组织在第8 5 届国际劳工大会上通过了第1 8 1 号公约，该公约首次承认了劳务派遣单位的合 法性地位，在此基础上，各国政蒯对劳务派遣纷纷予以解禁，承认其合法地 位。这种雇佣与使用相分离的特征客观上决定了劳务派遣相互关系的复杂性， 与传统劳动关系从人格从属性与经济从属性两方面进行判断的标准完全不同， 而传统劳动关系中劳动者权益保护又是以这两个从属性为理论基础。因此，剖 析劳务派遣中的复杂法律关系对于保护被派遣劳动者的权益及平衡三方主体利 益具有十分重要的意义。 3 2 劳务派遣制度的特殊法律关系分析 由于劳务派遣制度中涉及三方主体，特殊的法律关系主要表现在派遣单位 与要派单位之间、派遣单位与被派遣劳动者之间及要派单位与被派遣劳动者之 间。明确相互之间法律关系的性质，对于保护被派遣劳动者合法权益，平衡这 一制度中三方主体利益及进一步完善劳务派遣制度有着重要的指导意义。 3 2 1 派遣单位与要派单位之间的关系 从世界各国允许劳务派遣用工的国家来看，劳务派遣单位的性质都是企业 单位，而要派单位一般也是企事业单位，两者是独立、平等的两个主体，在平 等、自愿的基础上订立劳务派遣协议，约定双方的权利义务，如关于派遣的时 间、劳务费用的数额、支付的日期和周期、对于违纪派遣劳动者的处理等事项。 派遣单位对要派单位负有提供一个适格的劳动者以满足其暂时性工作需要的义 务，而要派单位则就该派遣行为向派遣单位负有支付派遣费用的义务。由此可 以看出，两者订立的合同完全符合民事合同法律的特征，应属于民事合同中双 务、有偿合同，受民法调整。当双方就劳务派遣用工发生纠纷时，除自行协商 调解外，应纳入民事诉讼渠道解决。学者们对于他们之间关系的认识也相对统 一，一般都认为是民事合同关系。比如董保华教授认为：“从理论上讲，派遣单 位与要派单位之间是劳务关系，受民法调整，双方可以通过意思自治、平等协 1 3 第3 章劳务派遗制度的法律关系分析 商，在劳务介同t ，约定各自对派遣劳动者的权利与义务，法律也可以对两个雇 主在劳动法一i ：的权利与义务进行分配。然而，需受注意的是，无论派遣单位 与要派单位在：劳务派遣协议中如何分配l ；权利义务，该约定只存派遣荦，位与要 派单位之间有效，而对被派遣劳动者不! 扛效，被派遣劳动者仍可基于法律的规 定就其与派遣单位、要派单位之间的法律关系分别主张权利。 3 2 2 派遣单位与被派遣劳动者之间的关系 对于派遣小使2 j 被派遣劳动者之m 的关系，我们可以从劳务派遣的远f 模 式及基本特征中清晰的得出。劳务派遣的基本特征是雇佣与使用相分离，是有 关系没劳动，有劳动没关系。要使劳务派遣顺利进行，派遣单位必须先雇佣劳 动者，与其签订劳动合同，然后再把所雇佣的劳动者派遣到要派单位，由此可 以清晰地得h ，他们之间是劳动合同关系。派遣单位是被派遣劳动者的雇丰， 应履行支付劳动报酬、缴纳社会保险费、保护其劳动安全及卫生等义务。 然而，派遣堆位与被派遣劳动者之间的劳动合同关系与传统的雇佣劳动关 系又不同。因为，在传统的雇佣劳动关系中，劳动者给付劳动的对象是与其签 订劳动合同的雇主，劳动力直接与雇主的生产资料相结合，受用人单位的指挥 与监督；而在劳务派遣中，劳动者给付劳动的对象并不是与其签订劳动合同的 派遣单位，而是另一单位( 要派单位) ，劳动力并没有与雇主的生产资料直接相 结合，而是与耍派单位的生产资料相结合，受要派单位的指挥与监督，具有给 付不对称的特点。虽然派遣单位与被派遣劳动者之间签订的劳动合同的内涵与 传统劳动合同乃 尽相同，但从法律的彤式上看，这一合同符合劳动合同的形式 要求，属于劳动合同的范畴。从本质上说，作为劳动法意义上的用人单位的派 遣单位，应该履行劳动法所要求其履行的雇主义务。 3 2 3 要派单位与被派遣劳动者之间的关系 在劳务派遣三方关系中，要派单位与被派遣劳动者之间是否存在劳动合同 关系，学界的脱点基本一致，都否定他们之i h j 劳动关系的存在。但在派遣单位 与被派遣劳动者