（经济法学专业论文）用人单位规章制度的法律性质及立法模式探讨.pdf

论文独创性声明 啦的学位论文匦! 鎏堕盔鲺鞋鲢自鬯堕至壁垒垦塑巡篁! ! 即 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以标 注和致谢的地方外。不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。其他 研究者对本研究的启发和所做的贡献均己在论文中作了明确的声明并表示了谢意。 作者签名： 醢垂日期：竺z ：! 论文使用授权声明 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保 留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文的全 部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有权将本 学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解密后遵守 此规定。 作者签名： 选圣 导师签名：日期：h - 7 锨如 用人单位规章制度的法律性质及立法模式探讨 ( 硕士论文摘要) 专业：经济法 研究方向：商法、劳动法 作者姓名：陈亚 指导教师：董保华教授 由于规章制度和劳动合同、集体合同都是确定劳动关系当事人双方权利和义 务、协调劳动关系的重要依据和手段，因此如何处理规章制度立法中与此相关的 一系列问题就成为目前的关键。 文章包括导言和结尾共五个部分。每个部分的主要内容如下： 导言部分从用人单位规章制度与劳动合同、集体合同以及劳动纪律这几个相 互关联的概念区分界定引入，接着指出由于目前规章制度的立法工作缺乏明确的 理论指导，导致现行中央立法对该问题缺乏明确的统一规定，加上地方立法的参 差不齐，使得在一些基本闯题的规定上仍存有混乱。紧接着，开宗明义地指出， 引起混乱的实质在于目前理论界缺乏对用人单位规章制度法律性质的准确定位， 强调必须要对用人单位规章制度法律性质进行清晰的理论界定。 为了澄清这些混乱，结合各国现行的立法制定模式，本文第一章展开了对用 人单位规章制度法律性质的争鸣探讨，依次对属于契约规范说的纯粹契约说、事 实上习惯说和劳动合同附件说，属于法律规范说的经营权说、习惯法说和授权法 说，以及其余的根据二分说和集体合意说逐个进行了介绍、分析和反驳。 在此基础上第二章提出用人单位规章制度法律性质之我见，即认为规章制度 的法律性质应采劳动力支配权转移说，指出规章制度的效力渊源于劳动者对劳动 力支配权让渡的承诺，认识劳动力支配权让渡承诺的重要性，也就对于规章制度 有了基本定位。由于劳动力支配权让渡是通过签订劳动合同来实现的，因此规章 制度效力来源于劳动契约。并进一步提出劳动力支配权让渡形式有两种形式即具 体性承诺与概括性承诺，两者在承诺形成的阶段和领域、表现形式、对员工的影 2 响以及效力方面都存在差别，但在社会法的倾斜立法模式下也存在一定的联系。 接着，笔者以劳动力支配权转移说为支点，反观上述各种学说，并对之进行了更 深入的剖析和反思。 第三章在前一章分析的基础上，以一劳动力支配权转移说一的观点和内涵为 统辖，对用人单位规章制度的立法进程当中一些争议比较大的问题进行了探讨， 内容涉及用人单位规章制度的内容；公示、劳动者的参与程度、行政审查等制定 程序问题；规章制度与劳动合同、集体合同的关系问题；以及规章制度之不利变 更效力问题等。通过上述一系列探讨，对实践中的一些问题做出较为一致的回答， 也澄清了一些混乱。 最后，结语部分总结和重申了文章的核心观点，以期可以对我国当前制定劳 动合同法( 草案) 中有关规章制度的相关内容提供些许借鉴。 关键词 规章制度契约规范说法规范说劳动力支配权转移说 d i s c u s s i o no nl e g a ln a t u r ea n d l e g i s l a t i v em o d e s o ft h e w o r kr u l e so ft h ee m p l o y e r s ( a b s t r a c t ) m a j o r e c o n o m i cl a w r e s e a r c hf i e l d ：c o m m e r c i a ll a wa n dl a b o rl a w a u t h o r ：c h e r ty a s u p e r v i s o r ：p r o f e s s o rd o n gb a o h u a w o r kr u l e s ，l a b o re o n t r a c t sa n dc o l l e c t i v ec o n t r a c t sa r et h ei m p o r t a n tf o u n d a t i o n s a n di n s t r u m e n t st og u a r a n t e et h el e g i t i m a t er i g h 把o ft h ep a r t i e sa n dt oh a r m o n i z et h e l a b o rr e l a t i o n s h i p sb e t w e e nt h et w op a r t i e s t h e r e f o r e h o wt od e a lw i t has e r i e so f i s s u e sr e l a t i n gt ot h el a w m a k i n go ft h ew o r km l e sb e c o m e sak e yp o i n t t h i st h e s i si sc o m p o s e do ff i v ep a r t si n c l u d i n gt h ep r e f a c ea n dt h ee p i l o g u e t h e o b j e c tm a t t e r so fe a c hp a r ta r ea sf o l l o w s ： t h ep r e f a c ep a r ts t a r t sf i o mt h ec l a s s i f i c a t i o na n dd e f i n i t i o no fs u c hr e l a t e d c o n c e p t i o n sa s t h ew o r kr u l e s , l a b o rc o n t r a c t s , c o l l e c t i v ec o n t r a c t sa n dl a b o r d i s c i p l i n e s t h e ni tp o i n t so u tt h a tt h e r ea r es t i l ls o m ec o n f u s i o n so nt h ep r o v i s i o n so f w o r kr u l e so v e rs o m eb a s i ci s s u e si nv i r t u eo ft h es h o r t a g eo fe x p r e s s e da c a d e m i c g u i d a n c ef o rt h el a w m a k i n ga c t i v i t i e so ft h ew o r kr u l e s w h i l es u c hk i n do fs i t u a t i o n f u r t h e rr e s u l t si nt h ei r r e g u l a r i t yo fp r o v i s i o n sa tt h ec e n t r a ll e g i s l a t i o na n dt h e r e g i o n a ll a w m a k i n g t h ea u t h o ra l s om a k e sd e a rt h a tt h ee s s e n t i a lr e a 剐m sl e a d i n gt o t h ec o n f u s i o n sa r et h es h o r t a g eo ft h ee x a c td e f i n i t i o nt ot h el e g a ln a t u r eo ft h ew o r k r u l e so ft h ee m p l o y e r s s h ef u r t h e re m p h a s i z e st h a tt h el e g a ln a t u r eo ft h ew o r kr u l e s o ft h ee m p l o y e r ss h o u l db ee x a c t l yd e f i n e df r o ma l la c a d e m i cv i e w t oc l a r i f yt h e s ec o n f u s i o n s ，c h a p t e ro n ew i d e n st h er e s e a r c ha n dd i s c u s s i o n f a r t h e rb yi n t r o d u c i n g p r e s e n tl e g i s l a t i v e m o d e so fv a r i o u sc o u n t r i e s ，i ta l s o i n t r o d u c e s ，a n a l y z e sa n dd i s p r o v e s , o n eb yo n e ，s u c ht h e o r i e sa sp u r ea g r e e m e n t t h e o r y , d ef a c t op r a c t i c et h e o r ya n da d h e s i o nc o n t r a c tt h e o r y ( a l lo ft h e mc a nb e c l a s s i f i e di n t ot h et h e o r yo fc o n t r a c tr u l e ) , a sw e l la st h e o r yo fm a n a g e m e n tp o w e r , 4 t h e o r yo fp r a c t i c el a wa n dt h e o r yo fl a wa u t h o r i z a t i o n ( a no ft h e mc a nb e c l a s s i f i e di n t ot h et h e o r yo fl a wr u l e ) a n dt h er e l a t e dt h e o r yo fb a s i sd i c h o t o m y a n dt h e o r yo fc o l l e c t i v ea c c e p t a b i l i t y o nt h eb a s i so ff o r e g o i n g , c h a p t e rt w o b r i n g sf o r w a r dt h ea u t h o r so p i n i o no n t h el e g a ln a t u r eo ft h ew o r kr u l e so ft h ee m p l o y e r s ，n a m e l yt h et h e o r yo ft r a n s f e ro f c o n t r o lo v e rt h em a n p o w e r s h ef u r t h e rp o i n t so u tt h a tt h ef o r c eo ft h ew o r km l e s d e r i v e sf r o mt h ee m p l o y e e sa c c e p t a n c et ot r a n s f e rh i sc o n t r o lo v e rt h em a n p o w e r t h u st h er e a l i z a t i o no ft h ei m p o r t a n c eo ft h ee m p l o y e e sa c c e p t a n c et ot r a n s f e ro ft h e c o n t r o lp o w e ri st h ek e yp o i n tt og i v ea ne x a c td e f i n i t i o nt ot h el e g a ln a t u r eo ft h e w o r kr u l e s w i t hr e s p e c tt ot h ef a c tt h a tt h ec o n t r o lo v e rt h em a n p o w e ri st r a n s f e r r e d b ye x e c u t i o no ft h el a b o re o n t r a c t , t h ef o r c eo ft h ew o r kr u l e sd e r i v e sf r o mt h el a b o r c o n t r a c t c h a p t e rt w of u r t h e rp u t sf o r w a r dt h a tt h e r ea r et w op a t t e r n so fs u c hk i n do f t r a n s f e r , o n ei ss p e c i f i ca c c e p t a n c ea n dt h eo t h e ri sg e n e r a la c c e p t a n c e t h et w o p a t t e r n sd i f f e rf r o me a c ho t h e ri nt h ef o r m a t i o nf i e l d sa n dp h a s e s , m a n i f e s t a t i o n , i n f l u e n c eo nt h ee m p l o y e e sa n dt h e i rf o r c e v t h l l et h e r ea r es t i l ls o m ec o n n e c t i o n s b e t w e e nt h e mu n d e rt h ep r e f e r e n t i a ll e g i s l a t i v em o d eo fs o c i a ll a w t h e n , f r o mt h e v i e wo ft h et h e o r yo ft r a n s f e ro fc o n t r o lo v e rt h em a n p o w e r , t h ea u t h o rr e s a r v e y s a l lt h ea b o v e m e n t i o n e dt h e o r i e sa n dm a k e sa d e e pa n a l y s i sa n ds o u l - s e a r c h i n g u n d e rt h eg o v e r n a n c eo ft h ev i e wa n dc o n n o t a t i o no ft h et h e o r yo ft r a n s f e ro f c o n t r o lo v e rt h em a n p o w e r , t h ea u t h o rm a k e ss o m ed i s c u s s i o n so ns o m ed i s p u t e d i s s u e sa r i s i n go u to ft h el a wm a k i n gp r o c e e d i n go ft h ew o r km l e si nc h a p t e rt h r e e t h o s ei n c l u d et h ec o n t e n t so fw o r km l e s ；s o m ep r o c e d u r a li s s u e sa sp u b l i c a t i o n , p a r t i c i p a t i o no ft h ee m p l o y e e sa n da d m i n i s t r a t i v ee x a m i n a t i o n ；t h er e l a t i o n s h i p s a m o n gt h ew o r kr u l e s ，l a b o rc o n t r a c t sa n dc o l l e c t i v ec o n t r a c t sa n dt h ef o r c eo f d i s a d v a n t a g e o u sa l t e r a t i o nt ot h ew o r km l e s a tt h ee n do ft h et h e s i s ，t h ec o r ep o i n ti se m p h a s i z e da n dr e a f f i r m e db yt h e a u t h o ri no r d e rt op r o v i d es o m er e f e r e n c et ot h ep e r t i n e n tc o n t e n t so ft h ew o r km l e s d u r i n g t h e l a w m a k i n g o f o u r c o u n t r y s l a b o r c o n t r a c t k e yw o r d s w o r kr u l e s ；t h e o r yo fc o n t r a c tr u l e ；t h e o r yo f l a w r u l e ；t h e o r yo f t r a n s f e ro fc o n t r o lo v e rt h em a n p o w e r s 用人单位规章制度的法律性质及立法模式探讨 导言 用人单位劳动规章制度，在各企业中有w o r k sr u l e s ，c o m p a n yr u l e s ， w o r k s h o pr u l e s ，r u l e so fe m p l o y m e n t 或s t a n d i n go r d e r 等种种称谓，国外也 称雇佣规则、规章制度或从业规则。根据一九五九年i l o 特别委员会对用人单位 规章制度下的定义为：适用于企业全体劳动者或大部分劳动者，虽非专门但主要 是和就职中劳动者的行动有关的规则1 它是指由用人单位依法制定并在本单位 实施的、组织劳动过程和进行劳动管理的规则和制度的总和2 。 用人单位规章制度和劳动合同、集体合同都是确定劳动关系当事人双方权利 和义务的重要依据，都是协调劳动关系的重要手段，但是三者在制定主体、立法 目的、内容范围、效力层次等方面仍存在重要区别。 劳动规章制度是用人单位制定的适用于该单位的劳动规则，是劳动者在共同 劳动过程中必须遵守的行为规范与准则。随着社会化大生产的高速发展，劳动者 数量巨增，劳动分工也日益精细。企业为了合理有效地经营管理，制定劳动者所 应普遍遵循的劳动规章制度3 。 劳动合同又称劳动契约或劳动协议，是指劳动者与用人单位之间确立劳动关 系、明确双方权利义务关系的协议。劳动合同是生产资料和劳动力相结合的一种 法律形式。通过劳动合同的签订、履行、终止以及变更、解除，调节劳动力的供 求关系，既能使劳动者有一定的择业和流动自由，又能制约劳动者在合同期履行 劳动义务和完成应尽职责，从而使劳动力有相对的稳定性和合理的流动性4 。 集体合同，又称“集体协议”“团体契约”等，是由工会代表职工与用人单 位及产业部门、雇主及雇主团体之间就职工劳动报酬、工作条件、工作时间、休 息休假、劳动安全卫生、社会保险福利等事项，进行协商谈判所缔结的书面协议。 用人单位规章制度与劳动纪律亦并非同一个概念。劳动纪律是指人们在共同 1 林振贤：劳基法的理论与实务) ( 台湾) ，捷太出版社民国9 2 年舨，第4 6 2 页 2 王昌硕：劳动法教程) 中国政法大学出版社1 9 9 5 年版，第9 8 页 高圣平：用人单位劳动规章制度的性质辨析兼评劳动合同法( 草案) ，的相关条件 ，载于法学 2 0 0 6 年第1 0 期，第1 5 6 页 董保华；劳动法论 ，上海世界图书出版社1 9 9 9 年8 月版，第1 5 6 页 b 劳动过程中所必须遵守的规则和秩序。凡是有集体劳动的地方，都必须有劳动纪 律，以便把每个劳动者的行动统一和协调起来，使生产过程有秩序地进行，否则， 集体劳动和社会化生产就将无法维持。生产的社会化程度越高，对遵守劳动纪律 的要求也越加严格5 。劳动纪律只是企业规章制度众多内容中的一个组成部分。 尽管严格来说，用人单位规章制度和劳动合同、集体合同以及劳动纪律等都 分属不同的概念，但是由于现行中央立法对该问题缺乏明确的统一规定，导致在 一些基本问题的规定上仍存有混乱 首先，规章制度与劳动合同是一种什么样的关系? 1 9 9 5 年实施的中华人民 共和国劳动法第十九条规定，劳动纪律是劳动合同的必备内容。随着劳动合同 制度的普遍推行，企业规章制度中有关劳动纪律的内容可视为是劳动合同内容的 具体化鉴于 劳动法第2 5 条8 的规定，用人单位有关规章制度的规定一般都 散见于关于劳动合同的规定之中，主要通过劳动合同解除条款的适用，间接从立 法上确立用人单位规章制度的法律效力。如安徽省劳动合同条例、 广东省劳 动合同管理规定、黑龙江省劳动合同管理规定等都规定有严重违反劳动纪律 或者用人单位规章制度，按照用人单位劳动规章制度的规定或者劳动合同的约定 应当解除劳动合同情形的，用人单位可以单方面解除劳动合同在这类规定中， 劳动者通过劳动合同对遵守纪律做出允诺，违纪应当视为违约，违纪责任似乎也 是一种违约责任。然而，最高人民法院2 0 0 1 年出台 关于审理劳动争议案件适用 法律若干问题的解释( 一) 第十九条规定，用人单位根据劳动法第四条之规 定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并 已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。既然都可以作 为人民法院的判案依据了，则规章制度显然并不需要劳动合同的确认，违纪似乎 也与违约并无关系，而更接近法规范的效力然而奇怪的是，新近2 0 0 6 年1 0 月开 始实施的最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释( 二) 第十六条又规定，用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的 内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。该条却又确 立了合同效力优先的原则。三个现行同时有效的法律规定就相同问题却做出了不 5 史探径：劳动法 ，经济科学出版社1 9 9 0 年版，第2 2 7 页 中华人民共和国劳动法) 第二十五条，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：( 一) 在试用期间被证明不符合录用条件的；( 二) 严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；( 三) 严重失职， 营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；( 四) 被依法追究刑事责任的 9 同的规定，必然会在实践适用当中产生诸多的分歧和争议。 其次，规章制度与集体合同、工会工作是一种什么样的关系? 一方面我国并 未将规章制度的制定列入集体谈判的内容，但另一方面我国又规定将民主程序作 为规章制度生效的条件之一，并规定违反规章制度和劳动纪律解除劳动合同，必 须征求工会的意见。违纪解除劳动合同如果没有征求工会意见，究竟是否有效， 就成为实践中争议颇多的问题。 同时，也由于规章制度的立法工作缺乏明确的理论指导，导致各地劳动合同 立法对于规章制度的规定出现较大的分歧，如辽宁省劳动合同规定、河北省 劳动合同管理办法根本就没有相关用人单位规章制度的规定，是典型的空白型 立法；而上海，浙江、安徽、广东和黑龙江等地的规定则都比较原则和间接7 。 相对而言，北京、湖南和深圳的立法8 相对比较完善，即通过立法明确规定用人 单位规章制度的制定程序，并对规章制度的内容进行原则性列举，由用人单位在 该框架内进行细化规定。而江苏省的规定9 当数比较完善，即不仅从程序上和内 容上对用人单位规章制度进行限定，而且明确规定规章制度与劳动基准法、劳动 合同和集体合同冲突时的抵触规则适用，在立法上明确规章制度的法律地位。 笔者认为，产生上述诸多差异、分歧和争端的实质在于目前理论界对规章制 度的法律性质众说纷纭、各执己见，缺乏对用人单位规章制度法律性质的准确定 位。对于规章制度我国究竟应采用哪一种立法模式，如何处理规章制度立法中的 相关问题，如何处理规章制度与劳动合同、集体合同、法律法规的相互关系，劳 7 关于实施 若干向题的通知 第2 7 条从与上海市劳动合同条铡衔接的角度赋 予用人单位结合本单位的实际情况，修订、完善集体合同和各项与劳动合同制度相关的规章制度的权限 浙江省劳动台同办法 第六条规定，用人单位应当依法建立和完普内部劳动合同管理制度和其他规章制 度，井接受劳动保障部门和其他有关部门的监督检查安徽省劳动台同条倒) 、广东省劳动合同管理规定 黑龙江省劳动合同管理规定 等都规定有严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度。按照用人单位劳动 规章制度的规定或者劳动合同的约定应当解除劳动合同情形的，用人单位可以单方面解除劳动合同。 o 北京市劳动合同规定 和湖南省劳动合同规定) 都列举规定了用人单位应当依法建立和完善有关工 作时间、劳动报酬、休息休假、职业培训、安全卫生、保险和福利、劳动纪律等方面的劳动规章制度等事 项，保护劳动者的合法权益而深圳市劳动合同管理办法) 则不仅详细列举了规章制度应包含的招聘录 用员工管理制度、用人单位工资分配制度、劳动保险管理制度、考勤管理制度、员工岗位工作行为规范、 技术培训及劳动合同考核办法，员工奖惩制度、保密制度以及根据需要建立的其他规章制度等事项还规 定了规章制度得以生效的程序其规定用人单位制定的规章制度，应经职工代表大会、职工大会或董事会 讨论通过并向全体员工公布未向全体员工公布的规章制度无效 江苏省劳动合同条例 第二十四条从劳动合同与规章制度以及集体合同冲突的角度，以有利于劳动者 的最终标准限制了用人单位规章制定的适用其具体规定为，劳动合同对劳动报酬、劳动条件等内容约定 不明确的，按照下列规定确定：( 一) 实际劳动报酬和劳动条件高于用人单位规章制度和集体合同规定标准 的，按照实际已经履行的内容确定；( 二) 实际劳动报酬和劳动条件低于用人单位规章制度或者集体合同规 定标准的，按照其中有利于劳动者的最高标准确定用人单位规章制度和集体合同规定的劳动报酬和劳动 条件不得低于法定标准而第四十七条三款则规定，用人单位规章制度与集体合同不一致的，按照集体合 同执行则正面直接从立法上确立了集体合同的法律效力高于用人单位规章制度 1 0 动部门以及有关的执法部门究竟应当如何来执法，亟待从理论上做出一些系统的 回答。而要从理论上对此做出系统回答的前提必须是先要对用人单位规章制度法 律性质有一个正确的认识，对用人单位规章制度法律性质进行清晰的理论界定。 第一章关于用人单位规章制度的法律性质争鸣 在我国，对企业规章制度的法律性质进行专门研究的，可以追溯到我国已逝 学者史探径对国营企业内部劳动规则效力性质的研究。“我们不持私法说1 0 或公法 说“，也不采折衷调和说”，因为这些说法都不能恰当地反映我国国营企业的情 况”。史探径认为，国营企业内部劳动规则所具有的效力是法律赋予的效力。董 保华教授在其所著的劳动关系调整的法律机制也阐述到，“随着劳动合同制 度的普遍推行，企业规章制度中有关劳动纪律的内容可视为劳动合同内容的具体 化。劳动纪律的效力来源于劳动合同，使其成为劳动合同的附属内容，同时，也 成为劳动合同成立的前置条件”。该阐述曾提出了我国的劳动合同附件说。 关于用人单位规章制度的法律性质问题，台湾学者杨通轩将其归类为：法规 说、事实上习惯说、根据二分说、集体合意说，以及定型化契约说等五种“可 见，关于规章制度的法律性质问题，学界存在比较大的分歧。按照在我国大陆的 影响，也可以将这些学说归纳为三类即契约规范说、法律规范说以及其他学说。 第一节契约规范说 契约规范说认为，劳动制度首先由用人单位制定或变更，经过劳动者同意后 才成为劳动者与用人单位之间的劳动合同内容之一部分，进而具有法律约束力 史探径所介绍的私法说认为，劳动契约既已成立，契约以外的条件只要适法，同样具有效力如同乘 坐火车、飞机或委托运输货物，顾客或货主在购票或办理委托时即已订立运输契约，随后就应该遵守运输 部门的各项规章遵守各项规章是运输契约的附和契约，具有强迫性质 1 1 史探径所介绍的公法说认为，工厂为一社会集团，职工既然入厂，表明他们已与雇主在建立劳动关系上 意思表示一致，表明他们已经承认雇主为一厂之长，已承认一厂之长为谋工厂发展而具有在本厂范围内的 立法之权，所以，对雇主订立的工厂规则不管是否表明其内容，职工们均应无条件地受其约柬。犹如公务 员既已就职，表明已有意思表示在先，而后自然可以附和其他内容，要求他接受有关工作条例的约束 n 史探径所介绍的折衷调和说不同意私法说和公法说，认为私法说把遵守工厂规则看作仅仅是劳动契约之附 和条件而不顾职工同意与否，公法说认为庙主具有相当于国家所拥有的立法之权，二说均失之偏颇而不合 理工厂规则所以具有强迫性质而发生效力，乃是基于双方意思表示的一致所以该说认为，工厂规则具 有效力的条件有二；一是内容不违法，二是得到职工同意。 ”董保华：劳动关系调整的法律机制) ，上海交通大学出版杜2 0 0 0 年7 月版，第3 3 8 - - 3 4 0 页 杨通轩：规章制度法律性质之探讨 ，载于劳动法裁判选辑( 三) ) ，中华民国劳动法学会编，元照出 版公司1 9 9 9 年( 民国鹋年) 版，第8 2 一晰页 1 1 规章制度不过是劳动合同的雏形，其之所以具有约束力，是因为其经过劳动者的 同意成为了劳动合同”。我国学者史探径所介绍的私法说、折衷调和说以及董保 华曾主张的劳动合同附件说的部分内容均可归入该说。 规章制度最早实行的所谓的授权制立法和其后完善的权利义务结合型立法” 应该说都可以归入契约规范说的范畴。 授权制立法即从立法上肯定用人单位有制定规章制度的权限，但对规章制度 的内容不作具体规定，完全授权给用人单位自主决定，只要不违反法律的强制性 规定就可发生法律效力。如美国公平劳动标准法和加拿大( 劳动者) 标准 法等英美法系国家的劳动法中均只规定用人单位制定雇佣规则的权限，而未对 雇佣规则的内容做出具体规定，只要不违反法律的强制性规定就可发生法律效 力。这与英美法系根深蒂固的雇佣自由观念有关，雇佣规则的制定与否，雇佣规则 的内容均由用人单位决定，法律不加以干预。这些国家主要通过劳资协调机制， 通过集体谈判和集体合同制度对用人单位的内部劳动关系进行规范” 权利义务结合型立法是说在立法中不仅规定了用人单位有制定规章制度的 权限和程序，而且规定符合一定条件的用人单位应当制定规章制度，使之成为用 人单位的一项法定义务。如法国劳动法典规定，用人单位雇工达到2 0 人以上 者，应当依照法律的规定制定雇佣规则”；日本劳动标准法规定，用人单位雇 工达l o 人以上者，应当制定雇佣规则”；我国台湾地区的劳动基准法也规定， 用人单位雇工达到3 0 人以上者，应当制定雇佣规则”。该立法例还对劳动规章制 度应包括的事项进行了列举，但具体的内容和标准还是由用人单位单方面制定， 用人单位享有充分的自主权。一般来说，在这些国家或地区。用人单位制定雇佣 规则已形成一项制度，通过就业规则，将劳动者所适用的劳动条件标准具体化，一 方面促使用人单位实现经营目标，另一方面也有利于劳动者利益的保护如现行 台湾劳动基准法和其实施细则，以及工厂法及其实施细则均详 细列举了雇佣规则的具体内容条款但是另一方面，作为对用人单位充分自主权 ”杨继春：用人单位规章制度的性质与劳动者违纪惩处 ，载于法学杂恚 2 0 0 3 年9 月刊，第4 7 - - 4 8 页 坫综观现行各国对规章制度的立法模式，主要可以区分为授权制立法、权利义务结合型立法、授权限制型 立法和强制纲要式立法模式四种 1 伍奕；关于用人单位劳动规章制度的立法思考 ，载于海南大学学报人文社会科学版 2 1 卷第2 期 “罗结珍：法国劳动法典，国际文化出版杜1 9 9 6 年版，第5 5 页 巧王益英：外国劳动法和社会保障法 ，中国人民大学出版社，第4 3 3 - 5 0 0 页 4 台湾劳动基准法) 第_ 7 0 条 1 2 的限制，该立法例对雇佣规则的制定程序进行了严格的限定。如日本劳动标准 法就规定，用人单位制定就业规则时，要听取劳动者的意见，要使就业规则内 容反映出劳动者的意见。另外，还要将就业规则呈报给所属的劳动标准行政官厅 属长，还必须公告全体劳动者“。我国现行的立法基本上可以说是一种的权利义 务结合型立法，1 9 9 5 年实行的劳动法第四条规定，用人单位应当依法建立和 完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。 在上述两种立法模式之下，尽管规章制度的制定权限都在用人单位一方，但 是用人单位所制定的规章制度最终是否对劳动者具有法律约束力的根本不在于 用人单位的制定行为本身，而在于劳动者自身对劳动契约的明确承诺，其约束劳 动者行为的法源效力产生自劳动者自身的承诺行为。这也是契约规范说的根本所 在契约规范说可以很好地解释为什么用人单位单方制定的规章制度对劳动者可 以产生法律上的约束力，但是在劳动关系双方强弱主体差别较大的情况下，其弊 端也是显而易见的。 根据主张该说的学者对契约规范的不同认识，该说又可以进一步分为纯粹契 约说、事实上习惯说和劳动合同附件说。 一、纯粹契约说 纯粹契约说是最原始的契约规范说。史探径所介绍的折衷调和派的观点就是 一种纯粹契约说的观点。我国现行劳动法有关违纪解除条款也基本采用了纯 粹契约说的观点，从劳动法第2 5 条的规定来看，劳动纪律的效力来源于劳 动合同，违纪同时构成违约，严重违约将导致解除劳动合同。而台湾也有法院见 解支持纯粹契约说的观点，认为变更规章制度需要得到劳动者之同意，而如果已 阅周知，并经签收领用，即已表示劳动者已同意或知情2 丑王益荚：外国劳动法和社会保障法 ，中国人民大学出版社，第4 3 5 - 5 0 0 页 。法院见解 ( j ) 台北地方法院第七十六年诉字第六二九九号民事判决：经核原告前往被告公司任职时两适问之劳 动契约即雇佣契约即已成立，且有关被告公司人事管理攫则中，员工服务满一定期服离职者，得请求公司 发给退职t 2 _ 规定，已成为双方劳动契约内容之一部分事后被告公司对该项规定作不利于劳动者之修改， 足以损及原告之权益，原告应有争议权，以符当事人对等原则困之，前项人事管理规则嗣于六十七年八 月间修改，增列离职员工经查明前往信托同业、租赁业或分期付款服务者，不予发给退职金一节，应属于 不利于劳动者之劳动契约内容之变更。于氟告未同意上开变更前。两造问劳动契约之内容，仍应以原告于 六十五年到职时所成立之劳动契约为内容 主张纯梓契约说的特点在于它采用了民法的意思自治原则，尊重劳动者的自由契约意 思，在理论上似乎可以达到保护劳动者权益之目的。但是随着现代企业规模日渐庞大，用人 单位分别与劳动者就劳动条件达成一致意思在实务操作上是否可行就成为了问题。只要稍微 关注一下我国的社会生活就可以发现相当一部分劳动合同都以明示或默示的方式授予用人 单位单方制定规章制度的权限，从纯粹契约说的理论似乎也难以否定。在现实生活中，劳动 者对于用人单位单方制定的规章制度事实上也是遵守的。在社会法领域，面对强势和弱势的 明显反差，我们是否仍然要固守蝴蝶的自由王国而主张契约之绝对自由。社会法的规制对象 是社会弱者在进行社会活动中发生的涉及社会利益的社会关系，而劳动关系成了社会法的首 要规制对象8 可以想见，对于企业的规章制度，劳动者不管是签订合同时就已知悉或过后 才知悉，基于其和企业的隶属关系“和经济上的弱者地位，对规章制度内容的制定或变更难 以表达自己自由意思，更无拒绝适用的自由( 除非退出该劳动关系) 而纯粹契约说却只将 劳动者的被迫同意，作为赋予规章制度拘束力的根据，该说的缺陷显而易见 二、事实上习惯说 事实上习惯说，是台湾学者黄越歙所主张的一种观点，他认为规章制度就其 整体内容来看，是用人单位基于其经济、社会地位，采纳各个劳动合同的共同内 容，加以体系化、定型化而成的“有组织的私法上意思表示”而已，充其量仅有 事实上习惯的效力，与习惯法或法规无涉。 该说的优点在于将规章制度定位为一种事实上的习惯，避免了纯粹契约说缺 乏劳动者同意的弊端。但是，从法学基础理论上来看，习惯乃是为不同阶级或各 种群体所普遍遵守的行动习惯或行为模式4 。法律史学家和人类学家基本上认为， 原始法律在很大程度上是以习惯规则为基础的，而且这些规则并未得到立法者的 颁布，或未得到受过职业训练的法官以书面形式的阐述”另一方面，考察习惯 之历史形成我们就可以发现，习惯需要人们在长远历史时期的持续遵守，换言之， 习惯具有一定的历史稳定性而企业的规章制度往往会根据企业自身的经营状况 ( i i ) 台湾高等法院第七十七年上字第九五号民事判决：本案为上_ 述台北地方法院七十六年度诉字第六二 九九号判决之同一事件，公司上诉后台湾高等法院认为：六十七年八月所增列之“离职员工经查明前往信 托同业、租赁业或分期付款服务者，不予发给退职金”，均已传阅周知，并经签收颁用，劳动者不得以未得 其同意或不知情为理由，而主张不受拘束。 董保华等著：社会法原论 ，中国政法大学出版社2 0 0 1 年4 月第1 版，第8 4 页 m 劳动关系具有隶属关系的性质可参见董保华著劳动法论) ，上海世界图书出版社1 9 9 9 年8 月版，第 5 2 页 墨博登海默( 美国) 著，邓正来译t 法理学怯律哲学与法律方法，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版， 第3 7 9 页 m 博登海默( 美国) 著，邓正来译；法理学祛律哲学与法律方法 ，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版， 第3 8 1 页 和用人单位自身的需要而做出修改，且一般企业的存续都不会超过几十年，规章 制度或有流传其同类企业，但各企业之规章制度亦不相同。可见，规章制度的特 点与法学理论上的习惯不相符合。此外，所谓的“有组织的私法上意思表示”仍 然是徘徊在私法自治的理论范畴之内，然则，私法自治隐含了这样的逻辑前提： 私法中的“人”或市民社会中的“市民”作为法律上的主体是平等的、自由的、 理智的”。可见，作为私法上主体的人是抽象的人而非具体的人。而现代社会法 规制对象的人已不是私法意义上的抽象人，而是一种极为具体的人。劳动关系作 为社会法的首要规制对象，其定位亦应基于具体的人而非抽象的入，事实上习惯 说不免仍然落入了纯粹契约说的尴尬境地。 三、劳动合同附件说 劳动合同附件说认为，内部劳动规则是劳动合同( 包括集体合同) 的附件， 与劳动合同一同调整劳动关系双方在劳动过程中权利义务，劳动合同在确定权 利义务关系上有较高的效力，台湾学者另以“定型化契约说”为之命名台湾学 者杨通轩主张该说，大陆学者中除了董保华外，支持该观点的还有张立新、谈海 圣等等。 劳动合同附件或者说标准化契约的内涵，即附合合同，又称为格式合同，是 指由一方当事人为了重复使用而事先拟定的，并由不特定的对方当事人概括接受 或拒绝的一种合同”我国也早有学者主张劳动合同附合化之观点，并提出劳动 合同的附合化包括三个方面，其中一个方面就是规章制度的附合化，即用人单位 在劳动合同中除将劳动条件统一确定外，还制定统一的劳动纪律、规章、制度等 规章制度，以规范劳动者在企业内的工作方式与行动。规章制度由用人单位单方 面制定，从而充分发挥用人单位的支配管理权，实则构成劳动合同履行上的附合 化4 该种附合化是指将规章制度作为劳动合同缔结时已经存在的前置条件。 、 劳动合同附件说的优点在于，将规章制度定性为附合合同，仍为契约规范范 畴，可避免法规说的尴尬；而规章制度作为劳动合同缔结时已经存在的前置要件， 基于其附合性，又可以避免纯粹契约说的弊端。另一方面，鉴于附合合同的特殊 性质，附合合同由一方当事人事先拟定，而对方只能表示同意或否。学者认为， 甜董保华等著；社会法原论 ，中国政法大学出版社2 0 0 1 年4 月第1 版，第鹋页 嚣王利明 论标准合同民商法理论与实践 ，吉林人民出版社1 9 9 6 年版，第勰页 嚣丁文联：试论劳动合同附合化 ，载于法商研究) 1 9 9 6 年第6 期，第6 6 页 1 5 格式条款并不因拟定行为而自动成为合同内容，在其经相对人同意而纳入到合同 之前，它只是条款制定者的单方行为，不具有任何法律意义，充其量也只不过是 订立合同的准备行为”可见，采用附合合同说可以与我国 劳动法第四条将 规章制度制定权单方授予用人单位的规定相衔接，在实务上也比较容易操作。此 外主张该说的学者还指出，规章制度的制定乃是用人单位为了合理有效地经营企 业，将各种多样之劳动条件予以整理、统一而设，是为了适应现代企业规模日渐 扩大，与个别劳动者分别商定劳动条件之繁琐手续，而格式合同的生命之源在于 交易成本的节约。故将规章制度的内容纳入格式合同的范畴，同为处理上之便宜。 同时，作为一种附合合同，规章制度存在的问题也可通过附合合同的规制方式加 以解决。 随着社会经济生活的发展，我们对于这一观点的弊病也日益认识