（民商法学专业论文）集体土地使用权流转研究.pdf

山东大学硕士学位论文 中文摘要 土地是农业发展最基本的生产资料，也是农民最基本的生活保障。我国土地资源 有限，人地关系紧张。农村土地资源的有限性要求土地配置的优化与高效。而土地作 为一种重要的生产要素，只有流动，才能得到优化配置。建立与市场经济体制相适应 的集体土地流转制度，是农村经济发展的必然要求。在我国现有法律框架下，农村集 体土地流转还存在许多法律制度上的障碍，现行法关于集体土地使用权流转的规定还 很不完善。与较为成熟的国有土地使用权流转的研究相比较，学术界关于集体土地使 用权流转的研究也处于起步阶段。因此对集体土地使用权流转制度进行有针对性的研 究，既富有现实意义，也富有理论意义 本文在对集体土地流转状况进行实地调查和查阅文献资料的基础上，主要采用规 范分析和实证研究相结合的方法，对集体土地使用权流转的现状及其制度完善进行了 分析和探讨全文分为五个部分： 第一章对集体土地使用权及其流转的相关概念进行了界定。集体土地使用权具体 包括土地承包经营权、集体建设用地使用权和农村宅基地使用权，集体土地使用权与 永佃权、地上权等传统用益物权的主要区别在于其不单纯是一项财产权，同时具有很 强的社会保障性，集体土地使用权流转既包括初次流转，也包括再次流转。 第二章对集体土地权利流转立法的历史演变过程进行了分析，并得出以下结论 性认识：我国土地立法，始终非常注重农村土地的社会保障性；我国土地法律制度的 演变总体上以强制性制度变迁为主；土地制度变革的内在动力是经济的发展和经济制 度的变迁二者之问相互影响，相互促进。 第三章重点分析了土地承包经营权流转的现状并提出了相应的完善建议。尽管 现政策和立法旨在鼓励土地承包经营权流转，实际上土地承包经营权的流转仍处于初 级阶段。制约其流转的因素主要是现行“均田制”的农地承包方式和社会保障机制及 农村土地流转市场的缺失。完善土地承包经营权流转必须坚持“效率优先、兼顾公平” 的价值取向，减少对土地承包经营权流转的限制，健全其流转形式，同时加强社会保 障等配套制度建设，适当发挥村集体的职能，稳步推进土地的规模经营。 第四章重点分析了集体建设用地使用权流转现状及法律规制。虽为现行法严格 限制，集体建设用地使用权的自发流转实际已大量存在，在欠缺法律支持和规范的情 山东大学硕士学位论文 况下，其流转基本处于无序状态。地方立法在对本地区集体建设用地流转起到指导和 规范作用的同时，也引发了许多问题。集体建设用地使用权流转迫切需要立法规制 本章从范围、形式、程序、期限和收益分配等几个方面提出了集体建设用地使用权流 转的法律规制建议。 第五章以对山东省的实地调查为基础，重点分析了农村宅基地使用权流转现状并 提出了相应的完善建议。调查显示，山东省农村住宅流转情况已较为普遍，城郊农村 更为活跃；山东省农村住宅闲置和超杯情况也非常严重，远郊农村尤甚。文章认为应 取消对农村宅基地使用权流转的限制，以强化其物权属性作为完善流转的指导思想， 并从宅基地使用权的取得、能否抵押、转让应否限于本集体组织内部以及流转条件及 收益分配等方面提出了完善建议。 2 关键词：土地承包经营权；集体建设用地使用权；农村宅基地使用权；流转 山东大学硕士学位论文 l a n di st h em o s tf u n d a m e n t a lp r o d u c t i o n s o u l c ef o ra 鲥c i l l t i l d e v e l o p m e n ta n d t h em o s tb a s i cl i f es e c u r i t yf o rf a r m e r s t h e r ea i en l o l ep e o p l ea n dl e s sl a n dr e s o u l c ei no u r c o u n l r y t h el i m i t a t i o no fl a n dt e s o l n c ei nc o u n t r y s i d er e q u i r e sd i s t r i b u t i n gt h el a n d r e a s o n a b l ya n de f f e e t i v e l y m l l n d $ m l n s f e r r i n gi st h eo n l yw a yt od ot h a t i ti sa l li n e v i t a b l e l a 陀n do f c o u n t r y s i d ee c o n o m yd e v e l o p m e n tt 0e s t a b l i s ht h es y s t e mo f t r a n s f e r r i n gt h er i g h t 协u s et h er u r a le o l l e e t i v el a n dw h i c hc o n s i s t e n tw i t ht h em a r k e t - o r i e n t e de c o n o m y u n d e r t h ep r e s e n tl e g i s l a t i o nf r a m e w o r k , t h e r ea i bl o t so fl e g i s l a t i v eo b s t a c l e sa n dd e f e c t si nt h e t r a n s f e r r i n gt h er i g h tt ou t h er u r a lc o l l e c t i v el a n d c o m r , a r e dw i t ht h em a t u r er e s e a r c h 0 1 1t h et r a n s f e r r i n go fs t a t e - o w n e dl a n dl 瓒r i g h t , t h er e s e a r c ho nt h et r a n s f e r r i n go ft h e r i g h tt ou s et h er u r a lc o l l e c t i v el a n di ss t i l lo nt h eb e g i n n i n gs t a g e s oi ti sv a l u ei nt h e o r y a n dp l l l c t i c l ：t od i s c u s st h et r a n s f e r r i n go f t h er i g h tt o u s et h er u r a lc o l l e c t i v el a n dd e e p l y t h i st h e s i s ，w h i c hi sd i v i d e di n t of i v ep a r t s 9a n a l y z e sa n dd i s c u s s e st h ep r e s e n t s i t u a t i o na n de o m u m m a t i o no ft h em m s f e r r i n go ft h er i g h tt ol t l f l et h er u r a lc o l l e c t i v el a n d b yn o r m a t i v ea n a l y z i n ga n dp o s i t i v er e s e a r c ho nt h eb a s i so fp r a c t i c a lp r o b ea n dl o o k i n g u pt h er e l e v a n td o c u m e n t s t h ef i r s tp a r td i s c u s s e st h ec o n c e p to ft h er i g h tt ou s et h er u r a lc o l l e c t i v el a n da n di t s t r a m f e r r i n g ，w h i c ht h i n k st h a tt h er i g h tt ou s et h er u r a lc o l l e c t i v el a n di sc o n s i s to ft h e c o n t r a c t i n gr i g h to fl a n dm a n a g e m e n t , t h er i g h tt ot h eu s eo fr u r a lc o l l e c t i v el a n df o r c o n s l l u c t i o na n dt h er i g h tt ot h eu o f r u r a lh o u s es i t e 1 kd i 岱c r c n c cb e t w e e nt h er i g h tt o u s et h er u r a lc o l l e c t i v el a n da n do t h e rt r a d i t i o n a lp r o p e r t yr i g h t sf o ru s es u c ha sf o r e v e r r e n tr i g h t , s u i f l i c er i g h t , i st h a ti ti sn o to n l yap r o p e r t yr i g h t , b u ta l s oi th a ss o c i a ls e c u r i t y f u n c t i o n t h et r a n s f e r r i n go ft h er i g h tt ou s et h er u r a lc o l l e e t i v el a n di n c l u d e st h ef i r s t t r a n s f e r r i n ga n dt h es e c o n dt r a n s f e r r i n g t h es e c o n dp a r tt r a c e st h eh i s t o r yo ft l a el e g i s l a t i o no ft h et r a n s f e r r i n go ft l a er i g h tt o u s et h er u r a lc o l l e c t i v el a n di nc h i n a , w h i c hd r a w st h ec o n c l u s i o nt h a tt h el a n dl e g i s l a t i o n a l w a y sp a y sm o l ea t t e n t i o no nt h es o c i a ls e c u r i t yo fr u r a ll a n d ；i nt o t a l l yt h eh i s t o r i c a l e v o l u t i o no fl a n dl e g a ls y s t e mi sa b o u tt h ec h a n g e so fc o m p u l s i v es y s t e mp r i m a r i l y ；t h e 3 山东大学硕士学位论文 i n t e r n a lp o w e ro ft h ec h a n g e so fl a n ds y s t e mi st h ed e v e l o p m e n to fe c o n o m i c sa n dt h e c h a n g e so f e c o n o m i cs y s t e m , w h i c hi m p a c t sa n da c c e l e r a t e se a c ho t h e r t h et h i r dp a r ta n a l y z e st h ep r e s e n ts i t u a t i o no ft h ec o n t r a c t i n gr i g h to fl a n d m a n a g e m e n ta n dp u t sf o r w a r dc o r r e s p o n d i n gc o n s u m m a t i o ns u g g e s t i o n s a l t h o u g ht h e p o l i c i e sa n dr e g u l a t i o n se n c o u r a g et h et r a n s f e r r i n go ft h ec o n t r a 咖r i g h to fl a n d m a n a g e m e n t , i ti ss t i l l0 1 1p r i i n a r ys t a g e t h ef a c t o r st h a tr e s t r i c tt h et r a n s f e r r i n go ft h e c o n t r a c t i n gr i g h to fl a n dm a n a g e m e n ta r ct h o s es u c ha st h em e t h o do fd i s t r i b u t et h er u r a l l a n d0 1 1a v e r a g ea tp r e s e n t , t h ea b s e n c eo fs o c i a ls e c u r i t ym e c h a n i s ma n dt h em a r k e to f t r a n s f e r r i n gr u r a ll a n d a d h e r i n gt h ev a l u eo f e f f i c i e n c yf i r s ta n dt a k ea c c o u n to ff a i r s y n c h r o n o u s l y , r e d u c i n gt h el i m i t a t i o na n dp e r f e c t i n gt h ew a y so ft h et r a n s f e r r i n go f t h e c o n t r a c t i n gr i g h to fl a n dm a n a g e m e n t , a n ds t r e n g t h e n i n gt h er e l e v a n ts y s t e mo fs o c i a l s e c u r i t y 越t h es a m et i m e , b r i n gt h ef u n o t i o no fv i l l a g ec o l l e c t i v eo r g a n i n t op l a ys u i t a b l y , p r o m o t i n gt h em a 鼹m a n a g e m e n to fl a n d 砷d i l ya 舱t h ew a y st oc o n s u m m a t et h e 臼孤塔f 耐n go f c o n t r a c t i n gr i g h to f l a n dm a n a g e m e n t t h ef o r t hp a r ta n a l y z e st h ep r e s e n ts i t u a t i o na n dl e g a lr e g u l a t i o no f t h er i g h tt ou 辩t h e r u r a lc o l l e c t i v el a n df o rc o n s t n l c t i o n a tp r e s e n tl a wf r a m e w o r k , a l t h o u g ht h eu a n s f e r r i n g o ft h er i g h tt ou s et h er u r a lc o l l e c t i v el a n df o rc o n s t r u c t i o ni sr e s t r i c t i n g ，t h ev o l u n t a r y t r a n s f e r r i n ge x i s t sl a r g e l yi nf a c t b e c a u s eo ft h ea b 翻撇o fr e l e v a n tl a wa n dr e g u l a t i o n , t h e 缸龇堪f e r r i n gi so u to fo r d e r l o c a ll e g i s l a t i o ng l l i d e sa n dr e g u l a t e st h et r a n s f e r r i n go f l o c a lr e g i o n , b u ti t 聪l i s e sl o t so f q u e s t i o n sa tt h es a m et i m e i ti su r g e n tt of o r m u l a t el a w st o r e g u l a t et h et r a n s f e r r i n g i tp u t sf o r w a r ds o m el e g i s l a t i o ns u g g e s t i o no ns e v e r a la s p e c t s s u c ha st h es c o p e ，t h ew a y , t h ep r o c e d u l 七，t h et e r m i n a t i o n , a n dt h ei n c o l i 把d i s t r i b u t e , e t c t h ef i f t hp a r ta n a l y z e se m p h a s i st h ep r e s e n ts i t u a t i o na n dr e l e v a n tc o n s u m m a t i o n s u g g e s t i o no ft h er i g h tt ot h eu s eo ft h er u r a lh o u s es i t eo nt h eb a s i so ft h ep r a c t i c e i n v e s t i g a t i o no fs h a n d o n gp r o v i n c e t h ei n v e s t i g a t i o ns h o w st h a ti ti sp o p u l a rt ot r a n s f e r t h er i g h tt ot h eu s eo f t h er u r a lh o u s es i t ee s p e c i a l l yi ns u b u r bc o u n t r y s i d e ，a n di ti ss e r i o u s t h a tt h ec o u n t r y s i d eh o u s el i e si d l ea n dt h eh o u s ef l f f c ae x c e e d st h es t a n d a r de s p e c i a l l yi n r e m o t ec o u n t r y s i d e i tt h i n k st h a tt oc a n c e lt h er e s t r i c t i o no ft h et r a n s f e r r i n g , a n dt h e g u i d i n gi d e at oc o n s u m m a t et h et r a n s f e r r i n gi ss t r e n g t h e n m gt h ep r o p e r t yr i g h tn a t u r eo f t h er i g h tt ou t h er u r a lh o u s es i t e a tl a s ti tp u t sf o r w a r ds o m ec o n s u m m a t i o ns u g g e s t i o n 山东大学硬士学位论文 o ns e v e r a la s p e c t ss u c ha st h eo b t a i n e do ft h er i g h t , m o r t g a g e , t r a n s f e r r i n gs c o p e , a n d l n m s f e r r i n gc o n d i t i o n , i n c o m ed i s t r i b u t i o n , e t c ， k e y w o r d s ：t h ec o n t r a c t i n gr i g h to fl a n dm a n a g e m e n t ；t h er i o tt ou s et h er u r a l c o l l e c t i v el a n df o rc o n s t r i c t i o n , t h er i g h tt ou s et h er u r a lh o u s es i t e ；t r a n s f e r r i n g 5 原刨性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立 进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含 任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出 重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责 任由本人承担。 论文作者签名：j 壅丝日 期： 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校 保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被 查阅和借阅；本入授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编 入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复铬4 手段保存论文 和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：导师签名；堑日 期； 山东大学硕士学位论文 引言 近年来，著名学者温铁军先生在不同场合反复强调，当代中国是农民大国。对于 一个农民大国而言，恐怕没有任何制度的重要性可与土地制度相提并论。土地是农业 发展最基本的生产资料，也是农民最基本的生活保障。合理的土地制度设计，对于促 进农村经济发展与社会和谐稳定，具有十分重要的意义。我国的土地资源非常有限， 人地关系紧张是我国的基本国情。农村土地资源的有限性要求土地配置的优化与高 效。而土地作为一种重要的生产要素，只有流动，才能得到优化配置，并发挥最大效 益。建立与市场经济体制相适应的集体土地利用和流转制度，实现集体土地规范有序 的市场化流转是农村经济发展的必然要求，是解决三农问题的重要环节，也是完善社 会主义市场经济体制的题中之义。在我国现有法律框架下，农村集体土地流转还存在 许多法律制度上的障碍。我国宪法规定，土地所有权不得流转，我国土地权利的 流转仅限于土地使用权的流转。现行法关于集体土地使用权流转的规定还很不完善， 尤其是关于集体建设用地使用权和农村宅基地使用权的规定十分粗疏，有的形同虚 设，已无法适应我国农村经济发展的需要。同时，与较为成熟完善的国有土地使用权 流转的研究相比较，学术界关于集体土地使用权流转的研究也还处于起步阶段。因此， 对集体土地使用权流转制度进行有针对性的研究，既具有重要的现实意义，也具有重 要的理论意义。 鉴于此，本文拟以集体土地使用权流转为研究对象，通过对我国相关法律制度的 历时性研究和现时性实例调查分析，进一步探讨如何建立和完善与市场经济体制相适 应的农村集体土地使用权流转制度。 山东大学硕士学位论文 第一章集体土地使用权及其流转概述 一、集体土地使用权及其流转的界定 ( 一) 集体土地的含义和类型 中华人民共和国土地管理法( 以下简称土地管理法) 第8 条对集体所有的 土地进行了明确界定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外， 属于集体所有；宅基地和白留地、自留山，也属于集体所有。”。集体所有的土地从性 质上又可分为农用地、建设用地和未利用地。农用地是指直接用于农业生产的土地， 包括耕地、草地、林地，以及其他依法用于农业的土地o ；建设用地是指用于建造建 筑物、构筑物等非农业用途的土地。依照( - t - 地管理法的相关规定，农村建设用地 又可分为三种类型：宅基地、乡镇企业建设用地和乡( 镇) 村公共设施、公益事业用 地。宅基地是指农民用于建造住宅的土地，具体包括住房用地、辅助用房( 如厨房、 厕所、畜禽合等) 、沼气池和小庭院用地以及房前屋后少量绿地等；乡镇企业建设用 地是指乡镇企业为开展生产经营活动而占用的土地；乡( 镇) 村公共设施、公益事业 用地是指为修建公路、桥梁等乡村基础设施或举办公益事业而占用的土地。随着我国 农村经济的发展，农村建设用地正呈现出不断增加的趋势。 c - - - ) 集体土地使用权及其种类， 集体土地使用权是由集体土地所有权派生的一项他物权，“是符合法律规定的用 地者依土地用途的不同采用不同方式取得的，具有不同权利内容的，对集体土地以地 表利用为中心形成的最主要的用益性民事财产权利。”o 目前，我国关于集体土地使用 权的规定主要散见于中华人民共和国民法通则( 以下简称民法通则) 、中华人 民共和国农村土地承包法( 以下简称土地承包法) 、土地管理法、确定土地所 有权和使用权的若干规定以及国务院各部委颁布的有关法律文件中。关于集体土地 使用权的具体种类，由于上述法律法规等没有予以明确规定，学界看法不一有学者 认为集体土地使用权的种类主要包括农地承包经营权、宅基地使用权、建设用地使用 权，建设用地使用权又包括企业建设用地使用权和公共设施、公益事业建设用地使用 。参见中华人民共和国农村土地承包法第2 条- 本法所称农地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民 集体使用的耕地、林地、草地以及其他依法用于农业的土地。” 。壬卫国，王广华主编：中国土地权利的法制建设 ，中国政法丈学出版社2 0 0 2 年版，第1 2 5 页 2 山东大学硕士学位论文 权；o 也有学者认为集体土地使用权可分为承包土地使用权和农村建设用地使用权。o 二者的分歧主要在于是否把宅基地使用权看成是一项独立的集体土地使用权，笔者赞 同第一种观点。农村宅基地使用权在主体资格、取得方式、权利内容等诸多方面都有 自己的特色，与一般建设用地使用权不尽相同，o 不宜并入建设用地使用权，二者应 作为两种独立的用益物权形态分别加以规定，而且这种分类也与物权法草案( 四次审 议稿) 的结构安排相一致。因此本文所说的集体土地使用权主要包括三类：农地承包 经营权、建设用地使用权和宅基地使用权。 土地承包经营权是指自然人、集体或其他单位对于集体所有的土地或国家所有 由集体使用的土地依照承包合同而享有的占有、使用、收益的权利。国在我国物权法 制定过程中，学者及立法机关一直注重对现行法上的土地承包经营权进行彻底的物权 化改造，但对采用何种名称，意见不一笔者认为，问题的关键不在于名称的使用， 而在于该项权利是否真正具备物权的内涵和效力。从有利于农村承包关系的稳定和发 展出发，也为与我国现行法的规定保持一致，土地承包经营权的概念可以继续保留。 土地承包经营权的设立目的是为了从事农业生产活动，其标的限于农业用地，其主体 主要为农地所属的村集体经济组织的成员。 集体建设用地使用权是指民事主体以非农业建设为使用目的，依法对集体土地 所享有的占有，使用，收益及一定处分的权利。o 这种权利的客体是农民集体所有的 土地，权利的行使是以非农目的方式进行，其取得主体主要为农村集体经济组织及本 社区集体组织的成员，非集体组织成员不能单独成为集体建设用地使用权的主体。 农村宅基地使用权，是指农村居民以居住为目的，而占有、使用集体所有的土 地，并在该土地上建造住房以及从事其他必要附属行为的权利。咤基地使用权的主 体原则上限于本集体组织的成员。一般而言，农村宅基地的面积有限，因此，宅基地 使用权的设立目的主要用于个人居住，而不能用于其它用途。 ( - - ) 集体土地使用权流转及其形式 严格地讲，“流转”并非规范的法律用语，学术界对是否使用该用语也有不同认 识但“流转”的含义十分丰富，无法为。继受取得”、。转让”等民法用语所取代， 。参见王卫国，王广华主编中国土地权利的法制建设 中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第1 2 5 页 9 参见刘俊中国土地法理论研究 ，法律出版社2 0 0 6 年版。第1 9 1 页和第3 3 0 页 毋参见王利明中国物权法草案建议稿及说明 ，中国法制出版社2 0 0 1 年版，第3 8 1 3 8 2 页。 9 参见郭明瑞主编民法，高等教育出版社2 0 0 3 年版，第2 7 7 页及农村土地承包法 第4 8 条 。参见林建伟房地产法基本问题，法律出版社2 0 0 6 年版，第1 2 0 页 - 参见自非物权法例论 ，法律出版牡2 0 0 5 年版，第2 2 3 页 山东大学硕士学位论文 加之目前“流转”使用的频率非常之高，已为多数学者所接受，o 故本文仍然沿用“流 转”这一用语。 土地权利流转可以分为所有权的流转和使用权的流转，取决于我国的国情，土地 权利的流转更多的表现为土地使用权的流转。集体土地使用权的流转又可分为集体土 地使用权的初次流转和再次流转。 集体土地使用权的初次流转是指集体土地使用权的取得。集体土地使用权的初 次流转具体又包括土地承包经营权、农村宅基地使用权及集体建设用地使用权的初次 流转。土地承包经营权初次流转的方式主要表现为家庭承包和家庭承包之外的其他方 式；集体建设用地使用权初次流转的法定方式为审批，实践中还有出让、出租、作价 出资或入股等其他方式；宅基地使用权的初次流转方式也是审批的方式 集体土地使用权的再次流转是指已经依法取得集体土地使用权的使用人将该使 用权以一定方式进行处分，使其主体或实际使用人发生变化。其中土地承包经营权再 次流转的方式主要有转包、转让、出租、互换、入股等：集体建设用地使用权再次流 转的方式主要有转让、出租、抵押等；宅基地使用权的再次流转方式主要有转让、出 租等。 二、集体土地使用权与几种主要的用益物权 ( 一) 农村宅基地使用权与地上权 农村宅基地使用权制度是我国特有的一项用益物权制度。从纯粹法律的角度来 讲，农村宅基地使用权非常类似于大陆法系的地上权，在德国，地上权是指在他人指 定的土地的地表之上或者地面之下以建筑为目的的可以转让，可以继承的权利。o 二 者设立的目的主要都是为了建筑，客体即土地不属于自己所有，建成的建筑物肯定为 自己所有。但我国的宅基地使用权与传统民法中的地上权又有许多不同 1 农村宅基地使用权的主体具有身份性根据现行土地管理法的规定，宅基 地使用权的主体只能是集体经济组织的成员。在我国，农村宅基地具有鲜明 的生存保障性质，加之土地的有限性决定了集体组织以外的人员一般不能申请宅基 地所以，宅基地使用权通常是与成员权联系在一起的；唏地上权的取得则不受限 制。理论上，任何人都可以取得地上权。 o 参见马新彦、李国强土地承包经营权流转的物权法思考 载法商研究 2 0 0 5 年第5 期以及林建伟房地 产法基本问题 法律出版社2 0 0 6 年版第1 2 4 - 1 2 5 页 。参见孙宪忠德国当代物权法。法律出版社1 9 9 7 年版第2 2 6 页 参见刘俊中国土地法理论研究。法律出版社2 0 0 6 年版第3 1 7 页 山东大学硕士学位论文 2 农村宅基地使用权的客体具有限定性。农村宅基地使用权的客体仅限于农 村集体经济组织所有的土地，农村村民也仅能在其所在的集体组织取得宅基地使用 权；而地上权则没有这个限制。 3 农村宅基地使用权具有无偿性目前我国农村普遍实行的还是无偿取得和 使用宅基地制度，即使是少数进行有偿使用试点的地方，收取的费用也很低：而地上 权的取得和使用可以有偿，也可以无偿，但主要是有偿的。 4 农村宅基地使用权具有永久性迄今为止，农村宅基地使用权没有期限限制， 农户取得宅基地后，只要房屋存在并有合法的所有权人，那么该宅基地通常就不会被 收回；而地上权则有一定的存续期限，期限届满，地上权即归于消灭 5 农村宅基地使用权具有权能的残缺性根据我国现行法律法规等的规定，农村 宅基地使用权不能单独转让、出租或抵押，只能随房屋的流转而流转，而且农村宅基 地使用权不能转让给城镇居民；毋而地上权是一项独立物权，原则上地上权人可以对 地上权进行自由处分。 ( 二) 土地承包经营权与永佃权。 传统民法中，与土地承包经营权最为接近的用益物权是永佃权。永佃权是以支付 地租，永久在他人土地上为耕作或牧畜之权。o 永佃权和土地承包经营权一样，都是 在土地集中情形下分散利用土地的方式。其设立目的都是为了从事农业生产，其对土 地的利用方式主要都限于农牧业。但二者又存在明显差异。 1 土地承包经营权受存续期限的限制。根据2 0 0 3 年实施的农村土地承包法 第2 0 条，“耕地的承包期为三十年，草地的承包期为三十年至五十年。”，我国的 土地承包经营权有一定的存续期限；而“永佃权法律结构上的特色在其永久性”。回 真正意义上的永佃权具有永久存续特征，此乃民法永佃权之一大特征，故永佃权不得 附有期限。如台湾民法第8 4 2 条第2 项之规定，永佃权附期限者视为租赁，适用关于 租赁之规定，而非永佃权。西即使是以“农业经营”为本旨目的的士地使用权，若不 具永久性，也不能成为永佃权。 毋参见土地管理法第6 2 条及周士资源部关于加强农村宅基地管理的意见，第1 3 条。 。意大利、日本、台湾等不同国家和地区关于永佃权制度的设计不完全一致此处主要以我国台湾地区民法典规 定的永佃权为例。 王泽鉴：用益物权占有) ，中国政法大学出版杜2 0 0 1 年版，第6 l 页 蛳e 泽鉴：用益物权占有，中国政法人学“；版社2 0 0 1 年版，第6 3 页。 参见谢在全民法物权论) ( 上) ，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版。第3 9 6 页 5 山东大学硕士学位论文 2 土地承包经营权与永佃权的取得方式不同。农村土地承包法第5 条规定， “农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织 和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。”也就是说，凡 集体组织成员都有权承包本集体组织的土地，这种权利是法律赋予的，任何单位或个 人均不能剥夺。即农民取得土地承包经营权是基于法律规定，凭集体成员身份直接取 得，而不是基于集体组织的单方设定行为或农民与集体组织双方合意的设定行为。”农 业承包合同不完全是民商法意义上的合同；而永佃权则主要因设定行为而取得。 3 土地承包经营权与永佃权的存在基础不同。永佃权是在以个人所有权为核心 豹制度背景下产生的，是以个人所有权为基础而设立的，存在的基础是私有或个人所 有。永佃权反映的是土地私有制之下两个平等的民事主体对某宗特定土地的占有、使 用和收益关系：而土地承包经营权不是个人所有权分离出来的一项权利，土地承包经 营权面向的不再是个人而是集体，在这罩没有独立于承包人的私所有权主体，而只有 制度化的所有权，且承包人本身即是制度化所有权人的组成部分，承包经营权本身是 实现所有权的一种方式。土地承包经营权反映的是土地公有制之下集体组织与其成员 对集体土地的占有、使用和收益关系。 ( 三) 集体建设用地使用权与国有土地使用权 集体建设用地使用权通常是与国有土地使用权相并称的一项物权。二者都 是为建造并经营建筑物、构筑物及其它附着物而依法使用他人土地的权利，二者的设 立都是基于非农目的。它们之问既有联系，又有区别。 1 集体建设用地使用权的主体具有社区性根据土地管理法第4 3 条、第 6 0 条和第6 1 条的规定，集体建设用地使用权的取得主体仅限于本社区集体组织或集 体经济组织，集体组织的成员可以取得宅基地使用权，与集体组织无关的其他单位或 个人不能单独成为集体建设用地使用权的主体；国有土地使用权的主体原则上不受限 制。 2 集体建设用地使用权的流转受严格限镧。根据土地管理法第6 3 条的规定， 农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设，只有当企业的整 体产权转让时，该企业占用范围内的土地使用权才可以随同转移。另外，企业破产的， 在清算时，可以为清偿债务将该企业或该企业的建筑物连同其占用范围内的土地使用 权一并处分。即使这样，这种转让的受让人通常也限于农村民事主体，如果受让人为 。参见靳相术中国乡村地权变迁的法经济学研究 中国社会科学出版社2 0 0 5 年版，第2 2 2 页 6 山东大学硕士学位论文 集体组织以外的民事主体的，须套用“先征用后出让”的办法，向土地管理部门补交 地价款；而国有土地使用权原则上可以依法转让、抵押，并可随地面建筑物一起出租。 通过集体土地使用权与几种主要的用益物权的比较，我们不难发现，虽然集体 土地使用权也是财产权，但集体土地使用权的财产属性明显弱于其他用益物权。集体 土地使用权不单纯是一项财产权，同时具有很强的社会保障性质，我国现行法并没有 完全将其作为一项财产权进行设计。所以“集体土地使用权与集体组织成员的社员权 有着较为密切的联系：在多数情况下，拥有社员权是取得集体土地使用权的必要条件 这种主体资格的限制性，在一定程度上决定了集体土地使用权流转的限制性”o 呸卫周t 中国土地权利研究 中国政法大学出版杜2 0 0 3 年版，第1 7 4 页。 7 山东大学硕士学位论文 第二章农村集体土地权利流转立法的历史考察 一、农村集体土地权利流转立法的历史演变 新中国成立至今，我国农村集体土地使用权流转先后经历了一个从完全开放到 禁止再到逐步开放的过程。 新中国成立之初，通过土地改革，农民取得了农村土地所有权，对其私有土地可 以自主经营、买卖和出租。1 9 5 0 年6 月颁布的中华人民共和国土地改革法第三 十条明确规定：。土地改革完成后，由人民政府发给土地所有证，并承认一切土地所 有者自由经营、买卖及出租其土地的权利。”这里所说的土地同时包括农业用地和住 宅用地。可以说，农民在这一时期所享有的土地权利是最完整的。但实践中，与当时 经济发展的水平有关，农村土地流转的现象并不多见 1 9 5 2 年，在全国土地改革基本完成以后，开始了全国性的互助合作社运动。互 助组一般由相邻的4 - 5 个农户组成，在保持土地私有和以家庭经营为主的前提下农 忙季节，将各自的劳动力、农具和牲畜集中起来。因此，互助组实质上是一种劳动协 作关系，农民仍享有对自已土地的所有权；1 9 5 3 年春，全国各地开始试办初级农业 合作社据全国人大常委会1 9 5 6 年3 月颁布的农业生产合作社示范章程的相关 规定，社员的土地必须交给农业生产合作社统一使用，合作社按照社员入社土地的数 量和质量，从每年的收入中付给社员以相当的报酬，但社员每户可留有一定比例的自 留地。o 因此，初级农业合作社是一种类似于合伙的联合经营关系，即农民以土地入 股，集体耕种，统一经营，收益分红，但土地所有权仍然属于原所有人，合作社只享 有土地使用权。o 既然互助组和初级社阶段，农民仍享有土地所有权，当然他们也可 以对自己的土地进行自由处分 1 9 5 6 年，随着农业合作化运动的不断发展，初级社普遍转为高级社，据全国人 大常委会1 9 5 6 年6 月颁布的高级农业生产合作社示范章程第1 3 条等的规定，入 社的农民必须把私有的土地和耕畜等主要生产资料转为合作社集体所有，由集体统一 经营，取消按土地股份分红，实行按劳分配。但社员有退社的自由，社员退社，可以 带走其入社的或等质等量的土地。同时该章程第1 6 条第2 款规定“社员原有的坟地 。参见林建伟房地产法基本闯鳆 t 法律出版社2 删年版。第2 6 页 。参见e 卫国中国土地权利研究 中国政法人学出版社2 0 0 3 年版，第眈页 0 山东大学硕士学位论文 和房屋地基不必入社。社员新修房屋需用的地基和无坟地的社员需用的坟地，由合作 社统筹解决，在必要的时候，合作社可以申请乡人民委员会协助解决。”上述规定区 分了两类不同性质的土地，公私分明。就农业用地而言。高级社初步完成了从农民 私有向集体所有的转变。农民对原属自己所有的农业用地原则上不再享有处分权，但 还享有退社及退社时带走土地的自由；但就住宅用地而言，自然仍属于农民私有，农 民对这类土地的处分权应不受任何限制。 1 9 5 8 年，全国范围内的人民公社化运动，进一步冲破了高级社集体所有的土地 制度，变土地高级社集体所有为公社所有。这种大规模的集体所有和集体经营制度， 严重脱离当时农村的现实，一定程度上导致了农业生产水平的倒退。一九六二年九月 二十七日，中共八届十中全会正式通过，农村人民公社工作条例( 修正草案) ，对 人民公社的核算体制进行了调整，正式确立了以生产队为基础，人民公社、大队、生 产队三级所有的集体土地所有制这种制度模式为1 9 7 5 年、1 9 7 8 年的 宪法所确 认，并且从1 9 5 8 年一直延续到联产承包责任制全面推行，撤社建乡时为止。农村人 民公社工作条例( 修正草案) 第2 1 条规定：“生产队范围内的土地，都归生产队所