（民商法学专业论文）民事习惯探析.pdf

1 中文摘要 当前， 随着我国物权法的顺利通过， 民法典的制定工作也提上了议事日程。 民法典的制定工作进入了关键的阶段，作为市民生活大宪章的民法典，实践性 和本土性就应当是其最显著的特征。所以，在制订中不仅要反映我国现行的基 本经济制度，而且必须注意民间民事习惯丰厚积淀的吸纳。但是，我们不得不 遗憾地指出：迄今为止，学术界对于民间民事习惯不乏种种顾虑，如往往将民 间习惯等同于陋习，认为它们不符合时代精神，应当予以改造；又如，认为习 惯总是因循僵化的，难以适应当代社会生活的要求。这种力图求新求变、以现 代化意识改造中国的愿望虽好，却已在法学理论研究和立法实践中造成了民间 法的缺失。一方面，在理论上，至今既未对民间民事习惯在法律中的地位进行 足够细致的探讨，也未在学理上对中国当代国家制定法和民间民事习惯的关系 得出一个有理论力度和实践意义的结论。另一方面，立法者并未进行深入的社 会调查，这就导致立法过程中的准备工作还不到位，现实基础并不深厚。 基于以上原因，本文试图对民事习惯做一个大致的梳理，以期得出一个较 为妥当的结论。 民事习惯对我国人民民事生活以及民事立法具有非常重要的意义。然而无 论在民事立法还是民法理论界，对于习惯的探讨并不多。学者、立法机关对于 民事习惯采取了漠视、排斥的态度，这将对民法典的生成造成很大的消极影响。 针对民法典制定过程中的这些缺点和不足，本文运用历史考察的方法，从中外 的民法立法史角度，对习惯的地位进行了初步的探讨，得出我国在制定民法典 的过程中，应该注重传统习惯的吸收和转化。 本文约有三万字，共有四部分组成，即“习惯、习惯法的概念界定” 、 “西 方国家习惯的沿革” 、 “习惯之于中国的意义民事习惯为集中体现” 、 “民事 习惯在未来民法典中的地位”等。本文认为，研究问题首先应该界定概念。因 此，对于习惯以及习惯法的概念界定，就成为必要和前提。在第一部分，在对 二者界定的同时，对于法的概念、习惯法与习惯的联系与区别等，都作了分析， 得出习惯法作为区别国家法的对应物，既具有法的特征，又有别于一般意义上 的习惯。在第二部分，本文试图从比较法的角度入手，分析西方国家的习惯沿 革，以期说明习惯的重要性，之于各国民法典的制定具有普适意义。对于英美 2 法系中习惯的发展路径，主要是结合英国判例法来分析的；而对于习惯在大陆 法中的发展，则主要分析了欧陆主要国家民法典制定中习惯的地位。在第三部 分，本文将视角转向中国本土问题，试图说明习惯在中国法制发展史中的地位 和价值。本部分首先分析了中国古代民事关系主要的调整手段礼，指出礼 在一定程度上就是民事习惯。接着指出，在中国民法史上，立法者对我国固有 的民事习惯保持着浓厚的兴趣，多次进行民商事习惯的调查，民法典吸收并采 纳了这些调查的成果。从清末民初在制定民法典过程中的民事习惯调查谈起， 指出其对于当时民法典制定所具有的现实意义，从而用实证分析方法论证了进 行民事习惯调查具有历史传统和积极意义。在第四部分，本文基于以上分析， 指出当前在我国制定民法典的大背景以及建设法治国家的背景下，民事习惯更 加应该得到应有的重视。同时，说明在重视民事习惯方面，应该做到以下几点： 首先，我国应进行既有广度又有深度的民事习惯调查，在对民事习惯做出科学 的取舍的基础上，将民事习惯作为立法原料，从中吸取有益的养料。其次，从 立法上来说，我国未来的民法典应首先将民事习惯确认为民法的渊源，并做出 合理的设计。最后，我国民法典吸收民事习惯时应注意与通过法律移植手段借 鉴过来的民法制度连接与互动，以实现民法典内容的和谐一致。 然而，需要指出的是，本文的以上论证，都只是一种逻辑上的应然判断， 并不能保证结果的妥当性。尤其应该注意的是，西方法制国家在制订民法典时， 是一个民族国家形成时期，更多的要考虑本土化因素。而对于我们这样一个后 法制国家来说，从一开始就面临的则更多的是一个法律继受问题。由于法律产 生环境的不同，我国的民事习惯在制订民法典中是否有必要再进行大规模的民 事习惯调查以及我国固有的民事习惯在现代民事生活中发挥多大的作用，都值 得我们认真思考。而对于这个问题最好的解答就是进行实证分析，展开民事调 查。由于本文写作时间以及能力的限制，对于民事习惯在现实生活中的作用， 并未进行实证分析。这在很大程度上削弱了本文的结论，这也是很多学者反对 民事习惯调查的论据之一。 但是，随着当今交通、通讯技术的飞速发达，进行全国范围内的广泛的民 事习惯调查，已经不再困难到无以完成。我们也希望今后能有人开展这方面的 调查，以期理论上更加完善和具有说服力。 关键词：关键词：民事习惯 民法典 3 abstract with the passing smoothly of our countrys real right law, the establishment work of civil code also lifted to ascend argument matter agenda currently. and the establishment work of civil code turned into the stage of key. as the living big charter in the civil lives, practice and localization should be the civil codes characteristic that it shows most. so, in the course of establishing the civil code we not only need to reflect the current basic economic system in our country, but also have to notice the importance of absorbing our native countrys civil custom. however, we have to point out that up to the present, the academic circles doesnt lack various worries to our native countrys civil custom. among them are as follows: our native countrys civil custom does not match time spirit and should give a reformation; again such as, it always follows routines and is hard to meet the request of contemporary social activities. these kind of good wishes to change and reform by modernizing chinese consciousness although are good, have already resulted in the lack of the study of our native countrys civil custom in the academic theory research and the lawmaking. as a result, on the one hand, the role of the native countrys civil custom has not been meticulously discussed theoretically, and a conclusion which has theories strength and practices meaning on the relationship between the chinese contemporary positive law and the native countrys civil custom has not been drawn. on the other hand, the lawmaker didnt carry on thorough society inquisition, which causes the preparation of lawmaking process far from enough, and the realistic foundation less deep. based on the reasons above, this dissertation tries to comb the native countrys civil custom in order to arrive at an appropriate conclusion. the native countrys civil custom counts much to our country 4 peoples civil life and civil law lawmaking. however, the study of it is still less. the scholars and the lawmaking organization adopted to an attitude of ignoring or rejecting it, which resulted in very big negative influence on the establishment of the code of civil law. aiming at these weakness and shortages within civil code establishment processes, by using the historical analysis method and from chinese and foreign civil law lawmaking history angle, we can safely come to the conclusion that more attention should be paid to the absorption and the conversion of our native countrys civil custom in the process of drawing up civil code. this dissertation has 30,000 words around, having totally four parts, namely “the definition of custom and custom law”, “the custom origin and development in western countries”, “the importance of the custom to our country”, “ the position of the custom in the civil code of future”. this dissertation thinks studying a problem should definite the concept firstly. therefore, the definition of the custom and custom law becomes a necessity and premise. in the first part, apart from the definition of the two, the concept of law, the link and differentiation of the custom law and custom has also been analyzed. and to be concluded, the custom law, as the counter part of the distinct national law, the custom law has the characteristic of law, and also is different from the concept of custom in general. in the second part, this text tries to analyze the origin and development of the custom in western countries from the angle of comparison law, and explains the importance of custom in the establishment of civil code, whose importance is universal. for the custom development path in the anglo-american legal system, this text mainly combine british case law to analyze; and for the development of custom law in the civil law countries, this text mainly analyzes the role of custom in the civil code establishments in main european countries. in the third part, this text changes direction angle to view the chinese 5 native problem, tries to display the role and the value of the custom in the chinese history of the legal system development. this part analyzed chinese ancient main adjustment means-li in the civil relationship firstly, pointing out li is the native custom to some extent. and then, this text points out that in history of china civil law, legislators cherished great interest in our native countrys civil custom. civil and commercial custom investigation was carried out several times, afterwards, civil code adopt and absorb the result of these investigation. to begin with the civil and commercial custom investigation in the late qing dynasty during the period of drawing up civil code, this text proves that it has the realistic meaning at that time by using the method argument of the substantial evidence analysis and thus we have a history tradition with aggressive meaning. based on the three parts above, the fourth part points out that under the background of the civil code establishment and the construction of rule of law at present, the custom should get the value it deserves. in the meantime, we should do the following things: firstly, we should carry on a wide and deep civil custom investigation and decide on whether we should take it or not, thus absorbing the beneficial nutrition from it to be a part of legislation. secondly, in our countrys future civil code, the civil and commercial custom should be a source of civil law and has a reasonable design. lastly, in the course of absorbing custom to the civil code, we should notice the civil law systems conjunction and interaction with the laws transplanted from abroad, thus making civil code contents consistent. however, we have to point out that the argument above is only based on a logical judgment, and cant promise the appropriate of the result. more importantly, the period while establishing civil code in western state was a nation state formation one, and the localization factor was considered more. but for a state with a less adequate legal system, the problem of law transplantation will be more frequently faced at the very 6 beginning. because of the environmental dissimilarity of producing law, it still worth reconsidering whether we should have a large-scale civil custom investigation and to what degree our native civil custom have functions in our modern civil life while establishing civil code. and the best solution to this problem is to carry on substantial evidence analysis, launching civil custom inquisition. due to the writing time limit of this thesis and the writing ability restriction, the function of civil custom in the realistic life is not touched in the way of a substantial evidence analysis. and this weakened the conclusion to a large extent, which was also the reason why a lot of scholars opposed to civil custom investigation. however, carrying on the extensive civil custom investigation in the whole country is not such a difficult thing with the rapidly development of the transportation and communication technology. so the author also hopes that more people will carry on it and thus expect to be theoretically more perfect and have conviction. keywords: keywords: civil custom; civil code 独独 创创 性性 声声 明明 本人郑重声明：所呈交的论文是我个人在导师指导下进行的研 究工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致 谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，也 不包含为获得中国人民大学或其他教育机构的学位或证书所使用过 的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献已在论文中 作了明确地说明并表示了谢意。 签名： 张 海 日期：2007 年 5 月 12 日 关于论文使用授权的说明关于论文使用授权的说明 本人完全了解中国人民大学有关保留、使用学位论文的规定， 即：学校有权保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅；学 校可以公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复 制手段保存论文。 签名：张 海 导师签名：王 轶 日期：2007 年 5 月 12 日 民事习惯探析 1 引言 引言 研究缘起：当前，随着我国物权法的顺利通过，民法典的制定工作也提上 了议事日程。作为市民生活大宪章的民法典，实践性和本土性就应当是其最显 著的特征。所以，在制订中不仅要反映我国现行的基本经济制度，而且必须注 意民间民事习惯丰厚积淀的吸纳。但是，我们不得不遗憾地指出：迄今为止， 学术界对于民间民事习惯不乏种种顾虑，如往往将民间习惯等同于陋习，认为 它们不符合时代精神，应当予以改造；又如，认为习惯总是因循僵化的，难以 适应当代社会生活的要求。这种力图求新求变、以现代化意识改造中国的愿望 虽好，却已在法学理论研究和立法实践中造成了民间法的缺失 。一方面，在理 论上，至今既未对民间民事习惯在法律中的地位进行足够细致的探讨，也未在 学理上对中国当代国家制定法和民间民事习惯的关系得出一个有理论力度和实 践意义的结论。另一方面，立法者并未进行深入的社会调查，这就导致立法过 程中的准备工作还不到位，现实基础并不深厚。 基于以上原因，本文试图对民事习惯做一个大致的梳理，以期得出一个较 为妥当的结论。 柏拉图训斥一个玩骰子的孩子。孩子说： “为这点小事，你也训我。 ”柏拉 图反驳道： “习惯可不是小事。 ” 题记 于语和、何苗， 试论当代民事立法中民间民事习惯的缺失 ，2005 年 7 月宁夏社会科学第 4 期，第 20 页。 转引自：苏 力： 当代中国法律中的习惯一个制定法的透视 民事习惯探析 2 第 1 章 习惯、习惯法的概念界定 第 1 章 习惯、习惯法的概念界定 1.1 习惯的概念 1.1 习惯的概念 习惯，一个在生活中随处可见，简单平常的词语，在不同的领域却有着各 不相同的含义。在日常观念中，习惯主要指社会多数普通人(非特定人群)习以 为常的行为，即社会中一般人的惯行；习惯也可以被理解为一种长时间持续并 经多次反复而为人们所普遍认同的状态，或者因反复某一行为而形成的不自觉 的状态。在大多数情况下，习惯多是就个人而言。如辞海中对习惯的解释 是 ： “1、由于重复或多次练习而巩固下来的并变成需要的行动方式。如良好习 惯；不良习惯。2、指经过不断实践，已能适应新情况。 ”根据辞海的这一 解释，习惯首先与习性类似，主要指个人特定的行为方式，该行为方式虽为个 人所遵守和重复，但其效力仅及于个人，对他人不产生拘束力。对于这种习惯， 社会一般不太关注。 除了以上的定义外，习惯还包括另一层含义，即指在某一特定区域或团体 内，人们就某一事项作反复行为，无论该行为是处于主动或被动，久而久之在 人们内心产生拘束力，成为该地区或团体中每一个个体的行为准则。例如，结 婚一定要举行婚礼仪式、孩子长大举行成年礼、逢年过节要送礼等，这些惯行 的事实都是习惯。这种习惯具有广泛的社会性，人们如果违犯，必然产生一种 与他人不同或隔绝的孤独感，严重者其行为会受到社会舆论的普遍否定，甚至 遭到排挤和谴责，从而迫使他不得不依习惯行事。 笔者在此主要关注的是法律语境下的习惯。法学家在论述大陆法系法律和 习惯时，曾将习惯分为以下三类 ：第一类是法律上的习惯，即现行法律条文中 所使用的习惯词语，如“婚姻” 、 “过失”等。 “过失”一词在民法典中作为民事 责任的基础，其前提是确立一个理性人的行为标准。第二类是法律之外的习惯， 即原先法律中没有，以后通过习惯和类推而演变为新法律规则。例如，法国民 法典中的合同部分原先只有买卖、租赁、寄托等合同，以后保险合同、运输合 辞海 （1989）第 108 页，上海辞书出版社，1990 年 12 月第 1 版。 徐海燕编著： 民商法总论比较研究 ，第 2526 页，中国人民公安大学出版社 2004 年 10 月版。 民事习惯探析 3 同等新型合同都是通过习惯而演变成的新法律规则。第三类是与现行法律相反 的习惯。在大陆法系，这种习惯取得法律效力的可能性很小，即使个别场合， 法官承认它的效力，但也不会声称这种习惯是与某一法律规则相反的。 在罗马法的法学阶梯中，习惯被定义为： “由最广泛的同意所认可的长 期风俗。 ”西方近现代法律学者认为，习惯“是一种社会生活的规范，它是不同 阶层或个别族群所应一般遵守的行为模式。 ” 这种行为模式，早在原始社会或 有人类存在时即已存在。其产生的原因，须从客观与主观两方面来加以观察： 从主观方面言之，源于人类的适应意识；在客观方面，是基于人类所具有的相 同性质。在同一环境中，人们面对相同的刺激，会产生同一的反应与趋向，并 因人类具有模仿性，易受环境暗示而跟随社会的惯行。从这个意义上讲，并非 所有的习惯和惯例都具有法律上的意义。实际上，具有普适性规范的习惯只是 我们通常所称的习惯中的一部分。为此， 牛津法律大辞典给习惯（custom） 下的定义为:“在特定方面被长期公认并且获得法律效力的专门规则。 ” 我国台湾地区学者一般认为，习惯这一术语可以在两个层面上使用：一为 事实层面上的习惯 ， 即指一种习惯的事实， 就同一事项反复为同一行为之谓也。 在这一层面上，习惯基本上与惯例等同；另一为习惯法，即在事实习惯的基础 上还必须具备一般人内心确信其为法的基础 ，或者具有法的意思。我国民法 学者徐国栋教授认为，习惯在法律上的含义是指，独立于国家制定法之外，发 生于某种社会权威和社会组织，具有一定的强制力的行为规范。习惯当然不是 国家立法机关制定的。它可分为全社会的和特定地区的两种。前者流行于全国； 后者适用于大到一省，小到一县一村的地域。 e博登海默： 法理学法哲学及其方法 ，华夏出版社.1987 年版，第 429 页。 参见杨日然： 民法第一条之研究 ，载法理学论文集 ，月旦出版社股份有限公司(台北)1997 年版， 第 471 页。 英戴维 m.沃克： 牛津法律大辞典 ，第 235 页，光明日报出版社，1988 年版。 史尚宽著： 民法总论 ，中国政法大学出版社, 2003 年版，第 80 页。 王泽鉴著： 民法总则 ，三民书局,2000 年版第 61 页。 史尚宽著： 民法总论 ，中国政法大学出版社, 2003 年版，第 80 页. 关于习惯，有两个要点：第一，既然并非国家立法机关制定的，习惯一旦为制定法吸收，它就不再是习 惯，所以，在我们说习惯法的时候，只可能说的是没有被制定法吸收的那部分习惯法。第二，习惯有全社 会的和地方性的两种，前者是少的，大部分习惯都是地方性的。参见徐国栋： 认真地反思民间习惯与民 法典的关系 ， 民事习惯探析 4 1.2 习惯法的概念 1.2 习惯法的概念 相对于习惯( custom)这一概念，习惯法(customary law)更是一个近代才 从西方移植过来的法律词汇。 牛津法律大辞典对它的解释是:“当一些习 惯、惯例和通行的做法在相当一部分地区已经确立，被人们所公认并被视为具 有法律约束力，像建立在成文的立法规则之上一样时，他们就理所当然可称为 习惯法。 ” 韦伯认为，从一般的术语学角度出发， “作为习惯法的规范，其效 力依赖于一种类似强制性实施机制，尽管这种效力是来自同意，而不是制定。 ” 近年来中国习惯法学者提出，习惯法既不是国家认可的法，也不能与习惯相等 同，而是一种介于习惯与国家法之间的民间有强制性的行为规范。如曹艳芝将 其定义为： 习惯法是独立于国家法之外的，由一定民间社会组织或群体在长期 的生产、生活中自然形成的或明文约定的，体现民间社会组织或群体成员意志 和利益的，由获得民间社会组织或群体认可的社会物质力量保障其实施的普遍 性行为规范的总和。田成有先生认为 ： “习惯法是独立于国家之外的在人们生 产和生活中根据事实和经验，依据某种社会权威和社会组织确立的具有一定强 制性的，人们共信共行的行为规范。 ”高其才先生认为 ： “习惯法是独立于国家 制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定的强制性的行为规范的 总和。 ”以上界定有其合理性，从上述定义看，习惯法具有很强的社会性，其基 础是社会的共同意识。 然而，要清晰地划定习惯与习惯法的外在界限却相当困难。以至于使人觉 得“法律、习惯和惯例属于同一个连续统一体，他们之间的演变难以察觉。 ” 在 习惯与习惯法的界分问题上，存在两派意见： 同质说和异质说。前者认为习惯 关于近代法学用语的引进和创制，可参见李贵连中国近现代法学的百年历程(1840-1949 年) ，载20 世纪的中国：学术与社会(法学卷)，山东人民出版社 2001 年版，第 214 页。 英戴维 m.沃克： 牛津法律大辞典 ，光明日报出版社，1988 年版，第 236 页。 德马克斯 韦伯： 论经济与社会中的法律 ，中国大百科全书出版社 1998 年版，第 21 页。 曹艳芝： 论习惯法的概念和特征 ，选自民间法第一卷，第 48 页， （主持人：谢晖 陈金钊） ，山东 人民出版社 2002 年 3 月第 1 版。 田成有： 中国农村习惯法初探 ，载民俗研究1994 年第 4 期。 高其才： 论中国少数民族习惯法文化 ，载中国法学1996 年第 1 期，第 71 页。 德马克斯 韦伯:论经济与社会中的法律 ，中国大百科全书出版社 1998 年版，第 20 页。 杜宇： 重拾一种被放逐的知识传统刑法视域中“习惯法”的初步考察 ，北京大学出版社 2005 年 12 月版，第 3 页。 民事习惯探析 5 与习惯法没有本质区别。法律人类学研究中曾经流行过这种观点，即认为初民 社会中法与习惯实为一事，人民自动遵行法习惯，无须强制，因此没有法律 权威，也无所谓司法过程。英国学者哈特兰德在原始法中说 ： “原始法实 际上是部落习惯的总体。 ” “对原始人来说，习惯之外无法，习惯便是法。 ” 按 照这种观点，既然法与习惯并无本质区别，那么习惯与习惯法也便是同质之物。 国内有些学者从国家法的立场上对习惯法予以解构，实质上也主张了习惯与习 惯法并无原则性区别。 认为， “国家法之外存在的只能是各种规范，而不能是 各种法国家法之外在真正起作用的不是所谓的习惯法，而只能是习惯或其 他各种规范。 ”总之， “习惯与习惯法只是一种不同的称谓而已，在我眼里，两 者是没有实质区别的。 ” 我国学者在研究少数民族习惯法时往往也将习惯法与 习惯相混淆。 “鄂伦春人在长期的原始共产主义生活中，很自然地形成了一整套 的传统习惯，也就是我们所说的不成文习惯法。 ” “许多史籍、采风资料和著 作往往也是在风俗习惯篇章中来谈习惯法，把习惯与习惯法搅和在一起。 ” 而异质说则认为习惯与习惯法具有本质区别。 换言之， 我们仍有必要考虑， 在何种条件下会发生习惯到习惯法的转变。这里最为关键的问题是二者之间的 区分标准。围绕着习惯与习惯法的具体界限问题，异质说内部又划分为以下两 种学说： 承认说和确信说。承认说强调只有当国家对习惯予以正式承认时，习 惯才上升为习惯法，因而习惯与习惯法的核心区别在于是否获得国家的正式承 认。 由习惯制定的法叫习惯法，即“由习俗认可的法” 。有学者认为，民事采 用的习惯法，必须具备以下条件 ：一是须有习惯制存在；二是须为人人确认其 有法之效力；三是须系法规所未规定之事项；四是须不悖公共秩序与善良风俗； 五是须经国家（法院）明示或默示承认。 中国大百科全书法学对习惯法的 界定就采纳了承认说： “习惯法是指国家认可和国家强制力保证实施的习惯。 转引自张冠梓： 论法的成长来自中国南方山地法律民族志的诠释 ，社会科学文献出版社 2000 年版， 第 533 页。 田成有： 质疑和结构“习惯法” ，参见 http:/www.law- 秋浦： 鄂伦春社会的调查 ，上海人民出版社 1987 年版，第 202 页。 邹渊： 习惯法与少数民族习惯法 ，载贵州民族研究1997 年第 4 期，第 85 页。 杜宇： 重拾一种被放逐的知识传统刑法视域中“习惯法”的初步考察 ，北京大学出版社 2005 年 12 月版，第 4 页。 沈宗灵著： 比较法研究 ，北京大学出版社 1998 年版，第 175176 页。 梁慧星： 民法总论 ，法律出版社 2001 年版，第 28 页。 中国大百科全书 法学 ，中国大百科全书出版社 1989 年版，第 87 页。 民事习惯探析 6 是法的渊源之一。 ” 确信说则认为，习惯法的成立要件有二： （1）一定时期， 就同一事项反复为同一行为； （2）人们对这一惯行存在法的确信。有学者概括 为，对于法律习惯的形成或者说习惯法的建立来说，必须具备以下条件 ：一是 法律信念，即把规范当作法律来遵守的信念；二是对规范的自发遵守。还有学 者认为， 习惯不一定就是习惯法，如果社会成员没有坚信这种习惯是具有法律 拘束力的，并且是带有强制性的权利和义务的渊源，仅仅来自同情或礼貌的感 觉或来自风俗的习惯，都不能成为法律。在这一点上，美浓部达吉提供了恰到 好处的说明： “缘法为意识，法只存在于我们的头脑中，在这一点上，法和道德、 风俗、礼仪等法则，完全同其性质。法，不外是，我们一般人意识之在社 会生活上，所不可不遵循的法则，即是发生法的效力之最终根据。在这一点上， 所谓法信说实函有千古不磨得真理。 ” 其实，之所以对习惯与习惯法的区分问题有不同争议，实际上涉及到对 法的本质的认识。如果从法律的国家主义立场出发，认为法只能出于国家，国 家法是唯一的法律渊源，则习惯只有经过认可之后才能上升为习惯法，其结论 也必然是习惯与习惯法迥异。而上升为习惯法的那一部分规范，虽有“习惯” 之名，实为国家法之一部分了。但是，采取这一立场，并不能很好的说明习惯 法的性质与特征。事实上，许多习惯完全不为国家承认和支持，但却有着极强 的生命力，结果不但国家屡禁不止，甚至他们还往往迫使国家在某些场合做出 了妥协。 它们与受到认可和吸纳的那部分习惯同样的有效。 而从法人类学和民族文化学的角度去考察，法律不再被视为国家的专宠， 而被宽泛地理解为一种“使人类行为受规则统治的事业” 。 那么，人们发现， 法在原始社会就已经存在。法人类学家霍贝尔在他的名著原始人的法一书 中指出 ： “在任何社会里，无论是原始社会还是文明社会，法律存在的必备条 件是社会授权的当权者合法地使用物质强制” 。 “法是这样一种社会规范，当它 被忽视或者违犯时，享有社会公认的特许权的个人或团体，通常会对违犯者威 意 彼得罗 彭梵得著，黄风译： 罗马法教科书 ，中国政法大学出版社 1992 年版，第 57 页。 美 埃德加 博登海默： 法理学法哲学和方法 ，上海人民出版社 1992 年版，第 427 页 日美浓部达吉： 法的本质 ，林纪东译，台湾商务印书馆 1992 年版，第 139 页。 例如婚姻法中对于事实婚姻的效力认定问题。 美富勒： 法律的道德性 ，耶鲁大学出版社 1997 年版，第 6 页。 美 e霍贝尔： 原始人的法 ，贵州人民出版社 1992 年版，第 2 页。 民事习惯探析 7 胁使用或事实上使用人身的强制。 ” 这就是说，法律的存在不一定以国家的产 生为前提，只要有某种能够实施物质强制的社会授权的权力者或者权力机构即 可。按照此逻辑，法存在于社会发展的各个阶段 ，既包括国家认可或制定的各 种成文法和非成文法，也包括经过某种社会授权的组织或群体约定或俗成的诸 如家族法规、乡规寨约、帮规教规、行业规范等，以成文或不成文形式表现出 来的法律规范。前者为国家法，后者为习惯法。霍贝尔还以大量的事实和材料 非常肯定地回答了原始社会有法这一问题，多次指出图腾禁忌对原始社会的影 响。如 20 世纪初英国法制史学家维诺拉夫在他的六个法律发展阶段的认识中， 指出图腾社会的法是人类最早的法律；法社会学家庞德在他的五个法发展阶段 的分析中，认为原始法阶段就是最早阶段。近年来，中国学者通过对少数民族 历史文化的考察和研究 ，也得出了与西方学者相似的结论，即认为人类最早的 习惯法早在国家认可并赋予强制力之前就已经产生，它有不同于国家法的表现 形式和执法机构。 那么，在承认习惯法也是一种法的前提下，是否就可以认为习惯法就是传 统的习惯规范，进而认为习惯与习惯法是同质的呢？法社会学家和人类学家多 持肯定回答。他们将习惯视为习惯法，扩大了习惯法的范围。事实上，各民族 在长期的生产生活中自然形成的许许多多的习惯规范，真正称得上习惯法的只 是其中较少的一部分，并且，习惯要成为习惯法是长期历史演化的结果。法人 类学家霍贝尔曾经对误解习惯的主张进行了严厉的批评，他说“照字义解释， 这意味着陶器制造术、钻木取火术、训练小孩大小便的方法以及另外的人们的 全部习惯都是法律，这是一个荒唐的主张” 。 习惯法比习惯具有更大的确定性， 一个习惯法的产生往往经过多年努力，建立在无数习惯的基础上。还有学者认 为，习惯法比习惯更加明确，在法律上和人们一般观念中，它几乎与制定法没 有什么区别。故“习惯为法律之渊源，习惯法则非法律之渊源而为法律之本体 矣。 ” 这就提出一个问题：我们根据什么判定某一些东西只是习惯，而另一些东 美 e霍贝尔： 原始人的法 ，贵州人民出版社 1992 年版，第 30 页。 俞荣根： 习惯法与羌族习惯法 ，载中外法学1995 年第 5 期。 王学辉： 从禁忌习惯到发起源运动 ，法律出版社 1998 年版，第 93 页。 美e霍贝尔： 原始人的法 ，贵州人民出版社 1992 年版，第 187 页。 傅文楷： 法律之渊源 ， 法学季刊第 3 卷，1926 年第 1 期。 民事习惯探析 8 西确是习惯法，或者，在什么情况下，习惯仍然是习惯，在什么情况下，习惯 具有法的性质呢？梁治平先生认为这个问题与另一个问题有关 ，即什么是法。 并且从社会学家和人类学家关于对“法”的概念的比较研究中，给习惯法做出 如下界定： 习惯法乃是由乡民社会长期生活与劳作过程中逐渐形成的一套地方 性规范；它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲 突；习惯法并未形诸文字，但并不因此而