（宪法学与行政法学专业论文）论行政契约中的行政优益权.pdf

内容提要 论文首先对行政契约作了基本的概念性陈述，分析了行政契约产生的现实必然 性、概念的渊源、含义以及在现实生活中的具体运用。行政优益权是行政契约的一项 重要内容，正是由于行政主体这种优益权的行使使得行政契约这种契约形式又很大程 度上区别于民事契约，作为行政契约一方当事人的行政主体在行政契约的缔结、履行 以及变更过程中享有一定的特殊权利是行政契约区别于民事契约的一个重要特征。行 政契约是适应社会发展需要的一项制度创新，在现实的行政管理实践当中发挥了积极 的作用，但是，由于行政优益权行使重要原因的公共利益界定的法律缺位，导致实践 当中行政主体侵犯相对方合法权益的情形不断发生，使人们产生了对于行政主体界定 公共利益权力的质疑，这种质疑促使我们重新思考公共利益界定的更加科学、合理的 方法，从而更加有效的行使行政优益权。法律、法规应该对于行政契约主体特权的行 使有着严格的程序性限制，并对公共利益的种类、性质做出明确的规定，只有在公共 利益可能得不到维护的情况下才可以行使，并且这种特殊权利的行使必须充分考虑到 行政法上的行政比例原则，使因为行使这种特殊权利而得到保护的公共利益要大于相 对方因此而受损的个人利益，否则，行政优益权的行使即被视为违法。 关键词：行政优益权行政主体行政相对方公共利益 论文摘要 行政契约兼有公法与私法的双重属性，是一种创新性的行政管理手段，他区别于 普通的民事契约，作为行政契约一方当事人的行政主体在行政契约的缔结、履行以及 变更过程中享有一定的特殊权利是行政契约区别于民事契约的一个重要特征。基于行 政优益权是一种典型的公权力，具有公权力的一切属性，所以，法律、法规应该对于 行政契约主体特权的行使有着严格的程序性限制，避免其滥用，只有在公共利益可能 得不到维护的情况下才可以行使，并且这种权力的行使必须充分考虑到行政法上的行 政比例原则，使因为行使这种特殊权利而得到保护的公共利益要大于相对方因此而受 损的个人利益，否则，行政优益权的行使即被视为违法。行政主体行政优益权行使的 唯一原因在于公共利益的维护，而公共利益的界定成为权力行使的基础f j 提。关于公 共利益的界定一直都是一个比较复杂，在学理上很难达成共识的一个概念，但是，这 种概念的界定虽然比较复杂，却是我们在讨论行政优益权过程中不可回避的一个问 题。论文主张我国的公共利益应该由法律加以具体的规定，由法律条文明确加以罗列， 行政主体仅仅能够适用法律有关公共利益的规定，而排除其既是公共利益的界定者又 是行政优益权的行使者的双重身份，切实保障公共利益的实现与相对方利益的维护。 行政契约在国外成功的运作经验证明其是一种有效的行政管理手段，近几年，我 国通过法律移植手段将其从国外引入到我国的行政法学领域。由于我国对其研究起步 较晚，相比较于其他的现有行政管理手段而言，无论是在理论研究方面还是在司法实 践当中都存在着自身的弱势，并没有很好的发挥其应有的作用。但是，由于社会各项 事业的迅速发展，人们认识水平的逐步提高，行政契约作为一种现代化的管理模式， 一种新型的行政管理手段，已经越来越为我国各界人士所接受，并在现实的社会生活 当中得以推广、运用，为我国经济社会的发展进步做出了应有的贡献。但是，正像所 有新生事物一样都有一个从初级到高级的发展历程，行政契约理念，特别是行政优益 权的理论也不例外，虽然遇到了一些新情况，新问题，但是对于我们这种理论模式的 推广、运用并没有产生实质的影响，所以，这就要求我们充分、客观的认识我国的现 实国情，结合我国现有的法律、法规，对于行政优益权行使过程中出现的这些新问题 加以有效的规范和完善，使这种新的法律理念能够为我国经济社会的快速发展发挥应 有的作用。 论文从行政优益权的基本理论着手，在详细论述基本理论之后，列举了大陆法系、 英美法系典型国家有关此理论模式的基本规定，提出了我国现有的行政优益权理论存 在的现实问题，并相应的列举了具体的措施、手段对我国的行政优益权行使进行规范， 有必要加大理论研究的力度，为我国行政优益权理论的蓬勃发展提供必要的理论平 台。论文主张公共利益界定的法定化，避免个人因为主观意志的随意变化而对公共利 益做出包含感情色彩的界定，而对行政主体行使行政优益权作唯一的合法性规定，区 别于普通法系国家对契约双方当事人行使优益权的协商性规定，呼吁通过立法的方式 来对行政主体行政优益权行使的条件、方式以及法律责任的承担等做出明确的规定， 避免权力在行使的过程中出现混乱，切实保障相对方的合法权益。 3 2 a b s t r a c t a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c tw i t hb o t ht h ed u a lp r o p e r t i e so fp u b l i ca n dp r i v a t el a w ，i s a ni n n o v a t i v ea d m i n i s t r a t i o n ，w h i c hi sd i s t i n g u i s h e df r o mo r d i n a r yc i v i lc o n t r a c t s ，a sc h i e f e x e c u t i v eo ft h em a i nc o n t r a c t u a lp a r t yt ot h ea d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c tc o n c l u s i o n ， p e r f o r m a n c ea n dc h a n g e t h ec o u r s et o e n j o y ac e r t a i ns p e c i a l a u t h o r i t yo ft h e a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c ti sd i f f e r e n tf r o mac i v i lc o n t r a c ta ni m p o r t a n tf e a t u r e b a s e do n a d m i n i s t r a t i v ed i s t i n c t i o n su s u f r u c ti sat y p i c a lp u b l i ca u t h o r i t y , h a sp o w e ra n da l lt h e a t t r i b u t e s ，t h e r e f o r e ，l a w s ，r e g u l a t i o n s ，c o n t r a c t ss h o u l db es u b j e c tf o rt h ee x e r c i s eo f p r e r o g a t i v ep o w e r st h ee x e c u t i v eh a v eas t r i c tp r o c e d u r a ll i m i t a t i o n st op r e v e n ti t sa b u s e ， a n do n l yi nt h ep u b l i ci n t e r e s tt ol e s sm a i n t e n a n c ec i r c u m s t a n c e sc a nb ee x e r c i s e da n dt h e e x e r c i s eo fs u c hp o w e rm u s tb ef u l l yt a k e ni n t oa c c o u n tt h ec h i e fa d m i n i s t r a t i v el a wo n t h ep r i n c i p l eo fp r o p o r t i o n a l i t y , s ot h ee x e r c i s eo fs u c hs p e c i a lp o w e r sb e c a u s eo ft h e p r o t e c t i o no ft h ep u b l i ci n t e r e s ti sg r e a t e rt h a nt h er e l a t i v ep a r t i e ss u f f e ra sar e s u l tp e r s o n a l i n t e r e s t s ，o t h e r w i s e ，t h ee x e c u t i v ee x c e l l e n tb e n e f i t ss h a l lb ed e e m e du n l a w f u le x e r c i s eo f t h er i g h t a d m i n i s t r a t i v eb o d yt oe x e r c i s et h er i g h tt oa d m i n i s t r a t i v ep r i o r i t yo n l y b e n e f i c i a lb e c a u s eo ft h em a i n t e n a n c eo ft h ep u b l i ci n t e r e s t ，w h i l et h ed e f i n i t i o no f p u b l i c i n t e r e s ta st h eb a s i sf o rt h ep r e m i s eo ft h ee x e r c i s eo fp o w e r w i t hr e g a r dt ot h ed e f i n i t i o n o f p u b l i ci n t e r e s th a sa l w a y sb e e nac o m p l e x ，d i f f i c u l tt or e a c hc o n s e n s u si nt h ed o c t r i n e ，a c o n c e p t ，b u tt h ed e f i n i t i o no ft h i sc o n c e p ti sar e l a t i v e l yc o m p l i c a t e d ，b u ti ti sb e n e f i c i a l t h a tw ea r ed i s c u s s i n gt h er i g h to fp r i o r i t yd u r i n ga q u e s t i o nc a nn o tb ea v o i d e d c h i n a s p u b l i ci n t e r e s ta d v o c a t e sp a p e r ss h o u l db es p e c i f i cp r o v i s i o n sb yl a w , b ec l e a r l ys e to u tb y l e g a lp r o v i s i o n s ，a d m i n i s t r a t i v es u b j e c to n l yt oa p p l i c a b l el a w , t h ep r o v i s i o n sr e l a t i n gt o p u b l i ci n t e r e s t ，t ot h ee x c l u s i o no fi t sd e f i n i t i o no fw h oi st h ep u b l i ci n t e r e s ti sa l s ot h e e x e c u t i v ee x e r c i s eo ft h er i g h ts u p e r i o rb e n e f i c i a lt h ed u a lc a p a c i t yt oe f f e c t i v e l yp r o t e c t t h ep u b l i ci n t e r e s tt oa c h i e v et h em a i n t e n a n c eo fr e l a t i v ei n t e r e s t so fs u c hp a r t y t h es u c c e s s f u lo p e r a t i o no fo v e r s e a se x p e r i e n c eo fa d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c ts h o w s t h a ti ti st h ea d m i n i s t r a t i o no fa ne f f e c t i v et o o li nr e c e n ty e a r s ，c h i n a sm i g r a t i o nt h r o u g h l e g a lm e a n st ob ei n t r o d u c e df r o ma b r o a di n t ot h ef i e l do fa d m i n i s t r a t i v el a wi no u r c o u n t r y a st h er e s e a r c hi nc h i n as t a r t e dl a t e ，c o m p a r e dt oo t h e ra d m i n i s t r a t i v et o o l s 3 3 a v a i l a b l e ，w h e t h e ri ti si nt h et h e o r e t i c a lr e s e a r c hi ss t i l le x i s ti nt h ej u d i c i a lp r a c t i c e ，w i t h i t so w nw e a k n e s s ，a n dn og o o dt o p l a yi t sd u ee f f e c t h o w e v e r , d u et o t h er a p i d d e v e l o p m e n to fv a r i o u ss o c i a lu n d e r t a k i n g s ，g r a d u a l l yr a i s et h ea w a r e n e s sl e v e lo f a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t sa sam o d e mm a n a g e m e n tm o d e ，an e wt y p eo fa d m i n i s t r a t i v e m e a n s ，h a sb e c o m ei n c r e a s i n g l ya c c e p t e db ya l lw a l k so fl i f ef o ro u rc o u n t r y , a n di nr e a l i t y b u t ，a sa 1 1t h en e wt h i n g sf r o mt h eb e g i n n i n gt oh a v ea na d v a n c e dc o u r s eo fd e v e l o p m e n t ， a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c tc o n c e p t ，e s p e c i a l l yi nt h ea d m i n i s t r a t i v es u p e r i o ru s u f r u c tt h e o r yi s n oe x c e p t i o n ，h a v eh a dt of a c es o m en e ws i t u a t i o n sa n dn e wp r o b l e m s ，b u tf o ru st h i s t h e o r e t i c a lm o d e lo ft h ep r o m o t i o n ，a p p l i c a t i o na n dd i dn o tp r o d u c es u b s t a n t i a le f f e c t s ， t h e r e f o r e ，w h i c hr e q u i r e su st of u l la n do b j e c t i v eu n d e r s t a n d i n go ft h ea c t u a ls i t u a t i o ni n c h i n a , c o m b i n e dw i t ho u re x i s t i n gl a w s ，r e g u l a t i o n s ，a d m i n i s t r a t i v ep r i o r i t yf o rt h e e x e r c i s eo ft h er i g h tb e n e f i t s a r i s i n gi nt h e c o u r s eo ft h e s en e wt h ep r o b l e mt ob e e f f e c t i v e l ys t a n d a r d i z e da n di m p r o v e d ，s ot h a tt h i sn e wl e g a lc o n c e p t sa b l et op r o v i d er a p i d d e v e l o p m e n to fc h i n a se c o n o m i ca n ds o c i a lp l a yi t sd u er o l e p a p e r sf r o ma na d m i n i s t r a t i v es u p e r i o rb e n e f i t so ft h er i g h tt op r o c e e dw i t ht h e b a s i ct h e o r y , b a s i ct h e o r yd i s c u s s e di nd e t a i ll a t e r , c i t e dt h ec i v i ll a w , c o m m o nl a w c o u n t r i e so nt h i st h e o r e t i c a lm o d e lo fat y p i c a lb a s i cr e q u i r e m e n t sa r ea p r i o r i t yo fc h i n a s e x i s t i n ga d m i n i s t r a t i v eu s u f r u c tt h e o r yo ft h ee x i s t e n c eo ft h ep r a c t i c a lp r o b l e m s ，a n dt h e c o r r e s p o n d i n gl i s t st h es p e c i f i cm e a s u r e s ，t h em e a n so fa d m i n i s t r a t i v es u p e r i o rb e n e f i t so f o u re x e r c i s eo ft h er i g h tt or e g u l a t e ，i ti sn e c e s s a r yt oi n c r e a s et h ei n t e n s i t yo ft h e o r e t i c a l r e s e a r c h ，e x c e l l e n tb e n e f i t sf o ro u re x e c u t i v ep o w e rt op r o v i d et h en e c e s s a r yt h e o r y , t h e v i g o r o u sd e v e l o p m e n to ft h et h e o r yo fp l a t f o r m p a p e ra d v o c a t e st h es t a t u t o r yd e f i n i t i o no f p u b l i ci n t e r e s t ，a n dt op r e v e n tt h ea r b i t r a r yw i l lo fi n d i v i d u a l sb e c a u s eo ft h es u b j e c t i v e c h a n g e si nt h ep u b l i ci n t e r e s tt om a k et h ed e f i n i t i o ni n c l u d e se m o t i o n a l ，w h i l et h e a d m i n i s t r a t i v eb o d yf o rt h ee x e r c i s eo fa d m i n i s t r a t i v ep r i o r i t yu s u f r u c to n l yt h el e g a l i t yo f p r o v i s i o n sd i f f e r e n tf r o mt h ec o m m o nl a wt h ed e p a r t m e n to fs t a t ec o n t r a c tb e n e f i t sb o t h p a r t i e st oe x e r c i s et h er i g h to fp r i o r i t yi nc o n s u l t a t i o np r o v i s i o n s ，c a l l e df o rl e g i s l a t i o ni s m a d et ot h ec h i e fe x e c u t i v eo ft h em a i nc o n d i t i o n sf o re x e r c i s eo ft h er i g h ts u p e r i o r b e n e f i t s ，m e t h o d s ，a n dal i a b i l i t yt om a k es p e c i f i cp r o v i s i o n ss u c ha st oa v o i dt h ee x e r c i s e o ft h ep o w e r st h ep r o c e s so fc o n f u s i o na n de a r n e s t l ys a f e g u a r dt h el e g i t i m a t er i g h t sa n d i n t e r e s t so fc o u n t e r p a r t i e s 长春理工大学硕士学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的硕士学位论文，论行政契约中的行政优益权是本人 在指导教师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究 做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的 法律结果由本人承担。 作者签名： 长春理工大学学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“长春理工大学硕士学位论文版权使用规 定 ，同意长春理工大学保留并向国家有关部门或机构送交学位论文的复印件和电子 版，允许论文被查阅和借阅。本人授权长春理工大学可以将本学位论文的全部或部分 内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编学 位论文。 作者签名： 指导导师签名： 堂年立月望日 引言 行政优益权理论在我国来讲完全是一个舶来品，在引入我国行政法领域以前基本 上是一个制度空白。伴随着我国行政法治的不断完善，社会的不断进步、民主政治的 建设，对于行政管理领域人性化执法的强烈呼吁，始致这一理论创新开始被引入到我 国的行政法领域，并在我国实际的行政管理领域发挥了积极的引导作用。 行政契约是公法上权力与私法上契约的有机结合，充分体现了公法当中行政机关 行政的行使与相对方自主意思的自治，可以说这种理论模式兼具行政性与契约性双重 属性，是一种理论创新模式。既然这种理论模式具有行政的一种属性，就要涉及到公 权力的行使，所以，在行政契约履行过程中，行政主体可以单方变更、解除行政契约。 但是，这种行政公权力的行使要受到法律严格的限制，只有在行使行政管理职能、完 成行政管理目标、实现公共利益的前提下才可以构成行政契约中的权力行使的原因， 而严格排除了上下级的个人与机构之间单纯的行政管理关系，这种特殊权利的行使为 引出“行政优益权”这一概念奠定了良好的理论基础。行政契约中的行政优益权，又 称为行政优先权、主导权，一般理解为行政主体作为契约当事人一方，为保证行政目 的的实现和公益的完整保护而拥有的超越一般契约的特殊权利。我们之所以说行政优 益权是一种特殊的权利，是相对于行政机关这个特殊的主体而言，虽然行政契约具有 契约的一般形式，但是，正是由于民事契约当中缺少了行政机关这个特殊的主体，缺 少了公共利益保护的需要，所以我们不会允许在民事契约当中存在优益权，不会容忍 契约一方当事人单方面变更、解除基于意思自治原则建立起来的契约。如果在民事契 约当中放任这种变更与解除权力的存在，那只会导致市场交易双方千方百计的寻找各 种借口规避自己应该履行的契约义务，这时候就无所谓市场秩序可言，大家只关心自 己的眼前利益，没有人会考虑其他人的利益和集体的、国家的利益，到最后，谁的利 益也无法得到保障。 在行政契约理念引入我国之后的多年里，这种理论模式在实际的运行当中发挥了 积极的作用，为我国行政管理方式积极有效的转变提供了切实可行的手段。由于这种 理论模式已经在国外成功的运行了多年，积累了一套成熟的理论与实践经验，所以， 这为我国的成功移植奠定了很好的基础。 但是，法律移植的固有属性决定了我们不可能对其理论全盘照搬，由于我国特殊 的国情，固有的行政法律文化传统，致使这一法律理论引进到我国的行政法领域必须 有一个必要的适应期，必须充分结合我国的现有实际情况对其加以改造，使其充分融 入到我国的法律传统当中，成为我国法律体系必不可少的一部分。但是，现有的情况 是我们面临了一系列的现实问题，我国的行政法理论对其研究明显滞后，并没有形成 自己的一套成熟的理论。结合我国的实际情况，我们急需加强在这方面的进一步的理 论研究，加大力度消化、吸收与创新，创制出符合我国基本国情的行政优益权理论。 文章参考借鉴了成文法的法国、德国以及普通法的英国在行政优益权理论上成熟的做 法与实践经验，并主张应努力根据中国自己的实际情况移植并改进、完善这种创新性 的行政法律理论，以期为我国当前的行政管理方式的转变提供一种有益的参考、借鉴。 2 行政契约中的行政优益权这一法律理论在我国的法律体系当中并没有与此相类 似的法律概念，只是由于我国的经济、社会、法律发展到一定阶段，才需要将此概念 引入到我国的法律体系当中，满足我国日益增长的经济发展和社会不断出现的新情况 的现实需要。虽然说行政优益权理论在一定程度上做了创新，但是，我国目前的法律、 法规并没有对行政优益权作出只言片语的法律规范规定，还只能是学者们在学理上探 讨的同时寄希望于国家立法机构尽快以法律的形式对这种理论加以规定。由于行政优 益权理论引入我国行政法的时间比较短，所以，在其运行过程中不可避免会出现一些 问题，我们有必要结合我国的实际情况，从不同角度，不同的视点对这项新生事物在 运行过程中所出现的一系列问题进行系统的论述、阐释，以期在这个过程中发现问题、 分析问题、解决问题，争取为行政优益权理论的中国化和进入立法程序提供有益的理 论借鉴。 文章从行政契约的基础理论着手，进而引申出行政优益权理论的实际运行、出现 的问题、规范措施以及完善的具体途径，通过比较、分析国外有关国家和地区行政优 益权制度运行的成熟成功经验，多角度对我国行政优益权理论的诸多方面开展论述。 一、行政契约中行政优益权概述 ( 一) 行政契约理念的引入 行政契约这一全新的理论模式是随着社会经济的不断发展、法治建设的不断进步 逐渐登上了历史舞台的，并在后续的实践运行当中发挥了积极的作用，为主权国家行 政管理方式的人性化转变提供了有力的手段。十九世纪英国著名的历史学家，历史法 学派的代表人物梅因曾经说过“如果我们依照最优秀著者的用法，把身份这个名 词用来仅仅表示这一些人格状态，并避免把这个名词适用于作为合意的直接或间接结 果的那种状态，则我们可以说，所有进步社会的运动，到此处为止，是一个从身份 到契约的运动。 。1 契约应该隶属于私法的范畴，而其完全具有私法所体现的一切 属性：自由、平等、正义等法律的基本价值。从民法的角度来讲，既然是一种契约， 他首先应该体现的是缔约主体意志的自由，一个人只有在完全自主的意志支配下所从 事的行为才具有法律效力，他才需要对自己的这种行为承担相应的法律后果。其次我 们应该明确缔约双方的契约的缔结、履行、变更、接触等方面具有平等的权利，权利 1 梅因：古代法，沈景一译，商务印书馆1 9 9 6 版，第0 7 页。 3 与权力是一对对立的范畴，权力是一种特殊的权利，虽然来源于权利，但却区别于权 利，所以契约这种形式中缔约主体的平等权利天然的排斥作为特权的权力。缔约主 体光有意志自由和平等权利还不足以完成契约的形态，双方当事人之间达成有 关契约内容的合意才是契约完成的至关重要的一步，否则没有交集的意志自由 完全有可能南辕北辙，不可能完成契约的形态。但是，随着社会的发展，人类理 性的不断完善，契约应用范围的不断扩大，慢慢的突破了经济学领域、社会学领域甚 至其存在的私法领域，开始逐渐向公法领域渗透，并最终在公法领域成功的引入了行 政契约理念，完成了人类法制史上一次伟大的理论创新。2 在公法领域，由于我国长期的官僚体制色彩，积累了浓厚的封建官僚思想，在行 政管理过程中，相对人及政府官员会理所当然的认为行政即管理，行政即意味着相对 方不能由自己任意选择。于是，在行政管理的双方之间便形成了一种独特的“命令一 服从”关系模式，由于长久的实践运行，人们自然会形成制度存在的理所当然性，而 缺少理性去审视、质疑、反思这种模式的合理性。由于传统的行政管理模式，政府当 然的处于一种领导地位、强势地位，可以发号施令，而相对方则处于一种消极的地位， 被动的接受与服从，没有过多的选择余地。基于我们这种程式化的思维模式，很难想 象，管理者与被管理者之间可以坐下来就某一特定事项展开谈判，讨价还价，并就这 一事项作出相应的约定，而且还相对平等的赋予了双方的权利和义务以及由于违反义 务而需要承担的法律责任。但是，想象终于成为了现实，一项事务只要其具有合理性 就终究会为人们所接受，于是，契约作为一种手段，一种制度，一种理念，显示了其 独有的天然的生长力和扩张力，在市场经济的发展，社会生活的不断丰富，理所当然 的渗透到了行政法领域，并最终完成了两种制度理念的有机结合。恰恰是这种令人难 以想象的新的制度的结合在相当长的时间里发挥了其他制度无法替代的巨大作用，为 行政管理领域提供了一种高效的执法方式，为行政法理论的完善、创新提供了很好的 借鉴，并且已经成为一个世界性的潮流和趋势。3 行政管理行为一直被人们与公权力相联系，认为其具有单方性、强制性、责任性， 相对方除拥有有限的申诉权和解释权外，只能通过终极的诉讼途径来维护自己的合法 权益，而即使如此，在中国特定的现实下，作为相对弱势一方的相对人很少能够通过 诉讼来保护自己的合法权益。但是，随着社会的进步，人的逐渐发展，民主、法治的 2 谢晖：法的思辨与实证，法律f l 版社，第1 2 3 页第1 2 5 。 3 牛丽云：关于行政契约的法理学思考，青海师专学报1 9 9 8 年3 月。 4 不断完善，福利国家、给付行政等新型国家目的观的出现，行政主体开始慢慢转变自 己的管理方式，由当初的消极行政向着积极给付方面有序扩展。在依法行政、人性化 行政的时代大背景下，行政契约作为一种适应现代行政管理发展需要的新型行政行为 更加有理由登上历史舞台，这种历史性的跨越对各国行政管理方式的转变产生了积 极、深远的影响。 “我国行政法学经过二十年的迅速发展，得到了长足的进步。但我们对传统的行 为模式，即具有强制性的或可诉的行政行为的研究比较重视，而对其他大量的行使公 共职能的行为方式、手段就不够重视，研究也不够”。4 伴随着行政契约理念的引入， 对其研究也相应的开展，虽然我们对这种新型的行政行为研究还很不够，还不是很理 论化、中国化、系统化，到目前为止还没有一部正式的部门法律规范明确对其概念加 以界定，但是，面对大量存在于现实生活中的各种行政契约事实，很多行政法学者还 是在理论上纷纷给出了自己对于这一概念的学理上理解，这些精辟的见解从不同的角 度，不同的立场出发，对于我们深入理解行政契约理念提供了很有益的帮助。其中苏 州大学的杨海坤教授很早就给出了他对于行政契约的理解，“行政契约又称行政合同 或称公法上的契约，是指行政主体为了行使行政管理职能，实现特定的行政管理目标， 在行政主体之间，或行政主体与公民、法人或其他组织之间，基于社会公共利益的需 要或为了达到一定的行政目的，经过协商，双方意见表示一致所达成的行政法上权利 义务关系的协议。 ，5 胡建淼、金伟峰教授也同样认为“行政契约也称行政合同，是 指国家行政机关之间，行政机关与公民、法人、社会组织等相对人之间，为实现国家 行政管理目标而依法缔结的协议”。6 三位学者对行政契约概念的认定均把握了行政契 约行为必须基于行政管理的需要、行政目的的实现为根本宗旨这一条主线，阐述了行 政契约理念存在的终极目的。除了表现出这种终极目的外，他们还整体叙述了这种制 度的契约性，即双方当事人地位、权利的有限平等。行政契约是公法上的权力与私法 上契约的有机结合，充分体现了公法当中行政机关行政的行使与相对方自主意思的自 治。至于在行政契约履行过程中，行政主体单方变更、解除行政契约的这种行政权力 的行使要受到法律严格的限制，只有在行使行政管理职能、完成行政管理目标、实现 公共利益的前提下才可以构成行政契约中的权力行使的原因，而严格排除了上下级的 个人与机构之间单纯的行政管理关系，这种特殊权力的行使为引出“行政优益权”这 4 罗豪才：论行政指导，中国政法大学出版社1 9 9 9 年第1 版，第4 5 页。 5 杨海坤：中国行政法綦础理论，中国人事出版社2 0 0 0 年第1 版，第2 5 8 页。 6 胡建淼、金伟峰：行政法与行政诉讼法，高等教育j i ；版社2 0 0 5 年第2 版，第2 0 9 页。 一概念奠定了良好的理论基础。 ( 二) 行政契约中行政优益权的概念界定 行政优益权是行政契约的下位概念，作为一种富有弹性的现代行政管理方式，行 政契约是行政机关实现其行政目标的重要方式之一。比较于民法领域中的民事契约， 两者具有很多的相似与差异。7 两者虽然都是契约，但是行政法中的行政契约与民法 中的民事契约相比有很多不同，他们均具有自身的特殊属性。行政契约与民事契约相 比较而言，其特殊无非在于其缔结主体的特殊身份和必要情况下享有的特殊权利，我 们在这里更需要强调主体所享有的这种特殊权利，以呼应本文的论述。对于行政机关 在行政契约的订立、履行、变更以及解除过程中所享有的这种特殊权利我们给予其特 定的称谓，即行政优益权。而且这种特殊权利的行使是不需要在契约中事先约定的， 它是一种法定的权力，不以双方当事人的意志为转移，可以根据情势的变更随时行使。 正如日本学者和田英夫所说：“行政契约最终要附带条件，而且必然在行政法上受到 修正、加工和改变，从而与私法契约相区别。 8 行政机关是国家机构的基本组成部分，是依法成立的行使国家行政职权的 行政组织，他是以公共利益代表者的身份出现在各种场合的。公共利益是全体社会 成员的共同利益，他的实现有赖于全体社会成员的共同努力，而公共利益最终会归结 为国家的利益，上升到一定的政治高度，当然具有相当重要性。行政机关除了其本身 能够对公共利益作出界定外，而且为了公共利益保值增值的需要，亦即维护最广大人 民的根本利益，有必要赋予其在行政契约的缔结、履行以及解除过程中享有一定的特 权，这种特权必然超越于民事契约当事人所具备的对契约的调整与监督的权利，“行 政合同中最具有实质意义的是行政主体享有的特权和所承担的义务。 9 关于行政优益权的概念界定，中南财经政法大学的戚建刚与吴国干两位先生认 为，“在行政法上确认的或在行政合同条款中规定的，作为签约一方的行政主体为实 现公共利益之目的而享有的不同于普通合同中规定的双方当事人权利义务对等关系 而存在的对合同单方行使公权力的强制性权力。 m 而步兵先生的“行政契约中的特 权是指作为行政契约一方当事人的行政主体，在行政契约的缔结和履行中以公权力主 7 余凌云：行政契约论，载于行政法论丛第l 卷，法律 f 版社1 9 9 8 年版，第7 8 页。 8 梁彗星：中国统一合同法的起草，载于民商法论从第9 卷，法律 i ；版社1 9 9 8 年版，第2 4 5 页。 9 心松年主编：比较行政程序法，中国法制版 1 9 9 9 年1 月版，第2 6 5 贞。 1 0 戚建刚、吴困干：行政主体在行政合i j 中的特权研究，中共浙江省委党校学报1 9 9 8 年2 月，第6 3 页。 6 体身份单方面享有的强制性权力。 界定方式仅仅将行政优益权的行使局限于行政 契约的缔结和履行两个阶段，排除了其它阶段适用的可能性，是一种严格意义上的适 用原则。通过比较分析，我赞成这样的行政优益权界定方式：行政契约中的行政优益 权，又称为行政优先权、或主导性，一般理解为行政主体作为契约当事人一方，为保 证行政目的的实现和公益的完整保护而拥有的超越一般契约的特别权力。1 2 我们之所 以说行政优益权是一种特殊的权利，是相比较于行政机关这个特殊的主体而言，虽然 行政契约具有契约的一般形式，但是，正是由于民事契约当中缺少了行政机关这个特 殊的主体，缺少了公共利益保护的需要，所以我们不会允许在民事契约当中存在优益 权，不会容忍契约一方当事人单方面变更、解除基于意思自治原则建立起来的契约。 如果在民事契约当中放任这种变更与解除权力的存在，那只会导致市场交易双方千方 百计的寻找各种借口规避自己应该履行的契约义务，这时候就无所谓市场秩序可言， 大家只关心自己的眼前利益，没有人会考虑其他人的利益和集体的、国家的利益，到 最后，谁的利益也无法得到保障。 行政机关作为行政契约的一方当事人之所以能够享有行政优益权，根本原因在于 行政机关行政契约行为的公共利益性，这是国家或政府的一种价值取向，需要相对人 作出某种牺牲予以配合，而国家会从这种牺牲当中使公共利益得到满足。我们还应该 明确一点，并不是所有的行政契约行为都伴随着行政优益权的行使，这种权力的行使 需要以公共利益的维护为基础性前提，如果行政契约行为并没有使大多数人的利益可 能受到损害，就没有必要对行政契约进行变更、解除，所以这种权力的行使会受到法 律的明确限制，不受限制的公权力的泛滥会造成很可怕的后果。1 3 行政管理本身就是 一种社会干预，会对相对方产生或大或小的影响，行政契约就是建立在初步社会干预 基础之上的更深层次的社会干预，他往往以行政优益权的行使来影响这种干预的程 度，进而实现干预的可控性、合法性。 ( 三) 行政契约中行政优益权的权力分类 1 、选择契约标的的权力 行政契约在缔结之初，行政主体会根据自己行政管理的实际需要，依据依法行政 的基本原则对契约标的作出明确的认定，然后寻找合适的相对方缔结契约。行政主体 缔结契约的一切行为都要以实现行政管理目标，公共利益的维护为根本目标，既然这 步兵：行政契约中的特权及其控制，东南大学学报2 0 0 6 年9 月，第4 6 页。 1 2 李晗：行政契约中行政优益权研究，华中师范大学硕i ：学位论文，第9 8 页第1 0 5 页。 朱新力：行政合同的基本理论，行政法学会1 9 9 7 年论文。 7 样就涉及到一个公共利益的界定问题，目前来讲这种公共利益的界定完全由行政主体 自己来完成。但是，这又产生了一个问题，公共利益的界定长久以来就是一个理论界 与实务界的大难题，很少有人能够得出一个权威的结论与大家达成一致，在这种情况 下，行政主体既作为公共利益的界定者又作为维护者难免让人质疑，这种公共利益的 界定由法律作出明文规定应该是大势所趋。 2 、契约履行中的单方变更权和解除权 行政主体单方变更与解除契约的权力是优益权中一项最为根本的权力，它是行政 主体行使权力的主要方式。相比较于可能对公共利益造成巨大的损害而导致行政目的 无法实现，相对方个人的有限利益受到损害对社会的影响要小得多，正是考虑到了行 政法上的比例原则，所以法律才会准许行政主体有所取舍，通过有选择的牺牲相对方 个人利益从而从大局上维护绝大多数人的公共利益，而这正是一种明智的价值判断。 以法国为例，公共利益至上是法国整个行政契约理念的核心思想，从而也从根本上排 除了其它任何可能促使行政契约单方缔结、变更、解除的因素，行政机关只能够根据 公共利益的需要来随时变更契约履行标的或履行内容甚至解除契约。相对方在行政主 体行政优益权行使的过程中合法权益或多或少的会受到损害，法国政府从平衡的角度 考虑，规定了相对方合法权益可能受到的损失从因为维护公共利益而获得的利益当中 拿出必要的部分作为补偿，以平衡二者的关系。1 4 3 、对行政契约内容条款的解释权 在行政契约履行过程中，契约的双方当事人对于有关条款在理解上发生分歧或者 条款本身规定模糊不清的情形，需要有一个权威的解释，而这种解释还需要为契约双 方所接受才能发生效力，条款解释权的分配至关重要。法律从保护行政机关维护公共 利益权威