（国际法学专业论文）跨境破产部分制度性法律问题研究域外效力、管辖权冲突与法律适用.pdf

中文摘要 摘要 经济全球一体化进程迅速向前推进，世界各国之间的经济依存不断加强，国 际民商事纠纷相伴而生，跨境破产纷争日趋凸显，各国立法纷纷倾以关注。然考 察当今各国破产立法，大都藉以国家主权原则出发，在充分考量本国利益基础之 上阐释各自破产法理，所建跨境破产制度冲突不断自不言待。鉴于此，本文以跨 境破产制度为视角，合理运用比较分析法、历史考察法、价值分析法等诸多研究 方法，系统考察各国跨境破产立法构建模式，结合我国现行破产法之具体规定， 以跨境破产宣告效力、跨境破产管辖权冲突、跨境破产规则的法律适用为研究路 径，以期为化解当下跨境破产纷争“裁判僵局 、建构我国适格跨境破产制度贡献 微薄之力。本文共由5 个章节构成，其主要内容如下： 第l 章是跨境破产制度的法理解析。本部分共由三部分构成。第一部分跨境 破产制度流考。在对跨境破产内涵予以厘清的基础上，对跨境破产制度的源起与 演进进行系统考证。第二部分跨境破产制度的法理基础。揭示了跨境破产制度的 理论支撑，即利益平衡理论、国家主义理论、国际合作理论、国际礼让理论等。 第三部分对跨境破产制度的价值取向进行了论证。提出跨境破产制度的构建应当 坚持多元化目标，即以公平与效率的衡平、秩序与正义的衡平、冲突正义与实质 正义的衡平作为跨境破产制度多重价值体系构成。 第2 章是跨境破产域外效力考量。跨境破产域外效力问题系属跨境破产制度 中的基础理论。首先，本文对传统跨境破产效力理论进行了必要考察，归纳出地 域主义模式与普及主义模式的优势与不足。其次，本文在考察当今各国破产立法 趋势的基础上，对跨境破产效力折衷主义模式予以释评。最后，以我国破产立法 关于跨境破产效力认定的历史演进，论证了跨境破产效力折衷主义模式适用于我 国破产立法的正当性 第3 章是跨境破产管辖权冲突化解路径梳理。本章共由两个部分构成，第一 部分通过系统考察以债务人为中心的管辖标准和非以债务人为中心的管辖标准， 对当下各国破产立法者所主张的破产管辖权确定标准予以厘清和评介。第二部分 在考量、分析各国破产管辖权冲突原因的基础上，系统阐释了化解破产管辖冲突 中文摘要 的路径选择。 第4 章是跨境破产实体与程序性法律规范的冲突与法律适用选择问题。在本 部分中，本文首先将跨境破产规则界分为破产实体规则与破产程序规则，并在此 基础上系统考察了破产财产边界、破产债权清偿位阶等实体法冲突和破产预防、 破产要件等程序法冲突。紧接着，本文以前述路径为界分，分别对破产实体规则 的法律适用与破产程序规则的法律适用予以系统论证。 第5 章我国跨境破产制度的健全与完善。在本部分中，本文以前述跨境破产 制度内容为视角，结合我国破产立法现状，提出了对于跨境破产域外效力规则、 跨境破产管辖权冲突化解规则、跨境破产法律适用规则的具体完善建议。 关键词：跨境破产；域外效力；管辖权；法律适用 英文摘要 a b s t r a c t w i t ht 1 1 er 印i da d v a l l c 锄e n to ft h ep r o c e s so ft 1 1 e 酉o b a le c o n o m i ci n t e g r a t i o n ，m e e c o n o r i l i ci i l t a d 印e 1 1 d e l l c ei ss 缸- 锄蛋h e n e dc e a s e l e s s l yi na 1 1t h ec 0 眦t r i e si i l 1 ew o d d t h e r ea r em o r c 锄dm o r en e wb o mi n t e m 撕o n a lc i la i l dc o m m e r c i a ld i s p u t e s ，i n w l l i c hm ec r o s s - b o r d e ri 1 1 s 0 1 v e n c yd i s p u t e sa r eh i g h l i 曲t e dd a yb yd a yt h e r e f o r e ，m a n y c o u i l t r i e sp a i da t t e n t i o nt oi tb yl e 百s l a t i o n h o w e v t h ec r o s s - b o r d e ri n s 0 1 v e l l c y s y s t e mc o n n i c t sc o n t i 肌e db e c a l l s em o s tc o u r 嘶e si n t e 叩r e tt h e 廿1 e o r ) ，o f b 锄k r u p t c yi n 如1 1c o n s i d e r a t i o no fm ei n t e r c s to ft i l e i ro w r i lc o 州e sr e s p e c t i v e l ya n da l lt h ec o u n t r i e s f o m m l a t eb a n h u p t c yl a w so nn l eb a u s i so f l en a t i o n a ls o v c r e i 印t ) ，p r i n c i p l e h l 访e wo f t h i s ，t h e 枷c l ei sw r i t t e n 舶mm ep o i n to f 、，i e wo ft 1 1 ec r o s s - b o r d e rm s o l v e l l c ys y s t e m m 锄yr e s e a r c hm e t h o d sa r eu s e dmt h ep a p s u c h 嬲c o m p a r a t i v ea n a l y s i sw a y s ， 1 l i s t o c a la n a l y s i sm e m o d 锄dm em e t h o do fv a l u ea i l a l y s i s 跚l ds oo n c o m b i i l e dw i t h 1 es p e c i f i cp r o v i s i o n so fm ec u r r c n tb a i 】k n l p t c yl a wo fc l l i n 钆is t l j d i e dm em o d e lo f l ec r o s s _ b o r d e rb 幽p t c y 1 e 百s l a t i o no fo m c rc o u n t r i c si i lt h e 甜i c l e ih o p et om a l ( ea c o 枷b u t i o nt 0t 1 1 ec o n s t m c t i o no ft l l ec r o s s - b o r d c ri i l s o l v e n c ys y s t e mo fo u ro w n c o u n 臼y a 1 1 dt 0r c s o l v em ei m p a s s ei i lm e j u d g eo fc r o s s - b o r d e rb 锄k r u p t c yd i s p u t e sb y r e s e 幽g 廿1 ee 虢c to fd e c l 删i o no fc r o s s - b o r d e rb a n k n l p t c y ，t h ec o n n i c t i o no f j u r i s d i c t i o na i ：l dm e 印p l i c a t i o no f 啪s s - b o r d e ri n s o l v e i l c ym l e s 1 1 1 em e s i sc o n s i s t so f5 c h a p t e r s t h em a i l lc o n t e n t sa r e 嬲f o l l o w s ： t h em s tc h a p t e ri sa b o u tn l el e g a la n a l y s i so fc r o s s - b o r d e ri n s o l v e i l c ys y s t e m 1 1 l i s p a r tc o n s i s t so ft h r e ec ：h a p t e r s t h e 丘r s tp a r ti st h et e s t i n go fc r o s s - b o r d e ri n s 0 1 v e n c y s y s t e m o nm eb a s i so fc 1 撕研n g l ec o n n o t a t i o no fc r o s s _ b o r d e rb a n 虹u p t c ys y s t e m ，i s t u d i e dt 1 1 eo d 西na 1 1 de v o l u t i o no fc r o s s - b o r d e rb 趾b u p t c ys y s t 锄t h es e c o n dp a r ti s m et l l e o 巧o f 廿1 e1 e g a lf o u n d a t i o no fc r o s s - b o r d c ri 芏l s o l v e n c ys y s t e m i tr c v e a l sm e t 1 1 e o 巧o fc r o s s - b o r d c ri i l s 0 1 v m c ys y s t e m ，n 锄e l yt h em e 0 巧o f b a l a i l c i n go fi n t e r e s t s ， n a t i o n a lm e o r i e s ，i n t e m a t i o n a lc o o p 酬i o n l e o r i e sa 1 1 dn l e o r i e so fi n t 锄a t i o n a lc o m i t ) r a i l ds oo n i i lm et 1 1 i r dp a r t ，t 1 1 ev a l u eo r i e l l t a t i o no fc r o s s - b o r d e ri n s o l v e i l c ys y s t e mi s d i s c u s s e d i ti sp r o p o s e dt 1 1 a tc r o s s - b o r d e ri n s 0 1 v e n c ys y s t e i i lc o n s h u c t i o ns h o u l da d h e r e t od i v e r s i f i e do b j e c t i v e s ，n 锄e l y 廿1 eb 2 l 1 a n c eo f 缸m e s sa n de 伍c i e i l c y ，t h eb a l a l l c eo f o r d e ra n dj u s t i c e ，t l l eb a l a l l c eo fc o n n i c t i n gj u s t i c e 锄ds u b s t a n t i a lj u s t i c e 、) l 恤c hi s r e g a r d e da sp a r to f m m t i p l ev a l u es y s t e n lo f c r o s s - b o r d e ri n s 0 1 v e n c ys y s t e i l l t h es e c o n dc h 印t e ri sa b o u tt h ee x 仃a t 硎t 嘶a le f f e c to f 仃a 1 1 s n a t i o n a lb a i l 如p t c y ， 英文摘要 w 】1 1 i c hi st h eb a s j ct h e o 巧o fc r o s s b o r d e ri i l s o l v e n c y f i r s t l y i ti ss t u d i e dt l i a tt h em e o 巧 o ft h ee x 仃a t e 币乞0 矗a 1e f f e c to f 蚴n s n a t i o n a lb a n k r u p t c yi nt l l ep a p a n di nw h i c ht h e a d v a n t a g e sa n dd i s a d v a l l t a g e so ft l l er e 香o n a lp a t t 铋a i l dt h eu 证v e r s a ld o c 何n cm o d e s a r e 蚴撕z e d s e c o n d l y ，m em o d eo fc o m m e n t a t i n gj u d g eo fc r o s s - b o r d e ri n s 0 1 v c y i sc 0 1 1 1 i n e l l t e db a s c do nm ei n v e s t i g a t i o no fn l e l e 每s l a t i o nt e n d e l l c yo fn a t i o n 啦 b a n h u p t c y f i n a l l y i ti s d e m o n s 缸a t e dt h a ti ti s p r o p e rt oa p p l yt 1 1 em o d eo f c o m m e n t a t i n gj u d g ef o rm ee 虢c to fc r o s s - b o r d c ri n s 0 1 v 锄c yu n d e ft h e1 1 i s t o r i 嘲 e v o l u t i o no fc o n 丘姗i n gm ev a l i d 时o fc r o s s - b o r d e rb a l l k r u p t c yo fo u rc r o s s - b o r d e r i i l s 0 1 v e n c yl e 西s l a t i o n ht h e 锄f dc h a p t e rt h em e n 的do fd i s s 0 1 讥n gt h e n n i c to fj u f i s d i c t i o no ft 1 1 c t f a n s n a t i o n a lb a 帅t c yi sc l e a r e d 1 1 1 i sc h a p t e rc o n s i s t so ft 、) l ，op a n s h lt h ef i r s tp a r t ，i c l a r i 丘o da n dr e i e w e dt l l es t a n d a r d st oc o n f i 咖t i l e 耐s d i c t i o no fc r o s s - b o r d e r i n s 0 1 v e l l c yp r e s e n t e db ym e1 绷，l i l 出e r so fa 1 1 t l l ec o u i l t r i e st h r o u 曲s t u d 姐n gm e s t a i l d a r d so ft h ed e b t o ra st h ec 锄t e ro ft h ei u r i s d i c t i o na i l dm e1 1 0 n - i l e b t o r sa st l l ec e n t e r o f j u r i s d i “o ns y s t e i l l a t i c a l l y h lt l l es e c o n dp a n ii n t 唧r e t e dh o wt om a l ( eas e l e c t i o nt o r e s o l v e 1 ec o n f l i c to f t h ej u r i s d i c t i o no f b 锄l ( r u p t c yo nt h eb a s i so f 姐a l y z i n gm er e a s o n t oc a u s et h en a t i o n a lc o n f l i c to ft h ej u r i s d i c t i o no fi n s o l v c yma l lm ec o u n t r i e s t h ef o u n hc h a p t e ri sa b o u t l es e l e c t i o no fl a w sa p p l i e dt 0c r o s s - b o r d e r i n s o l v e n c y h lt h i sp 耐，f i r s t l yc r o s s - b o r d e ri i l s o l v e i l c ym l e sa r ed i v i d e di i l t os u b s t a i l t i a lb a n k n 】p t c y m l e sa n dp r o c e d u r a lb a i l 娜c y “e sa n dm e l li ta l s oe x 锄i i l e dm eb a n 娜c y p r o p e n y b o u l l d 抓e s ，t h ee n t i t i e so f b a l l k r u p t c yd e b tl e v c l ss u c h 豁m ec o n n i c to fs u b s 伽l t i a ll a w s 锄dm ep r e v e l l t i o no fb a n k m p t c y m ec o n f l i c to ft h ee l e m e n t so fb a n k n l p t c yi n p r o c e d u r a lla _ w s 锄ds oo n f 毗h e n n o r e ，r e s p e c t i v e l yi td i s c u s s e dt h ea p p l i c a t i o no ft l l e g u b s t a n t i v e 鼢dp r o 洳a l l e g a lr u l e so f b 锄h u p t c yi nt ：h ep a p e r t h e6 肋c h a p t e ri sa b o u tt h ep e m c to f 也ec r o s s b o r d e rb a i l k m p t c ys y s t e m h lt h j s p a r t ，b a s e do n 廿1 ec o n t e n to fc r o s s b o r d e ri 1 1 s o l v e n c ys y s t e mm e n t i o n e da b o v ea n d c o m b i i l e dw i t l lc 粗n a sc u r r e n tb 撕k m p t c yl e 舀s l a t i o n ，ip u tf o 唧a r dt 0s o m es p e c i 6 c s u g g e s t i o n so nm ee x t r a t 硎t o r i a le f f e c tr u l e so fc r o s s b o r d e rb 锄b l p t c y ，j u r i s d i c t i o n c o n n i c tr e s o l u t i o nr u l e sa n dt ：h ea p p l i c a t i o no fm e1 a w so fc r o s s - b o r d e ri 1 1 s o l v e i l c y 1 ( e yw o r d s ：c r o s s - b o r d e ri n s o l v e n c y ；e x t r a t e r r i t o r i a ie f f e c t ；j u r i s d i c t i o ；t h e a p p l i c a t i o no fl a w s 创新点摘要 创新点摘要 1 、在跨境破产的基础理论研究方面，本文对于“跨境破产制度价值 的研究 具有一定的创新性。与之前国内的一些研究相比，本文在对跨境破产制度的法理 基础方面进行了更为深入的探讨，试图探究跨境破产制度的理论基础和制度根据。 本文对跨境破产制度的制度价值进行了论证，提出了公平与效率、秩序与正义的 衡平、冲突正义与实质正义衡平的价值理念。 2 、在跨境破产“域外效力规则”方面，自己在前人研究基础上发展了一些自 己的观点和建议。本文提出对于破产法中的“原则性规定 应予细化，以令我国 破产宣告域外效力的实现路径更加清晰，关于外国破产宣告对我国效力规则，提 出了主旨应集中于细化外国破产宣告效力及于我国的限制条件。 3 、在跨境破产“管辖权冲突化解 的路径方面，本文较之其他更为明确具体 一些。本文对跨境破产管辖权冲突原因进行了内在质性剖析，梳理了世界各国关 于跨境破产管辖权冲突的路径化解模式，加以评价与分析，并提出未来我国立法 中应当“对于以债务人为中心的主要利益地的管辖权确定标准”予以明确和细化， 并明确提出建议“以管辖权自我限制及国际合作协商 作为管辖权冲突的化解路 径。 4 、对于跨境破产的“法律适用问题，本文根据自身审判实践中的体会及对 相关问题的研究提出了自己的观点，将跨境破产中的一些具体法律问题归类为实 体性问题与程序性问题，且以此为路径对各国跨境破产制度中的实体规则与程序 规则进行冲突化梳理，并在此基础上以分割论为理论基点提出涉及“法律适用 问题的具体思路。 跨境破产部分制度性法律问题研究域外效力、管辖权冲突与法律适用 己i 吉 ji口 随着全球化浪潮的汹涌澎湃，跨国贸易的触角无处不在。在经济一片繁荣、 昌盛景象之侧，更多的失意者蜂拥而伴。跨境破产是经济全球一体化的必然产物 对其予以适格规制，是各国立法者所无法回避的永恒课题。相较于源于古罗马时 代具有悠久历史的破产制度，跨境破产制度的生成史则略显单薄，它是新近时代 的产物。学界多认为，跨境破产制度源起于十七世纪中叶的英国，标志性的案例 是“索罗门诉诺斯 一案，正是英国法院的判决开始了跨境破产制度的先河。该 案是为一国对他国破产宣告判决之效力予以承认的首例，跨境破产普及主义原则 得以正式确立。自首例跨境破产案件在英国源起以来至今，跨境破产立法经历了 萌芽期、发展期、成熟期三个阶段。在萌芽期，跨境破产立法的典型特征主要是 那些跨境破产案件多发国家在其本国的破产立法抑或相关法律中涉猎一些跨境破 产因素，用以解决棘手的跨境破产案件所需。跨境破产立法的发展阶段是以两次 海牙国际私法会议为标志的，海牙国际私法会议的召开对跨境破产立法的发展起 着极为重要的作用，使跨境破产立法进入高速的发展阶段。在此阶段，跨境破产 立法具有典型特征，一个是跨境破产立法的法典化进程明显加快，一个是大量关 于跨境破产的国际条约的订立。进入2 0 世纪末，跨境破产立法进入成熟期。在此 阶段，全球性和区域性有关跨境破产的国际公约大量签订，为世界各国或区域性 国家的跨境破产提供了行之有效的解决路径。面对纷纷复杂的跨境破产案件的频 频发生，以及理论界对跨境破产立法的呼唤，我国对于跨境破产的立法也取得了 一定的进展，立法者不再视而不见、作壁上观。2 0 0 6 年8 月2 7 日全国人大常委会 第2 3 次会议审议通过的中华人民共和国企业破产法以专项条款对跨境破产规 则予以明示，明确了立法者对我国跨境破产宣告程序的效力采跨境破产普及主义， 对外国破产案件的判决、裁定采取有限制的破产普及主义。诚然，就我国现行破 产立法而言，还难以应对“暗流涌动、荆棘百态”的跨境破产司法实践，尚需在 今后的破产法修订过程中日臻完善。 关于跨境破产问题的研究，国内外学者均给予了较大的关注，成果颇丰。相 较而言，域外学者在对跨境破产问题的研究更为深入，成果质量更高。如美国学 引言 者杰伊- 韦斯布鲁克教授与尼恩诺帕基教授分别从不同视角对跨境破产域外效 力问题予以深入研究，二者均主张对传统的跨境破产域外效力模式予以修正，前 者倡导有限制的普遍主义，后者强调合作的地域主义。尽管二者视角、观点存在 较大差异，但不可笞认的是，他们的研究成果对美国以及其他一些英美法系国家 的跨境破产立法具有积极的导向作用。英国学者伊恩弗莱彻教授以欧洲破产立法 为蓝本，结合英国破产立法实践，对跨境破产规则中的国际私法问题予以必要、 深入的探讨，并提出了一些列新颖、详实的观点，对于欧洲国家的破产立法具有 积极的理论意义。我国学界关于跨境破产问题研究起步较晚，自上个世纪九十年 代末方有学者对跨境破产制度著述立说，典型代表人物为程清波教授与石静遐教 授，二者研究视角不同，前者更倾向于对跨境破产法律适用问题的研究，后者研 究视域更集中于跨境破产域外效力上。随着我国加入w t 0 ，涉外破产案件的增多， 跨境破产制度的研究逐渐“繁荣”起来，诸如张玲教授以跨境破产的国际合作为 视角对跨境破产制度进行了必要探讨，王晓琼教授以跨境破产规则的法律冲突为 视角对跨境破产问题展开研究，解正山教授以通过对欧美国家破产立法的考察对 跨境破产理论予以梳理，凡此种种，均说明我国学界关于跨境破产立法的研究正 在逐步多元化、成熟化。 步入2 1 世纪以来，加强国际私法合作已成为各国理论界与实务界共同关注的 热点问题。这大趋势对跨境破产理论研究也产生了重大影响。总结上述国内外 研究的最新成果可以发现，单纯的“地域主义”与“普及主义”原则均显得过于 僵化，更为柔和并能有效促进国际合作的“折衷主义”原则正成为当前各国学者 们所倾向的目标。无论是国外学者提出的“修正的地域主义”还是“有限的普及 主义”原则，均是这种“折衷”思想的一种发展过程。这一思想也深深地影响了 我国学界的研究方向。国内早期的跨境破产研究一般多集中于“比较法研究”方 面，对各国的跨境破产立法、司法及理论研究进行了充分的介绍与分析。渐渐开 始出现对于跨境破产的理论基础、制度研究、国际合作等某一具体方面进行专项 研究。伴随着国内理论研究的不断深入，加之国外理论研究发展的影响，国内学 者们在一些主要观点方面逐渐趋于一致，基本形成了“以推进国际破产合作为最 终目标，借鉴国外有益经验，制定符合自身国情特点的法律制度”这样一种共识。 跨境破产部分制度性法律问题研究域外效力、管辖权冲突与法律适用 然而考察当前的理论研究发展，感到尚缺乏对于跨境破产问题的一些制度性研究， 特别是涉及程序性问题的制度研究尚不够，这与长期以来缺少审判实务界对理论 研究的参与有一定关系。在司法实践中，破产案件审判具有特殊的审判方式与审 理模式，区别于一般民商事案件。破产法律也区别于普通民商事法律，其既包含 一些实体性法律问题也应当包含大量的程序性问题，其具有很强的“操作需求性 ， 与审判实践息息相关。因此未来的跨境破产的法律问题研究，制度性问题应当是 一个重要方向，这也是未来完善国内立法的需求。 本文以跨境破产制度为视角，合理运用比较分析法、历史考察法、价值分析 法等诸多研究方法，系统考察各国跨境破产立法构建模式，结合我国现行破产法 之具体规定，以跨境破产宣告效力、跨境破产管辖权冲突、跨境破产规则的法律 适用为研究路径，以期为化解当下跨境破产纷争“裁判僵局 、建构我国适格跨境 破产制度贡献微薄之力。 跨境破产部分制度性法律问题研究域外效力、管辖权冲突与法律适用 第1 章跨境破产制度法理解析 1 1 跨境破产制度流考 1 1 1 跨境破产内涵厘清 毋庸置疑，在法律实践与法学研究的世界里，“概念乃是解决问题所必需和必 不可少的工具，没有限定的专门概念，我们便不能清楚地和理智地思考法律问题。 没有概念，我们便无法将我们对法律的思考转变为语言，也无法以一种易懂明了 的方式把这些思考传达给他人。如果我们试图完全摈弃概念，那么整个法律大厦 就将化为灰烬。作为法律的基本构成要素，法律概念的重要地位不言而喻，它 是认识法律事物、法律行为、法律现象的“思维形式，是认识之网上的扭结。圆准 确地厘定跨境破产的法律内涵，是理顺跨境破产法律关系，正确构建跨境破产法 律制度的基础和前提。查阅国内外相关文献，跨境破产存在着诸多称谓，诸如跨 国破产、涉外破产、国际破产、跨界破产等。在一般意义上讲，概念的多元表征 系属理论研究百花齐放的必然显现，在此种基调之下，涵括涉外因素的破产案件 存在前述多种名称表述尚在情理之中。但在严谨的法律规范与法律思维项下的理 论研究，学界也自应秉承着一贯严谨、理性的法律习惯，准确界定和梳理研究客 体，首当其冲的就是要对制度称谓予以正确界定。回归本文，之所以关于跨境破 产存在如此多样的称谓，主要就在于学界多将关注的焦点集中于破产公司的债权 债务关系的涉外性、国际性、跨国性之上，故而易被学者贴上如此的“标签 。然 而，众多学者却忽略了这样一个细节和事实：多法域国家的存在。简言之，即一 个主权国家项下存在多种法制模式，最为典型的当属我国，在我国领土之上存在 着大陆、香港、澳门、台湾等四种存在差异的立法体制。就公司破产而言，在当 下，两岸四地的任一公司破产，均可能会涉及到两岸四地的债权债务，然而，在 一国之内由于法制模式的迥异，破产规则存在差异实属必然，区际间的法律冲突 在所难免。在我国两岸四地经济联系愈加密切的今天，这种国家内部的法律冲突 理应引起我们的关注，而不应将其忽略掉或视而不见是错误的，在研究公司破产 美 e 博登海默邓正来译法理学一法哲学及其方法论北京：华夏出版社，1 9 8 7 ：4 6 5 张文显法理学北京：高等教育出版社，1 9 9 9 ：7 6 第l 章跨境破产制度法理解析 法律冲突时，应当并且必须将其纳入其中。故此，这种区域性、涉外性的跨域破 产，本文认为将其称之为“跨境破产 更为适当。 ( 1 ) 跨境破产概念界定 关于跨境破产概念的界定，学界存在颇多争议。查阅相关著述，国内外学者 纷纷对“跨境破产进行了必要的诠释。国外学者对跨境破产进行界定比较代表 性的观点主要存在以下几种：英国学者以列举的方式对“跨境破产 进行了界定， 他认为跨境破产的种类可以归纳为四种，即“追回债务人位于国外的财产、处理 涉及到国外债权人、供应商等的债权债务关系、处理债务人破产后在海外的子公 司或附属公司的问题、外国法院任命的破产管理人在本国的权力问题等”；美国 学者以概括的方式对跨境破产进行了厘定，他认为跨境破产是指债务人的财产或 债权人位于两个以上的国家时所发生的破产问题。圆国内学界关于跨境破产的概念 界定也存在多种视角，归结起来，主要存在如下几种界定：( 1 ) “跨境破产，也称 跨界破产或国际破产，指含有国际因素或涉外因素的破产，即在一个破产案件中， 债权人、债务人或破产财产位于两个或两个以上的国家或法域，或债权构成有涉 外因素 ；( 2 ) “国际破产也称为跨国破产，是指包含有国际因素或涉外因素的 破产。这里的涉外因素主要包括三个方面。1 债权人全部或部分位于外国。2 债 务人的财产位于外国。3 债务人位于外国” ；( 3 ) 跨境破产是“指含有涉外因 素或国际因素的破产。这里所指的涉外因素或国际因素是指在破产案件中，债权 人或债务人涉及两个或两个以上的国家，或者破产财产位于两个或两个以上的国 家。 由上述概念界定来看，尽管各自表述不同，但均是围绕着跨境破产的主旨， 即跨境破产的涉外性抑或国际性展开的，学界对此具有高度的认同性，本文不再 多赘笔墨。然需要注意的是，在整理国内学界的理论研究成果时，我们不难发现， 新近学者的研究视角已经提高了对我国特有的多法域法律规则冲突现象的关注， 并将其纳入到跨境破产制度的研究内容，对此，本文在前述已表明观点，认为跨 境破产制度的研究不仅应当包括跨国界、涉外性的破产，还应当包括同一国家不 石静遐跨国破产的法律问题研究武汉：武汉大学出版社1 9 9 9 ：7 王晓琼跨境破产中的法律冲突问题研究北京：北京大学出版社，2 0 0 8 ：9 尹正友，张兴祥中美破产法律制度比较研究北京：法律出版社2 0 0 9 2 3 1 祝晓玲国际私法学郑州：郑州大学出版社，2 0 0 5 ：1 8 6 一坞7 郑远民破产法律制度比较研究湖南：湖南大学出版社，2 0 0 2 ：1 5 5 跨境破产部分制度性法律问题研究域外效力、管辖权冲突与法律适用 同法域下破产规则的研究，这样方能体现和反应国际私法规则，尤其是跨境破产 规则体系的系统化和完整性。鉴于此，本文认为跨境破产是指具有国际性或涉外 性，抑或具有跨法域性的破产，申言之，即破产企业的债权人、债务人、破产财 产位于不同的国家或同一国家不同法域地区，抑或破产债权受外国法或同一国家 不同法域的法调整而产生，此种情形下的破产即为跨境破产。 ( 2 ) 跨境破产特征梳理 如前所述，跨境破产是为具有涉外因素，需要接受冲突法规范调整方能进行 的破产，是破产类型中的一种特殊表现形式。跨境破产作为破产家族中的一种特 殊形式，自然具有一般意义上破产的属性和法律特征。但作为破产家族中的“特 例，跨境破产还具有区别于其他破产类型的一些独特属性和基本特点。 第一，跨境破产的表征具有涉外性或跨国性。查阅国内外相关文献著述，学 界关注焦点之一即在于对跨境破产的涉外性边界的争论。从论争历史演进来看， 跨境破产的涉外性经历了客体涉外性主体或客体涉外性主体、客体、内 容任一涉外性三个阶段的观点构筑。在跨境破产研究的初期，以我国学者汤维建 教授为代表，主张仅有破产案件的客体即破产财产具有涉外性方能认定为跨境破 产，他认为“涉外破产案件依其涉外因素的不同可大别为两类：一是仅其主体和内 容具有涉外因素的破产案件；二是其客体具有涉外因素的破产案件。这两类涉外 破产案件具有相异的法律性质。如果将前者从狭义上界定为涉外破产案件，后者 则可从严格意义上称作为国际破产案件。换而言之，所谓国际破产案件 ( i n t e r n a t i o a n a lb a n k r u p t c y ) ，乃专指破产人的财产位于二国或者二国以上所形 成的破产案件，由于其程序标的具有跨国性或越界性，因而又被称为跨国破产 ( t r a n s n a t i o n a lb a n k r u p t c y ) 或者越界破产( e r o s s b o r d e r b a n k r u p t c y ) 。 石 静遐教授则提出商榷意见，主张破产案件的主体抑或客体任一要素具有涉外性， 即应纳入跨境破产序列中来，她认为跨境破产案件的涉外性是为“债权人、债务 人或破产财产位于两个或两个以上的国家。 即主体或客体具有涉外性即可将此 类案件认定为跨境破产，然仅将跨境破产客体涉外性作为唯一判定标准，未免有 些狭窄。新世纪以来，随着各国对“普适主义”的逐渐认同以及跨境破产法律统 汤维建论国际破产比较法研究1 9 9 5 ( 2 ) ：1 1 3 石静遐跨国破产的法律问题研究武汉：武汉大学出版社，1 9 9 9 ：6 第l 章跨境破产制度法理解析 一化运动的蓬勃发展，我国学者在充分考察跨境破产法律属性的基础上，认为有 必要将破产内容的涉外性即破产债权债务关系纳入跨境破产的考察范围，且将其 与破产案件主体、内容一并作为界定是为跨境破产案件的标准之一。本文对此也 持肯定态度，即认为跨境破产具有如下特征之一即具有涉外性：其一，破产主体 具有涉外性。即破产案件所涉债权人与债务人位于两个以上不同国家或一个国家 不同法域；其二，破产客体具有涉外性。即破产财产位于不同的国家或不同的法 域；其三，破产内容具有涉外性。即破产债权、债务关系受外国法或同一国家不 同法域的法调整而产生。 第二，跨境破产内容隽永，即涉及跨境破产实体问题，也涉及跨境破产程序 问题，即涉及民事法律关系的处理，也涉及商事法律关系的解决，即涉及物权法 律关系考量，也涉及债权法律关系梳理。申言之，跨境破产内涵丰富、问题复杂。 在破产程序方面主要涉及到跨境破产案件的破产管辖、破产和解与破产重整、破 产管理人、外国破产的承认与协助等问题。在跨境破产实体方面主要涉及破产效 力、破产要件、破产债权、破产抵销权等问题。跨境破产与一般意义上的破产一 样，作为一种特殊的法律救济程序，涉及多种多样的法律关系，这就需要立法者、 裁判者着眼解决的问题不应仅局限于破产法上的权利义务关系，还应投放精力于 理顺非破产法上的法律关系处理之上，诸如跨境破产债权人的确定、破产债权的 界清、破产抵销权的行使条件等。 第三，跨境破产问题的有效解决，有待于国际合作的进一步提高。传统的跨 境理论系以“地域主义”作为基点进行建构的，具有较大的局限性和桎梏性。随 着经济全球一体化的发展，面对着日益复杂的跨境破产案件的发生，传统的跨境 破产理论俨然不能适应。在此种背景下，“普及主义 的兴起，对“破产地域主义 提出了挑战，并由此引发了跨境破产理论的重新建构。学界普遍认为，当今世界 已是全球经济，在跨境破产案件的处理上，国家之间密切合作是迫切的，有利于 极大地提高跨境破产效率，切实保护全球债权人的合法权益，最终保护世界经济 秩序的稳定和有序发展。诚如联合国跨境破产示范法实施指南所述，“一个现 代的彼此联系的世界为破产债务人隐匿财产或者将财产转移至国外的欺诈行为提 如我国学者李双元教授在其中国与国际私法统一化进程一书中，即对跨境破产涉外性持有此种观点。 跨境破产部分制度性法律问题研究域外效力、管辖权冲突与法律适用 供了生存土壤。如果法院之间、法院与破产管理人之间缺乏有效的合作，那么， 很可能出现的结果是：债务人财产的隐匿、散失，财产清算没有采用更优的路径， 债务人实际分配额的减少，企业拯救的失败，就业危机的增加，投资与贸易的稳 定受到影响。 如此而言，跨境破产问题的有效解决，需要当代各国密切合作， 共同规制债务人的恶意欺诈行为，切实保护诚信债权人的合法权益。 1 1 2 跨境破产制度史的考察 ( 1 ) 跨境破产制度之源起。 相较于源于古罗马时代具有悠久历史的破产制度，跨境破产制度的生成史则 略显单薄，它是新近时代的产物。学界多认为，跨境破产制度源起于十七世纪中 叶的英国，标志性的案例是“索罗门诉诺斯 一案，正是英国法院的判决开始了 跨境破产制度的先河。该案是为一国对他国破产宣告判决之效力予以承认的首例， 跨境破产普及主义原则得以正式确立。“索罗门诉罗斯 案具体案情如下：“1 7 5 9 年1 2 月1 8 日，荷兰商人丹诺夫维尔( d e n e u f v i l l l e ) 于阿姆斯特丹停止付款。1 7 6 0 年1 月1 日，该商人的破产管理人由阿姆斯特丹“弃置财产处理法庭”( t h ec h a n b e r o fd e s 0 1 a t ee a s t a t e s ) 选派。在此之前，一位名叫诺思的英国债权人于1 7 5 9 年 1 2 月2 0 日从伦敦的索罗门处扣押1 2 0 0 英镑，此款系索罗门丹诺夫维尔的款项， 诺思于1 7 6 0 年3 月通过法庭缺席判决的形式取得扣押权，索罗门于是收到执行扣 押的令状。索罗门因难以支付金钱，于是交付诺思一张相当于判决数额的本票。 但是，荷兰的管理人j o l l ej o l l e s 和j o h a n n e sr i c k v e t t ，为了占有管理破产人 在英格兰的财产，通过诉讼代理人向法院起诉，要求阻止诺思得到索罗门所交付 的本票的数额并将财产划归破产财团。请求将此笔钱存入英格兰银行。 英国法 院的最终判决支持了荷兰管理人的诉讼请求，将索罗门交付给诺斯的本票划归入 所罗门的破产财产。英国法院的此种判决对跨境破产制度的构建具有开创性的意 义，其内涵隽永，涵括了诸多跨境破产问题。“首先，根据荷兰法律，当债务人逃 匿，拒付债款或主动声请表示无力偿债时，其偿债问题将交弃置财产处置法庭， 法庭得选任管理人，并与所有债权人一起处理破产事宜。在该法庭中，外国债权 参见联合国跨境破产示范法实施指南第1 3 、1 4 部分。转引自张玲跨境破产合作中的国际私法问题研 究中国政法大学博士论文2 0 0 5 ：6 程清波国际破产法研究湖南：湖南师范大学出版社1 9 9 5 ：1 6 第l 章跨境破产制度法理解析 人亦可参加分配。此案中，法庭曾致函伦敦市长，请求其召集英国债权人，并尽 力查明破产人之所有外国财产，同时允许外国债权人与本国债权人享有同等权利。 其次，荷兰籍的破产管理人在英国法庭对破产人位于英国的财产提出主张，并被 英国法院所准允，因此意味着承认了外国破产管理人在英国的法律地位；第三， 英国法院的最终判决也在英国确定了破产普及效力的原则。”如果说“索罗门诉 诺斯 点燃了跨境破产的“导火索 ，那么，接下来的几个案例则彻底务实了跨境 破产制度的内容及结构方向。1 9 6 9 年英格兰的“杰利特诉底鲍森案 与爱尔兰的 “尼勒诉库丁海姆案奠定了跨境破产制度中的破产财团原则的基础，其中，“杰 利特诉底鲍森案 中，法官支持荷兰的破产管理人提出的“对荷兰法院宣告破产 后所通告的财产的所有权及管理权”。“尼勒诉库丁海姆案 中，法官认为爱尔兰 债权人在破产宣告以后，应将其在英格兰依扣押程序所取得的款项交付给英格兰 的破产管理人。圆至此，在英国已逐渐构建起跨境破