（宪法学与行政法学专业论文）行政判例制度研究(1).pdf

行政判圳制胜肼究中艾提璺 行政判例制度研究 中文提要 行政判例制度是与行政判例有关的先例识别规则以及判例的汇编、废止、适用等 制度的总称。它存在的内在根据是行政法律规则的空缺结构和司法权优越的政治理 念。j r 政判例制度1 j 仪仪是英美法系的专利，大陆法系困家也都建立起了符合本国国 情的判例制度。我国建国后否定了行政判例的地位。为适应我国当代体制改革的需要， 满足公民的权利需求，预防和控制行政自由裁量权的滥用以及实现行政法理论与实践 的良性互动，我幽有必要建立行政判例制度。而且我国判例法的传统，最高人民法院 公布案例指导审判的做法和法官素质的提高、裁判文书的改革都为建立行政判例制度 提供了有利的条件。基于我国的法律文化传统、法律现状以及两大法系逐步融合的态 势，我幽应建立成文法主导下的行政判例制度。 关键词：行政判例行政判例制度构建 作者：赵红伟 指导教师：杨海坤教授 行政判例 洲度研究 英文提要 r e s e a r c ho i la d m i n i s t r a t i v ep r e c e d e n t s y s t e m a b s t r a c t a d n a i n i s t r a t i v e p r e c e d e n ts y s t e m i st h e s u m m a r yc o n c e r n i n g o f p r e c e d e n t d i s t i n g u i s h i n gr e g u l a t i o nr e l a t e dt oa d m i n i s t r a t i v ep r e c e d e n t ，p r e c e d e n tc o l l e c t i o na b o l i t i o n a n da p p l i c a t i o n i t si n t e r n a l e x i t i n gf o u n d a t i o n i st h ev a c a n ts t r u c t u r eo fa d m i n i s t r a t i v e l e g a lr e g u l a t i o n s a n d p o l i t i c a l i d e a l i s mo fj u d i c i a l p o w e rp r i o r i t y t h es y s t e m o f a d m i n i s t r a t i v ep r e c e d e n ti sn o to w n e db yc o m m o n l e g a lf a m i l yo n l y a f t e rt h ef o u n d a t i o n o ft h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n a ，a d m i n i s t r a t i v ep r e c e d e n ti sn e g a t e d t om e e tt h ed e m a n d o fc u r r e n ts y s t e mr e f o r m ，c a t e rt on e e do fc i v i lr i g h t s ，p r e v e n ta n ds u p e r v i s et h ea b u s eo f d i s c r e t i o na n df u l f i lt h eb e n e f i c i a li n t e r a c to fa d m i n i s t r a t i v et h e o r y a n dp r a c t i c e ，w eh a v e e v e r yn e c e s s i t yt oe s t a b l i s ht h es y s t e m o fa d m i n i s t r a t i v ep r e c e d e n t m o r e o v e r , t h et r a d i t i o n o fo u rl e g a lp r e c e d e n t ，m e a s n r eo f s u p r e m ep e o p l e sc o u r tp u b l i s h i n gc a s e s ，i m p r o v e m e n t o f j u d g e sq u a l i t y , a n dr e f o r m o n l e g a ld o c u m e n t i na l lp r o v i d e a d v a n t a g e o u sc o n d i t i o n sf o r t h ee s t a b l i s h m e n to fa d m i n i s t r a t i v ep r e c e d e n ts y s t e m b a s e do nt h el e g a lt r a d i t i o n ，r e a l i t y a n dt r e n do f m e r g eb e t w e e nt h et w ol e g a lf a m i l i e s ，w es h o u l de s t a b l i s ht h ea d m i n i s t r a t i v e p r e c e d e n ts y s t e m u n d e rt h ed o r u i n a t i o no f t h ew r i t t e ni a w k e y w o r d s ：a d m i n i s t r a t i v ep r e c e d e n ta d m i n i s t r a t i v ep r e c e d e n t s y s t e m c o n s t r u c t i o n w r i t t e n b y ： z h a o h o n g w e i s u p e r v i s e db y ：y a n gh a i k u n y6458 5 9 苏州大学学位论文独创性声明及使用授权声明 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师的指导卜，独立进行研究j 作所 取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含其他个人或集体已经发表或 撰写过的研究成果，也不含为获得苏州大学或其它教育机构的学位证书而使用过的材 料。对本文的研究作出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人承 担本声明的法律责任。 研究生签名：垒磕日期：丝生：生：z 学位论文使用授权声明 苏i , i 大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆、清华大学论文合作部、中国 社科院文献信息情报中心有权保留本人所送交学位论文的复印件和电子文档，可以采 用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本人电子文档的内容和纸质论文的内容相一 致。除在保密期内的保密论文外，允许论文被查阅和借阅，可以公布( 包括刊登) 论 文的全部或部分内容。论文的公布( 包括刊登) 授权苏州大学学位办办理。 研 导 日期：型：竺：z 2 e 期：型竺垡丝7 “政判倒f t , j l 艘_ l i ) 究 引言 传统的观点认为，判例是英美法系国家的主要法律渊源，它和大陆法系国家毫无 牵连。而存大陆法系国家的典型代表法国，我们却吃凉的看到，行政判例不仅是行政 法的主要法律渊源之。，而且在法国行政法的发展中扮演着重要角色，行政法一改像 民法、刑法那样以法典形式的面目 _ h 现之常态。难道行政法和民法、刑法相比，与判 例有着更为紧密的内在的契合? 这种疑惑是笔者对行政判例制度产生兴趣的起凶。翻 阅r 一些资料发王见，行政判例具有灭然的灵活性和适应性，而行政法由于是一个新兴 的法律部门、调整对象行政关系极易变动且具有难以形成统的法典形式的特点，需 要一种法律彤式来满足行政法既要稳定又要具有适应性的要求，丽行政判例无疑是最 佳的选择。面近年来，世界两大法系也出现了融合的趋势，虽然是不同法系学者和司 法专家们共同努力的结果，但更是成文法和判例法两种法律形式相互补充、取长补短 的特性和内在逻辑决定的。 臼前，我们国家的经济体制改革和政治体制改革逐步深入，由此带来了社会的深 刻变化。比如行政相对人地位的提高，行政职能的转变，行政方式和内容的变化等。 这些内容具有的极易变动性给我国的行政法带来了一些麻烦：一方面通过成文法规范 和稳定了新出现的行政关系，另一方面，成文法对新的行政关系不能及时规范、规范 后不能及时变更的事实又阻碍了改革的正常进彳亍。面对这一难题，我国的司法实践部 门在审判实践中摸索出了一些类似判例制度的做法：1 9 8 5 年，最高人民法院创立了 最高人民法院公报，采取公布典型案例的方法来指导各级人民法院的审判工作； 2 0 0 2 年8 月1 6 日，郑州市中原区人民法院实行了“先例判案”的制度o ；2 0 0 2 年1 0 月天津市法院在民商事领域实行笋例指导制度。这些做法给我国的审判工作注入了 新的活力，但实施效果并不尽人如意。一方面，这些做法虽然在一定程度上发挥了案 例的作用，但案例毕竞不是判例，指导审判的作用很有限，而且在案例的编纂、公布 适用方面也存在诸多问题。另一方面，实践需要理论的引导，而我国法学界在如何建 立符合我国国情的行政判例制度上探讨的还远远不够。有的主张照搬英美法系的做 法，而置我国的具体国情而不顾；有的虽然也注意到了判例法和成文法互补的特征， 但在具体判例制度的设计上，对我国的现有制度变动很大，在实践中难以操作。本文 在把握我国法律文化传统、法律现状和世界主要国家和地区的行政判例制度发展趋势 的基础上，试图构建出既适应我国具体国情操作上又简单便捷的行政判例制度，以期 在对推动我国行政法发展和加快行政法治进程方殛有所裨益。 。7 参见法制| | 报，2 0 0 2 年8 月2 5t i 第一版。 。牟j l 、孟华：法官断案有“例”n j 循，载半月谈。2 0 0 3 年第1 期第4 1 贝。 行政判恻制度坝究 第一章行政判例制度的基奉删论 第一章行政判例制度的基本理论 一、行政判例制度的含义 判例，在英国有两个英文可以表示其意思：c a s e 和p r e c e d e n t 。其中，c a s e 作判例 讲是t 要指对整个案件的叙述和报告。侧重于法官对法律问题的阐述。p r e c e d e n t 作 判例时主要指先例，是在法律渊源的意义上对以后相同或类似案件具有约束力的判 决。机莱克法律大词典这样解释：“一项已经判决的案件或法院的判决，它被认为是 为个后来发生的相同或类似的案件或者相同的法律问题，提供了一个范例或权威性 的法律依据。法院试图按照先前的案件中确立的原则进行审判。这些在事实或者法律 原则方面与正在审理的案件相近似的案件成为先例。法院首次为个特殊类型的案件 所确立的，并且后来所处理相似的案件时供参考的法律原则。这说明：判例是由一 定司法机关公布的要求本级或下级法院在处理相同或类似案件时予以遵循的具有典 型性或制作良好的判决，又称司法先例。由此我们可以给行政翔例下此定义：行政判 例是由司法机关创制的、旨在为以后出现的类似的案件提供法律依据的、具有法律约 束力的判例、裁决。它具有以下几个特征：( 一) 行政判例法院在行政诉讼活动中的 产物，它区别于民事判例、刑事判例：( 二) 行政判例的创制主体是法院；( 三) 行政 判例存在的价值是为以后出现的类似寨件的处理提供法律上的依据；( 四) 当行政判 侧是先例时，一般情况下具有法的约束力。 行政判例与判例法有着根本区别。行政判例是高级法院制作的对同级或下级法院 有处理相同案件具有约束力的行政判决或裁定。判铡法是指与行政制定法、行政习惯 法相区别的法的渊源，是司法判例中所规定的法律原则和规则的一般用语，是根据以 往法院和法庭对具体案件的判决所作的概括。在英美法系，判例的形式一般包括：标 题；原告和被告的身份；头注，是法律问题的要点。有时还加上诉讼代理人的议论和 陈述事实的要点，带有标题性质，原则不是判例的部分，在和文本相矛盾时，应该 服从文本：事实陈述：诉讼代理人上诉书的要点；法院的意见：判决，可能只有结论， 也可能是判决加理论及结论；反对意见。其中判决理由是法官用以支持其判决的陈述。 它又分为两部分：一是法官用以支持其判决所必不可缺少的理由，英美法上称它为判 决的理由( r a t i od e c i d e n t i ，h o l d i n g ) 。判决的理由往往包括一个法律原则或规则，是 判例中对同级或下级法院具有实质性约束力的部分；除判决的理由以外，判决中可能 包括其他般性的法律理 ，或解释性的法律理论，可以帮助判决理由的形成和理解， 本身不构成判决的理由。英美法系国家称这种一般性的、不是支持判决的直接的绝对 o 布莱克法律夫词典，英文版。第1 0 5 9 页。 2 行政判例制度研宄 第一章行政判州制度的基率理论 必要的理由为附带的意见( o b i t ed i c t a ) 。附带的意见只具有参考价值，没有约束力， 不构成先例。只有上级法院在以后的案件中采用原来的附带意见作为支持判决的直接 理由时，原来附带的意见才可能发展成为判决的理由而取得先例的地位。” 可以看出来，行政判铡是判例法的载体，判例法是对行政判例中有约束力的法律 原则或规则的一种统称。行政判例之所以具有约束力，是由于它包含的判侧法的约束 力。在一般的理论研究中，学者比较注重判例法约束力的研究，所以总是对判例和判 例法不作区分。圆 行政判例又不同f 行政案例。行政判例的实质是案例，但它不是普通豹案例，面 是因其构成先例而对本级法院和下级法院具有约束力的先例判决。而案例，根本谈不 上约束力的问题。它只是一- 个法律科学上的概念，其重心在于法学研究，往往被学者 拿来对其判决进行研究、分析和评价，并不具有行政判例所具有的任何司法上的约束 力。所以日本在正式汇编发表各级法院的判决时，其名称上就有“判例集”和“裁判 例集”之分，以彰显具有司法权威性的判例与一般裁判例的区别。如具有判例性质的 最高裁判所和高等裁判所判例汇编被称为蛀高裁判所判例集和高等裁判所判例 集，而不具有判例性质的地方裁判所判决汇编被命名为下级裁判所裁判例集。 行政判例是法院在审理案件中确立的对同级或下级法院有约束力的判决和裁定， 在实践中，行政判例只有与相关制度结合起来，其价值与功能才能发挥出来。这种与 行政判例有关的先例识别规则，判例集的汇编、出版、援用制度，以及相关的法院审 级、管辖制度等构成行政先例制度，也称为行政判例制度。因此行政判铡是行政笋例 制度的要素之一，行政判例制度围绕行政判例制作、公布和适用而展开。 二、行政判例制度的理论基础 行政判例制度的理论基础是行政判例制度得以存在的内在根据，也是其赖以存在 的基础和生命。 ( 一) 行政判例的灵活性可以弥补行政法律规则的“空缺结构” 我们知道，法律规则是人制定的。是立法者将对过去社会的经验鲍总结运用于以 后发生的事实。由于立法者对历史经验进行总结的过程中受历史条件的局限和自身在 认识问题上的限制，制定出来的法律规范往往在不能涵盖社会生活的方方面面。“很 显然，这个世界不是我们的世界，人类立法者根本不可能有关于未来可能产生的各种 情况的所有结合方式的知识。” 即使已经制定出来的法律，由于社会生活的变化，也 。l ：名扬著：美国行政法中国法制出版社1 9 9 5 年版，第1 8 页。 。t 名扬教授在介绍行政法渊潦对，称4 判例”为法国行政法的渊潍，称“判例法”为美国行政法的滞源。分新 参见法国行政法 中国政法大学出版社1 9 8 8 年版，第1 7 页美国行政i 击中国法制出舨社1 9 9 5 年版第 15 负。 。赵正群：行政判例研究，载法学研究，2 0 0 3 年第l 期。 。哈特著：法律的概念，张文显译。中国大百科全书出敝社1 9 9 6 年敝，第1 2 8 页 3 钉政判例制度研究第一章行政判例制度的基奉掣论 逐渐表现出它的滞后性。诚如“即使有敏感的立法者，也无敏捷的立法者”，”立法永 远也不可能与社会同步。再加上立法者在创制法律的时候，必须对法律用语言加以表 述和展示而语言世界再丰富面对无限的立法客体也显得苍白无力，因为“世界上的 事物比用来描述他们的词语要多的多。”。所以社会生活的复杂多变性与成文法律以不 变应万变的相对稳定性形成鲜明对比：无论法律规则怎样顺利地适用于大多数普通案 件，都会在某一点上发生适用上的问题，表现出不合目的性、不周延性、模糊性和滞 后性。哈特豫之为“法律规则的空缺结构”。 行政法作为有关国家行政管理的法，其行政法律规则体系在设定行政法主体、划 分行政权与相对人权利之间的界限起着重要作用。然而它的空缺结构不仅是客观的， 而且与民法规范、刑法规范相比较而言，也是最易发生的。主要原因有： 1 、行政法是新兴的法律部门 虽然行政法学界有学者认为古代已经存在行政法。，但古代行政法与现代意义的行 政法有着根本区别：前者纯粹是一种管理法，而后者则是以保护人民权利为宗旨的控 权法。正如我国行政法学家王名扬所言，法国“封建时代对行政也曾做出一些规定， 官吏不能为所欲为，但是这种规定，是为了统治者的利益而存在，不是被统治者的一 种权利，君主可咀任意践踏法律，甚至为了统治的起见，不把法律对人民公布，不是 近代意义上的行政法。”。现代行政法是近代以来资产阶级自由、法治思想兴起的产物， 同资产阶级革命时期资产阶级在经济上、政治上的需要相联系，这在行政法学界已经 达成共识。“行政法是资产阶级三权分立原则确立以后，随行政权的独立而产生的， 它的产生与宪法有密切联系的，同依法办事、法治国的政治原则相同的，由于资本主 义社会以前不具备这些条件，因而也不可能有行政法。”。英国行政法学者韦德也认为： “全部行政法可以认为是宪法的一个部门，它直接发源于法治和议会主权的宪法原 则，行政法对于国家的权力和公民权利的平衡做出贡献。”o 如此推算，行政法的诞生不过二三百年的历史，与自从国家产生之日起就已经存 在的民法和刑法相比，可谓是一个新兴的法律部门。这就导致行政法无论是在法律规 则的完备程度和法律体系的完善上都不能和民法、刑法相媲美。行政法规则的空缺空 间之大不言而喻。 2 、行政法的调整对象行政关系的急剧变化 行政法是调整行政关系而形成的法律规范的总和。而行政关系是行政权力的创设、 。徐国拣著：民法基本原则解释中国政法大学版社1 9 9 2 年版第1 4 2 页。 oj 叫h o 喻特蒋：法律的概念) ，张文显译，中国丈百科全书出版 1 f = 1 9 9 6 年版，第1 2 7 1 2 9 页 ”钱人群、艾爪明著：唐代行政法，江荪人民出版社1 9 9 7 年版。 o 1 名扬著：法国行政法，中国政法， = 学出版社1 9 8 8 年版第1 4 1 5 页。 。杨海j l i 主编：跨入2 l 世纪的中国行政法学，中国人事出版杜1 9 9 8 年版，第1 4 一1 5 页。 oj ，名扬著：英国行政祛 ，中国政法大学出版社1 9 8 7 年版，第l o 1 4 页。 4 行政判例制度研究第一章行政判例制度的基奉理论 行使以及对其监督过程中发生的各种社会关系，它与行政主体的行政职能有着密切的 联系，极易受社会政治、经济、文化发展的影响。近代以来，随着社会的加快发展， 行政职能和行政方式处于不断的变化当中，而它们的任何变化都可能导致行政关系的 变革。以美国为例。美国在建国后很长时间以内奉行自由放任的政策对私人的活动 实行不干预政策，行政机关的拥有的行政职能十分有限，行政关系儿乎没有变化。十 九世纪二三十年代，美国爆发了严重的经济危机。经济危机证明一个不受控制的市场， 不能保证经济的平稳发展和社会的福利。罗斯福卜台以后，为了摆脱危机，开始推行 复兴经济的新政：控制银行和市场，鼓励发展农业，并建立了很多可以决定和执行政 策和裁决争端的行政机构。等等。这些措施大大促进了行政职能的增加，行政权力迅 速扩展，深入到传统行政不予触及的经济领域。2 0 世纪6 0 年代到7 0 年代，随着“服 务行政”理念的确立，美国政府的行政职能有发生新的变化，从过去控制私人经济活 动为主向社会领域、环境保护领域、消费者保护领域和职业安全领域转移，从而又完 成了干预行政向服务行政和福利行政的过渡。 短短的二三百年的时间，美国行政模式经历了三种转变，行政关系变化之快可见 一斑。这对于以行政关系为调整对象的行政法而言，难以抽象出比较稳定的关系加以 规范。即使行政法律规范制定出以后，面对复杂多变的行政关系，稳定的法律却滞后 于社会现实而变地缺乏应变性，行政法律规范的空缺结构也就在所难免。 3 、行政法难以形成统一的法典形式 编纂一部体系周密、涵盖广泛的行政法法典是多少大陆法系行政法学人和立法者 的梦想。然丽，“法典的编纂，无论其意义有多大，并不适用所有的法律部门， 如果我们细想下宪法性法律、行政法或税法便可以发现这种情况，偶然地，有的国 家试图将这些法律部门法典化，例如在普鲁士( 1 7 9 4 ) 和俄国( 1 8 3 2 ) 但是都失败 了。”圆行政法之所以难以形成统一的法典形式，一是国家行政管理的广泛性。行政法 是有关国家行政管理的法。行政管理既涉及国家管理又覆盖社会管理，既调整政治、 经济、文化。又规范公安、民政、军事、外交等，国家行政管理的广泛性决定了行政 法内容的广泛性。二是行政法内容的复杂性和易变性。由于行政管理领域广阔，内容 非常复杂。而行政关系叉极具多变性，这造成以行政关系为调整对象的行政法内容的 不稳定。行政法难以将所有的行政关系纳入调整范围，行政法典也就难以编纂。 由于行政法律难以编纂行政法律规范分散存在于各种规范性文件中。所以行政 法很难形成像民法典和刑法典那样严密的规范体系，对复杂的行政关系做到面面俱 到，其中的法律漏洞使行政法律规范的空缺结构凸显起来。 “完全按照成文法律统治的政体不会是最优的政体，因为法律只能订立一些通 。如证券交易蚕员会、国家劳动关系委员台、联邦电讯委员会。民用航空委员会等。 。勒内达维著：英国洼与法国法：一种实质的比较，番毕仿、高鸡钧，贺卫方译清华火学m 版社2 0 0 2 年 版，第2 5 2 6 贞。 5 行政翔例制度料究 第一章行政判例制度的基本型论 则，不能完备无遗，不能规定一些细节，把所有的问题都包括进去，而一个城邦的事 务又是非常复杂而且经常变幻的，法律绝不可能及时适应这个需要。”。如何弥补行政 法空缺结构的不足呢? 很显然，立法者已经无能为力，即使是通过司法解释。因为司 法解释的制定过程和立法几乎如出一辙，也难以避免立法者和成文形式的局限性。针 对这一难题，哈特先生作了精妙的解答：“法律的空缺结构意味着这样的行为领域， 在那里，很多东西需留待法院或官员去发展，他们根据具体情况在先后竞争的，从一 个案件到另一个案件分量不等的利益之间作出平衡。在规则留缺的领域，法院创 造规则的作用十分明显，他们发挥着创造判例的作用。”。 通过判例去弥补行政法律规则的漏洞不能不说是一个万全之计。因为社会生活的 矛盾往往通过人们的纠纷表现出来。在现代文明和法治的年代，人们又经常把自己的 纠纷通过诉讼的方式加以解决，这样社会发展中凸显的法律问题首先摆在了处理纠纷 的主体法官面前，法院成了接触社会发展变化的最前沿。这就要求法院运用已有 的法律对新出现的纠纷进行裁判。然而，在现实生活并非所有应当或需要被法律规范 的对象都已经得以规范，成文法的漏洞不可避免，法院又不得拒绝对案件的审理，也 不得使这种状态无休止地搁置，他必须对案件进行处理，在这种情况下，法院就可以 通过行政判例的方式确立一个司法先例，要求本级法院或下级法院在审理协调或类似 案件中要遵循判例中蕴涵的法律规则或原则，从而使一种新的行政关系得以调整和规 范。 也许有人会认为，行政判例对新类型行政关系所表现出的适应性和灵活性，将被 先例确立起之后“遵循先例原则”的呆板和固执所抹煞。 遵循先例原则是行政判例 法的基本原则。它含义是一个案件被作为创制法律的先例后，便成为以后判案的标准， 本级法院或下级法院不得更改或推翻。如果这种缺点在判例法确立之初还存在的话， 那么英国法官2 0 世纪6 0 通过司法实践创立起的判例规避方法则使判例法绝处逢生。 在司法实践中，英国法官在创制司法判例的同时，也在创设规避判例的规则。规 避判例的方法包括：1 ) 识别( d i s t i n c t i o n ) 。对先例和待处理的案件的实质性事实进 行对比，只要找出差异，甚至很小的差异，而置先例于不顾。2 ) 解释( e x p l a i n ) 。指 出判决理由的模糊或不明之处，丽拒绝遵循先例，或在不同层次上，在文词允许的范 围内重新概括、组合并陈述先例中的事实，并且扩大或缩小先例中的判决理由。3 ) 宣布判决理由过于宽泛或者将判决理由的一部分视作“附带意见”，也可以将“判决 理由”的一部分说成判决理由，以达到先例规避的目的。4 ) 否决( o v e r r u l e ) 。如果 后来的法院在司法等级中所处的地位高于创造先例的法院，后来的法院可以以明示或 暗示的方式否决这个先例。5 ) 因同级法院的先例相互冲突而选择合适的先例加以适 。驱氅i 。多德著：政治学商务日】_ ； ；s 馆1 9 8 3 年版，第1 6 3 贞。 。哈特著：法律的概念 摧文显译，中国大百科全书出版社l9 9 6 年版第1 3 4 1 3 5 页。 。张建：论我国判例法的创制，载华东政法学院学报，1 9 9 9 年第6 期。 6 行政判例制度酬究 第一章行政判例制度的耩率弹葩 用，从而规避不当先例的适用。6 ) 因原有先例被制定法所推翻而拒绝适用先例。7 ) 宣布先例与法律的基本原则冲突，以实现先例规避。法律规避一方面极力维护判例 这一英国法的生命线，一方向又在判例规则可以利用的狭小空i a j 里为自己找来背离判 例的种种依据，并相机创造出各种巧妙的规避技巧。这样判例在具体的运作中，可以 在不违反判例基本原则的前提下，进行必要的、更为确切适时的灵活运用，以达到更 好的社会效果。 ( 二) 司法权对行政权控制的需要 在现代法治国家中，立法权、司法权和行政权是i 种基奉的权力。早期“三权分 砬一”理论认为，在三种权力中，立法权高于司法权、行政权，而司法权和行政权是平 行的两种国家权力。我们知道，行政权是一个国家权力体系中负责执行权力机关意志、 维护社会经济文化秩序、管理社会事务的支配力，它以直接维护公共利益为目标，所 以除了具有国家意志性、专属性、不可处分性、单方性和优益性之外，它还有立法权 和司法权二 i 具有的主动性和自我扩张性。随着社会的发展特别是市场的失灵，这两个 特征逐渐显现出来，表现为行政权的扩张。由于行政权以公共利益保护者的身份出现， 所以它更注重效率性，其程序设计比较简单，这就造成行政权在保障公正方面不如有 着严格程序的司法权，而且司法权还有高素质的人员法官做支撑。在公民的眼中，他 们是公平正义的化身，是公民利益的守护者。在这种情况下，人们不得不重新定位行 政权和司法权的关系，即建立司法审查制，以司法权监督行政权。这就是普通法系国 家普遍拥有的“司法权优越”的政治理念。也许正是司法权和行政权的这种关系， 才导致了行政法的开端：“只要国家行政活动仅仅由国家利益及合目的性来左右，而 不受任何法律约束，就只可能有行政技术，而无行政法可言：只有赋予与国家利益相 对立的私人利益在法律上的请求权，并尊重它，赋予相互义务与权利，才有产生这一 法律的基础。”。 行政法治原则是行政法的基本原则。行政权不能任意扩张，也不能消极退缩不履 行自己的职责，而是只能必须及于其应当干预的社会事务领域。对行政权这种规范和 界定正是行政法治原则的根本目的之所在。然而社会在前进，行政权对社会事务的干 预也不是一成不变的。行政事务的变化必然导致行政权的界限随时闯的变化丽变化。 这样原来的行政成文法就可能不再适应发展变化了的事实，立法者用立法控制行政权 滥用的企图就会落空。那么变化后的行政权何时含规，何时越轨，自然不能由行政机 关自己决定。否则便与专制无异。于是对行政权的评判就落在了监督行政权的司法权 身上。当行政权干预社会事务超出原有传统的领域对私人的利益和领域造成侵害时， 。车浩：英国判例法与判例规避载比较法研究1 9 9 5 年第1 期。 。“_ j 法权优越“含义是指司法权的行使可以维护 ；_ | = 会的公平和正义困此枉法律制度l i 诬是在社会已对应对 法官绘r 擞太的尊重和信任。 。拉德不鲁赫著：法学导论，米健、朱林译中国大百科全书出版杜1 9 9 7 年版，第1 3 l 页。 7 丁政判例制度母f 究 第一章行政判例制度的提奉理论 司法权就应随即作出反应。在制定法未明确这种行为是否合法，是否纳a n 法审查时， 通过判例确立新的标准，使行政权始终保持一个合理的界限和水平上。从而达到弥补 行政成文法的不足的目的。行政刿例便是司法权界定行政权是否合法、对行政价值和 个人权利进行衡平的结果，“利益衡量将法官上升为 土会公共利益和私人利益的协调 者和仲裁者，法官通过利益衡量，判断何者更为重要，最大可能地增进社会的整体利 益。 。 当然，法院在行政判例中设定标准时，并非完全自由而不受艰制。一个行政判例 原则和舰则的形成，不仅仅体现着法院的价值偏好，更主要是受到产生它的历史时期 政治、经济与法制背景的制约，因为“无论是立法创制的规则的逻辑，还是司法造法 的逻辑，都不可能游离于这个社会的发展逻辑之外，究其原因，行政法必须回应社会、 经济、民众乃至政治的实际需要。”。 法院通过行政判例来发展行政法，会不会形成司法权介入立法权的规模化并取代 立法机关的立法职能，这f 是人们所担心的。笔者认为，这种担心大可不必。按照马 克思主义的法学原理，国家权力是统一的，不可分的，所谓的分权只不过是国家之间 的内部分工不可绝对化，即使内部的分工也具有相对性。司法权通过行政判例在某 些方面是突破了制定法的界限，但这种突破在现代民主法治社会中，不但没有对现代 民主制度造成冲击，而且促进了社会的稳定，得到了法学家和民众的认可。而且，“司 法机关之造法活动只能。候补于立法机关，就。个案尝试性地所作之法律漏洞的 补充，以修正立法机关还不修正的法律，或创制立法机关迟迟不制定的法律。不但并 未侵害立法机关之立法优先权，而且造法的结果还是停留在逐案尝试阶段，与立法机 关对一般案件制定决定性之法案者不同。”。凯尔森也认为：“人们并不把立法权 或立法理解为创造法律的全部职能，而只是把他们理解为这一职能的一个特殊方面， 即一般规范的创立行政权和司法权创造一般规范只是例外。它们的典型任务是在 立法和习惯所创造的一般规范基础上创造个别规范。以及实施这些一般和个别规范所 规定的制裁。”。 o 甘文：行政法的平衡理论研究。载行政法论丛( 第一卷) ，法律出版社1 9 9 8 年版第8 5 页。 o 宋功德著：行政法哲学，法律出版社2 0 0 0 年版，第2 2 4 页。 。黄茂荣著：法以与现代民法，台湾大学法律学系法学丛书委员会，1 9 8 7 年9 月增订版，第7 9 页。转引自董 嗥著司法解释论。中国政法大学出版杜1 9 9 9 年版，第2 9 3 0 页。 。凯尔森著：法和国家的一般理论，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1 9 9 6 年版第2 8 5 - - 2 8 6 贞。 行政判例制度研究第二章世界土要国家和地区行政判例制度之考察 第二章世界主要国家和地区行政判例制度之考察 世界两大法系国家由于法律文化传统、历史传统的不同，形成了不同的行政判例 制度。即使是同一法系国家，因各国的国情不同，行政判例制度也呈现出很大的差异。 一、英国的行政判例制度 英国是判例法的起源地。1 1 世纪诺曼底公爵征服英国以后，为争取被征服民族 的信任，保留了英国各地的习惯法，同时派巡回法官到各地审理案件。巡回法官办案 中除依据国王的诏书、敕令外，主要是依掘各地习惯法，巡回审判后，法官定期集中 讨论和辩论些案例和法律观点，综合彼此依据的习惯和法律，在以后的巡回审判中 加以运用。这些案例和判决逐渐成为全国审理案件通用的审判标准和依据规则，于是 构成了判例法的最初渊流。到1 9 世纪中叶，判例制度逐步形成。由于英国属于普通 法系国家，而普通法没有公法和私法之分，公民和政府之间的关系及公民相互之间的 关系，原则受同一法律支配，同一法院管辖，所以该判例制度同样适用行政法。 ( 一) 行政判例制度的“遵循先例原则” 遵循先例原则是英国行政判例制度的核心。遵循先例，就是指法官在审理案件时 应考虑上级法院、甚至本级法院在以前类似案件判决中所包含的法律原则和规则，简 而言之，前例具有约束力。“只要案件的基本事实相同或类似，就必须以判例所定规 则处理。”遵循先例原则赋予了英国司法先例一种直接约束力，是行政判例制度的基 础。遵循先例的方法就是区别技术( d i s t i n g u i s h i n g t e c h n i q u e ) 。 区别技术主要是指区别先例，其“目的是找到应当遵循的先例，同时避免遵循一 个不令人满意的先例。”。由于司法先例所代表的法律原则或规则隐藏在判决的理由 中，因此法官进行区别时所解决的问题就是找到判决理由。但在许多案件中，什么是 先例中的“判决理由”，什么是“附带意见”并不明确。法官并不在判决中明确指出 “判决理由”是什么，这将在以后由另一位法官在研究这个判决对于他所受理的诉讼 是否为适用的先例时加以确定。首先应进行案件比较，当一个法院要适用先例时， 它所面临的并不是一种而是两种具体的实际情况，一种是先饲判决的案件事实，另一 种是等待判决的案件事实。确定先前判决的判决理由的方法是，要确定什么事实对这 一判决是实质性的，什么是非实质性的。必须以实质性的事实为理由，还要确定这一 判决是以什么法律命题为理由的。因而实质性事实越多，越详尽，判决理由也就越狭 窄越具体，两者成反比。因此，确定案件事实具有非常重要的意义。“出于任何案件 9 张骐：判例法的比较副究载比较法研究。2 0 0 2 年第4 期。 。勒内达维德著：当代主要法律体系，漆竹生译上海译文出版社1 9 8 4 年版，第3 5 6 页。 9 彳亍政判例制度研究 第二章世界主要因家和地送行政判例制度之考察 确实不会同前判案件一样，当事人的律师就不得不对各个案件的事实加以比较，提出 有利的先例作为与正在审理的案件确实相似的先例，以及相反地主张一个不利的先例 确实是不同的，因而不应当适用于正在审理的案件中，这样，法律辩论大部分是比较 事实的分析。”。法院则可以在先例事实与正审理的案件事实之间作出广泛鉴别的办法 解决问题。 当然，法官在遵循先例时，并不是对过去僵硬的依附，而是允许有比较灵活的技 术。如果把以前判决的原则扩展到现在的案件是可行的，那么该判决中的法律原则就 可以被法院期望j 一泛的运用，这时前后两个案件的案件事实的差异，将被后来的法院 认为是刁；重要的，即使曾经被认为是关于以前案件“附带意见”的部分，将被看作足 判决中法律原则或决定的理由。如果把以前判决的原则扩展到现在的案件是不可行 的，法院将会认为前后两个案件事实的差异是重要的，先前案件的曾经被广泛应用的 判决的法律原则，将被看作法官的意见，它对处理此时摆在法院面前的纠纷是不需要 的。 ( 2 l ) 英国的法院体系 英国原来长期存在普通法院和衡平法院两大法院系统1 9 世纪后期，英国进行司法 改革，取消了两大法院系统的区别，统一了法院组织体系。现行的英国法院组织从层 次上可分为高级法院、低级法院。高级法院包括上议院、枢密院司法委员会和最高法 院，其中上诉院由大法官，前任大法官和法律贵族组成，是实际的最高法院。英国的 法院体系等级严明，下级法院有尊重上级法院的义务，这就为“遵循先例”提供了良 好的条件。高级法院一旦确立一个先例，下级法院不但要遵循，其自身原则上也受本 级及同一级旧有法院先例的约束。唯一的例外是，当某一先例明显违反制定法或明 显不合理时，高级法院有拒绝遵循这一先例的自由。考虑到法律的稳定性和保证英国 判例法的稳定运行，保证判例法的基础遵循先例原则不被随意的破坏或突破，英国还 赋予了享有最高司法权威的上诉法院和上议院背离判例的特别决定权。上诉法院和上 议院严格地控制着遵循先例原则的例外情况。 ( 三) 行政判例的编纂 判例集的编纂是行政判例制度的重要组成部分在判例集的编纂方面，英国经历了 中世纪的年鉴时代，1 6 一1 9 世纪的私人报导者时代和1 9 世纪后期开始的真正判 例集时代。1 8 6 3 年，英国为改革判例集，专门成立了一个具有法人资格的“判例编 纂委员会”。从1 8 6 5 年起，以“任何法院的判例集非经英国判例集编纂委员会任何不 得出版”为名。开始刊行判例集，判例集出版发行的混乱状态得到改变。到2 0 世纪 初，判例汇编已达1 8 0 0 卷，并以每年j o 卷的速度增加。原则上，上议院7 5 的判决 。彼得哈伊著：美国法律概论( 第二版) ，沈宗灵译，北京大学出版社1 9 9 7 年版，第6 页。 ”英国l 泌院在1 8 9 8 年伦敦电车公司诉伦敦市政府一案的判决中，确立了严格遵守自己早先判决所确立的先例 的立场。 l o 行政判例制度研究第二_ 二章世界主要国家和地区行政判侧制度之考察 予以公布，上诉院2 5 的判决予以公布，高等法院1 0 的判决予以公布。不被公布的 判决事实上已经不具有先例约束力了。 ( 四) 行政判例法和制定法的关系 英国判例法是英国法制历史经验积累的产物。它的形成与英国传统的推崇归纳法 的经验主义哲学分不开的， 由于有深厚的哲学基础，判例法在英国的法律体系中居 于不呵动摇的核心地位。降年来，在福利国家的名义下，议会的干预开始加强，图家 商接从事新型社会的建设的趋势使得议会必须制定出相关的规则，以馁对公民、公共 官员和法官提供简要的指导。“如同格尔达特( g e l d a r t ) 所言，古时，制定法只是作 为法律的勘误和补遗，而现今人们可能希望立法者尽其所能地表现自己，如同一位法 官那样修改现有法律规则或创制一项新规则”，。因此，制定法在英国的比例大大增加， 实际作用也大大提高。 近代英国“议会主权”原则的确立，使得制定法的效力优于判例法，但就整个英 国法律体系中的实际地位而言，仍然“判例法是第一位的，制定法是第二位的。”。虽 然英美国家也加强了立法，但“法律只是给判例法构成的英国法主体提出一系列勘误 和补遗”。因为人们对判例法的先天宠爱之情蕴藏于深层的观念中，蕴藏于英国的法 律观念中。所以，“在制定法管辖的案件中，人们常常对这样的倾向感到遗憾，在那 里，英国的法律家在司法判决的案件中，倾向于近于自然而然地适用同样原则，根据 这种原则，区别技术得以确立。英国的法律不习惯于对法律的解释技术，依照他 们的传统，在所有的案件中，他们都倾向于尽可能地去限制法律规则的范围。” 二、美国的行政判例制度 ( 一) 行政判例制度的确立 1 7 世纪初，美国开始了殖民时期。1 8 世纪后，随着英国对殖民地统治的加强及在 殖民地熟悉英国法人数的增加，英国法在北美殖民地的影响显著增加，1 8 世纪中期， 美国爆发独立运动，美国人以主张英国普通法上的权利为武器进行了斗争。美国独立 以后，美国国内明显存在着普通法和法典编纂的两种倾向。1 9 世纪中期在纽约州围 绕法典编纂所展开的激烈争论就集中体现了英国法和大陆法传统之间的冲突。律师菲 尔德认为，法典能使法律具有固定性、确定性和可预测性，坚决主张法典编纂。而美 国律师公会会长卡特则认为，调整人们行为的规则来自习惯，判例只表明公众对社会 习惯的认可，因而法官只是发现法律，而不是立法，如果进行法律编纂，则会妨碍法 。杨i j i i 英：英国判例主义的形成、发展及评价载比较法研究1 9 9 1 年第4 期。 。参见谢晖：经验哲学之兴衰与中国判例法的命运，载判例与研究2 0 0 0 年第4 期。 。勒内达维著：英国法与法国法：一种实质的比较，港华仿、高鸿钩、贺：弘方译，清华人学廿i 版社2 0 0 2 年 版招3 4 负。 ”e 博登海默箸：法理学一法哲学及其方法，邓正束等详华夏出版社1 9 8 7 年版，第4 l5 4 1 6 页。 。勒内达维著：英国法与法国法：一种实质的比较，潘华仿、商鸿钧、贺卫方译，清华人学出版社2 0 0 2 年 版，第3 4 贞。 i i 行政判例制度研究第二章世界主要国家和地区 r 政判例制度之考察 律的成长。这两种倾向，以普通法传统取得胜利而告终，美国在整体上继承了普通法 的传统，同时也建立起了行政判例制度。 ( 二二) 行政判例法与制定法的关系 美国虽然继承了英国的普通法传统，确定判例法为主要的法律渊源，但就判例法 的主导地位而言，美国不如英国。英国是普通法系判例法的发源地，氏期峰守判例法 的传统，即使是制定法日益加强的今天，判例法的主导性法源地位也小曾受到来自制 定法的有力冲击。美国虽以判例法为基础，但建幽初期就显示出比英国更重视制定法 的倾向，在后来的发展巾也出现过欧陆型法典或法规取代判例法的倾向。1 9 世纪以 来美国的制定法远比英国法要多的多，作用也越来越重要。美国伊利诺斯大学比较法 教授彼得哈伊认为，美国现在的法律制度既不是纯粹的判例法制度，也不是仅有法律 或编纂构成，倒不如说它是一种混合法制度。将美国的法律制度称为一种混合制度虽 有些过分，但美国判例法的主导性发源地位已受到来自制定法的强烈挑战，却已成为 事实了。 关于美国判例法和制定法的关系，王名扬教授概括为下面几个方面。1 、立法改变 判例法。由于大部分判例法是过去的产物，会出现不符合当代社会需要和不适应社会 生活的情况，在这种情况下，国会可以制定法律，变更法院的判例。由于国会立法代 表人民意志，立法效力高于判例法，法官适用时应优先适用立法，而非判例法。2 、 立法接受判例法。有些法律原则原来存在判例中，立法者把判例中的原则用条文加以 规定，使它变为成文法律。例如联邦行政程序法中关于司法审查的规定不是立法者的 创新，因而立法者把判例法中的原则条文化、系统化。制成条文以后判例法的原则比 以前明确，便于理解和运用。3 、立法作为判例法的渊源。又