（国际法学专业论文）船舶物权法律适用问题研究.pdf

摘要 本文的写作目的是研究在船舶物权领域如何正确、合理地适用法律的问 题，并以此为指导解决现存的海事法律冲突。 文章以海事国际私法的基本概念、原则、制度为基础，结合传统民法物权 理论以及海商法中有关船舶物权的特殊规定，概括了在船舶所有权、船舶抵押 权、船舶优先权和船舶留置权领域存在的主要法律冲突，并对船舶物权的识别 问题进行了说明。 本文在第一章概括性的界定了船舶物权概念的内涵、特点以及外延，并在 此基础上，结合国际私法法律冲突的基本概念，简要论述了船舶物权领域的法 律冲突问题。在上述概括性论述的基础上，本文分别在第二、三、四、五章， 以专章的形式，对船舶所有权、抵押权、优先权、留置权的法律适用问题作了 专门论述，并结合笔者以往工作中的实践，对诸如船旗国法、法院地法、政府 利益分析和最密切联系原则等国际私法法律适用原则进行分析。在剖析了各种 法律适用原则的利弊优缺的基础上，讨论了各种冲突规范所体现的立法价值取 向，重点讨论了船舶物权领域最重要的系属公式船旗国法，在实践中存在 的问题。最后在本文的第六章，总结了我国现行海事国际私法立法中存在的缺 憾和不足，并对完善我国海商法第1 4 章关于涉外海事法律关系的法律适 用问题的有关规定提出了自己的立法及修改建议。海事国际私法是海商法和国 际私法的交叉学科，具有一定的边缘性。我国已经加入世界贸易组织，这意味 着我国与国际社会的联系将更为密切，国际民商事交往将更加频繁。这必然对 以调整国际民商事法律关系为己任的国际私法的完善提出新的要求。而完善海 事国际私法是完善我国国际私法以及制定统一国际私法典工作的重要组成部 分，意义重大。 但是我国目前海商法界对这一问题进行深入研究的专家学者并不多，笔者 凭借对海事国际私法的兴趣，在我的导师侯军教授的悉心指导下，并结合以往 工作实践中遇到的一些问题，选择了这一专题作为我硕士毕业论文的题目，同 时也希望通过自己的努力，能够引起更多的专业人士对海商法中法律适用与法 律选择问题给予相应的重视和研究。 关键词：船舶物权，法律冲突，法律适用，船旗国法 a b s r t a c t t h em a i np u r p o s eo ft h i st h e s i si st os t u d yh o wt oc h o o s es u i t a b l ea n d r e a s o n a b l el a wp r o p e r l yi nt h ea r e ao fs h i p st i t l e ，a n dt e n d e raa c c u r a t e g u i d a n c et or e s o l v et h ei s s u ea b o u tt h es u b s i s t e n tc o n f l i c to fl a w t h ea r t i c l eg e n e r a l i z e st h ep r i m a r yc o n f l i c t so fl a wi nt h ea r e a so fs h i p s o w n e r s h i p ，m o r t g a g e ，m a r i t i m el i e na n dl i e n ，w h i c hi s o nb a s i so ft h e e s s e n t i a lc o n c e p t i o n ，p r i n c i p l ea n ds y s t e mo fi n t e r n a t i o n a lp r i v a t el a w ，a n d t o g e t h e rw i t hs p e c i a lr e g u l a t i o n0 1 3s h i p st i t l ei nm a r i t i m el a w t h e c h a p t e ro n e i nt h i st h e s i sd i s c u s s e st h ep r i m ei d e a ，c h a r a c t e r i s t i c a n de x t e n s i o no fs h i p st i t l e ，t h e nm a k e sb r i e fa n a l y s i so nc o n f l i c t so fl a wi n t h ea r e a so fs h i p so w n e r s h i p ，m o r t g a g e ，m a r i t i m el i e na n dl i e n ，a f t e r g e n e r a ld i s c u s s i o n ，t h ea u t h o rs t u d i e st h ei s s u e sa b o u ta p p l i c a t i o no fl a w r e s p e c t i v e l yi nt h ef i e l d so fs h i p so w n e r s h i p ，m o r l g a g er i g h t ，m a r i t i m el i e n a n dr i g h to fl i e n a n da n a l y s e st h em a i np r i n c i p l e so fl a w sa p p l i c a t i o n ，s u c h a st h er u l eo ff l a g c o u r t sl a w , g o v e r n m e n t a li n t e r e s t sa n a l y s i sa n dd o c t r i n e o ft h em o s ts i g n i f i c a n tr e l a t i o n s h i pe t c ，i nt h ea r e ao fi n t e r n a t i o n a lm a r i t i m e p r i v a t el a ws e p a r a t e l yi nf o l l o w i n gf o u rc h a p t e r s ，i nt h ee n do ft h e s ec h a p t e r s t h ea u t h o re m p h a s i z et or e s e a r c ht h em o s ti m p o r t a n tf o r m u l ao fa t t r i b u t i o n ， l a wo ft h ef l a g ，i nt h ef i e l do fi n t e r n a t i o n a lm a r i t i m ep r i v a t el a w t h e c h a p t e rs e v e ni st h es u m m a r i z a t i o n o ft h i st h e s i s ，t h ea u t h o rt a b l ea p r o p o s a lo nt h em o d i f i c a t i o no ft h ec h a p t e rf o u r t e e no fm a r i t i m ec o d e ，p r o fc h i n a ，w h i c hi st h ep r o v i s i o nr e g a r d i n gt h el a w sa p p l i c a t i o ni nt h ea r e ao f m a r i t i m el e g a lr e l a t i o n si n v o l v i n gf o r e i g ne l e m e n t s t h i st h e s i sa i m st od o s o m eb e n e f i tt ot h em o d e r n i z a t i o no fc h i n e s ei n t e r n a t i o n a lm a r i t i m ep r i v a t e i a w y a ny a n g ( i n t e r n a t i o n a ll a w ) d i r e c t e db yp r o f h o uj u n k e y w o r d s ：s h i p st i t l e ，c o n f l i c to fl a w ，l a w sa p p l i c a t i o n ，l a wo ft h ef l a g 论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成 果。论文中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或其他 机构已经发表或撰写过的研究成果。其他同志对本研究的启发和所做 的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示了谢意。 作者繇当 论文使用授权声明 本人同意上海海事大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学 校有权保留送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以上网 公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保 存论文。保密的论文在解密后遵守 作者签名：豇三兰錾 导师签名： | 厂 m i 。v 引言 海上运输凭借占地球表面2 3 的海洋，以其运量大，成本低的优点，在世 界经济贸易中占有重要地位。船舶作为主要的国际运输工具，在海商法的法律 体系中占据了举足轻重的地位，绝大多数的海事法律关系都是围绕船舶展开 的。船舶物权制度更是其它诸多海事法律制度得以建立的基础。由于船舶运营 过程中的国际流动性，使得船舶物权关系不可避免地带有较强的国际性；同时 由于各国经济制度、法律传统和文化的差异，使得各国国内法关于船舶物权的 法律制度冲突颇为激烈。国际上曾试图通过订立国际公约的形式来协调各国立 法，但是至今成效都不能让人满意。因此，国际上目前主要依靠国际私法中传 统的间接调整方法，即通过冲突规范指引适当的准据法来解决船舶物权方面的 法律冲突。由此可见，研究如何合理而准确地选择船舶物权的准据法问题具有 重要的理论与实践意义。 但是我国目前海商法界对这一问题进行深入研究的专家学者并不多，我国 海商法第1 4 章对船舶物权的法律适用也仅作了三条规定而且并不完善。 笔者凭借对海事国际私法的兴趣，并结合以往工作实践中遇到的一些问题，选 择了这一专题作为我硕士毕业论文的题目，同时也希望通过自己的努力，能够 引起更多的专业人士对海商法中法律适用与法律选择问题给予相应的重视和 研究。 国际私法的研究方法，历来有大陆派( 理论研究方法) 与英美派( 实证分 析方法) 之别。前者注重原理原则的发掘，藉以奠定国际私法的准据，是一种 演绎法；后者以客观事实为出发点，然后追寻原则的发展，这是一种归纳法。 这两种研究方法各有长短。大陆派的理论研究，有助于建立国际上共通的立法 原则，但容易忽视实际环境的特殊性，往往滞碍难行；英美派侧重于本国的适 应性，但忽视国际共通性，对于国际私法的国际发展很难产生积极作用。笔者 在研究过程中综合上述两种方法，取长补短，互相结合，既要立足于我国实际， 维护我国利益，又要注意与其他国家的做法相协调，与国际发展趋势保持一致， 力求理论与实践不致偏废。在运用这种研究方法进行理论探讨的基础上，笔者 试图为完善我国海商法第1 4 章关于船舶物权法律适用问题的相关规定提 出自己的立法建议，希望对我国海商法的修改工作有所裨益。 一、船舶物权的法律界定 1 船舶物权的内涵 第一章概述 要想深入的讨论船舶物权这一问题，首先就必须明确“物权”这个基本概 念。虽然“迄今为止，我国现行立法中尚不承认物权的法律概念”1 ，但在法学 理论界，物权概念已经得到大多数学者、专家的普遍接受，而且我国目前正在 起草物权法和民法典这两部重要法律，诸多相关资料和信息表明，如 无大的意外，“物权”这一民法理论中的基本概念将会正式出现在上述两部法律 中2 。 本文进行的是理论讨论，讨论的又是国际私法中的法律适用问题，在有关 国际公约、我国对外签订的协定和世界多数国家的国内法中均承认“物权”概念 3 。因此为了理论上讨论的需要，本文在研究船舶物权的法律适用时，将“物权” 作为一个基础概念，并依照现今民法理论界的通说来使用。 “物权”可溯源于罗马法，但作为一个法律术语，则是后世学者的创造4 。 在立法上，物权( s a c h e n r e c h t ) 一词始见于1 7 9 4 年普鲁士普通法和1 8 1 1 年奥地利民法典，而1 9 0 0 年德国民法典则专设物权编，标志着物权概 念的正式确立。汉语中“物权词系由德文翻译而来，于清末传入中国，沿用 至今5 。 民法中的物权是指由法律确认的主体对物的直接管领并排除他人干涉的 民事权利6 。简言之，即指直接支配特定的物并排除他人干涉的权利7 。而以船 。王利明著：物权法论，中国政法大学出版社1 9 9 8 年，序言第4 页。 2 李海著：船舶物权之研究，法律出版社2 0 0 2 年第3 3 页。 4 侯军、侯广燕编著：当代海事法律适用法学，上海世界图书出版公司出版社1 9 9 8 年版，第3 1 9 页。 4 李双元、温世扬主编：比较民法学，武汉大学出版社1 9 9 8 年版，第2 2 5 页。 。韩德培主编：国际私法新论武汉大学出版社1 9 9 7 年版，第3 6 5 页。 。中国大百科全书法学编辑委员会编纂：中国大百科全书法学卷，中国大百科全书出版社1 9 8 4 年版， 第6 2 8 页。 7 梁慧星著：中国物权法草案建议稿，社会科学文献出版社2 0 0 0 年版，第5 页。 2 舶为客体的物权就是船舶物权1 。质言之，船舶物权是指直接支配特定的船舶 并排除他人干涉的权利。 2 船舶物权的特点 物权是和债权相对应的一种民事权利，它们共同组成了民法中最基本的权 利形式。在商品经济条件下，人和财产的结合表现为物权，当财产进入流通领 域之后，在不同主体之间的交换则体现为债权。民法关于物权和债权的规定构 成了商品经济运行的基本规则。物权和债权构成了市场经济社会的最基本的财 产权利。物权作为一项独立的民事权利，和债权相比具有自身的特点，具体表 现在：对世性、支配性、特定性、排他性、绝对性和公示性等特征。另外，物 权在法律上还具有排他效力、优先效力和追及效力等共有效力。2 除去民法物权所具有的一般特性和效力以外，船舶物权还具有以下特征3 ： 1 ) 特别法物权性 物权有所谓“普通法物权”与“特别法物权”之分。前者是指民法规定的物 权，后者是指特别法规定的物权。我国海商法是一部狭义的海商法，是民 法的特别法4 。因此，我国海商法中规定的船舶物权应属于特别法物权的 范畴。从这个意义上讲，船舶物权具有所谓的“特别法物权性”。 2 )客体单一性与特殊性 民法物权的客体主要是物，而民法中的物是一个非常广泛的概念。而船舶 物权的客体仅限于船舶，即海商法中规定的船舶，因此具有单一性的特点。 3 ) 公示方法的特殊性 按照民法对物的分类原则，船舶应属于动产。动产一般应以占有为公示方 法。然而，在船舶物权中，只有船舶留置权以占有为公示方法；船舶所有权和 船舶抵押权均以登记为公示方法，而船舶优先权则不具有公示性，即不以占有 或登记为其成立和存在的要件。对于以同一种物为客体的一种物权，适用三种 不同的公示方法，这在民法中是极为少见的。从这个意义上讲，船舶物权的公 1 李海著：船舶物权之研究，法律出版社2 0 0 2 年，第3 3 页。 2 王利明主编： 2 1 世纪法学系列教材一民法，中国人民大学出版社2 0 0 0 年版，第1 4 2 页。 3 李海著：船舶物权之研究，法律出版社2 0 0 2 年，第3 4 页。 4 司玉琢等编著：新编海商法学，大连海事大学出版社1 9 9 9 年版，第7 页。 3 示方法具有相当的特殊性。 4 ) 优先顺序的多重性 所谓优先顺序的多重性，是指同一船舶可以同时成立若干种不同的船舶物 权，这决定了船舶物权的优先顺序将会涉及多重性的问题。这种多重性的优先 顺序具体表现在：第一，船舶物权相对于债权的优先顺序；第二，不同种的船 舶物权( 如船舶抵押权、船舶优先权及船舶留置权) 相互之间的优先顺序；第 三，同种船舶物权( 如船舶抵押权) 之间的优先顺序：第四，由于船舶优先权 所担保的海事债权被分为若干“类”1 ，而每一类”中又可以有若干“个”。因此， 就船舶优先权而言，还存在担保同“类”之中不同“个”的海事债权的船舶优先权 的优先顺序问题。从这个意义上讲，船舶物权的优先顺序具有多重性的特点。 3 船舶物权外延的界定 1 ) 物权的外延 前文已经提到，“物权”这一概念来源于罗马法，罗马法分物权为自物权q u s i nr ep r o p r i a ) 和他物权( j u si nr ef l i e n a ) ，是所谓绝对权与相对权、完全权与 不完全权的意思，以此构成物权的全部内容。根据罗马法，自物权主要是指所 有权，仅次要于所有权的是占有；至于他物权则专指对他人物上的权利，就是 说这种权利是附属于他人物上的，如役权和质权等2 。 依照罗马法原理，我国民法理论界一般也将物权划分为自物权和他物权两 类。自物权即所有权：他物权又称限定物权，根据设立目的的不同，可分为用 益物权和担保物权。用益物权是指以实现对标的物的使用和收益为目的而设立 的他物权，如传统民法上的地上权、地役权、永佃权、典权等3 。在中国物 权法草案建议稿中使用的概念是基地使用权、农地使用权、邻地利用权、典 权4 。担保物权是只为了担保债务的履行，在债务人或第三人特定之物或权利 上所设定的物权，包括抵押权、质权、留置权等5 。 1 我国海商法分为五类见海商法第2 2 条。 2 法学教材编辑部编审：罗马法，群众出版社1 9 8 3 年版，第1 5 3 页。 3 粱慧星、陈华彬编著：物权法，法律出版社1 9 9 7 年版，第5 3 页。 4 粱慧星著：中国物权法草案建议稿，社会科学文献出版社，2 0 0 0 年版，第2 页。 5 王利明主编：( 2 1 世纪法学系列教材民法，中国人民大学出版社2 0 0 0 年版，第2 2 4 页。 4 2 )船舶物权的外延 物权法区别于债权法的首要特征，在于物权法的强行法规性，即全部物权 法规范均属于强行性规范。因此，物权法实行物权法定主义，关于物权的种类 和内容均由法律做出强行性规定，不容许当事人自由创设物权或者变更内容1 。 从理论上讲，船舶物权作为物权的一种也必须遵从这一原则。 以我国海商法的具体规定为依据，存在于我国海商法中的船舶物 权主要有：船舶所有权、船舶抵押权、船舶优先权以及船舶留置权。理论界对 于上述这几类船舶物权基本不存在争议2 。但值得强调的是，就我国的现有立 法而言，如何协调民法( 现阶段包括民法通则和担保法等) 与海商 法的关系，似乎尚有一些值得深入研究的问题3 ，例如： 第一，民法已经规定的物权种类，如质权，而海商法没有规定，民法 规定的这类物权是否可以成立于船舶。换言之，即船舶质权是否可以成立： 第二，海商法将船舶留置权的权利主体限定为“造船人”和“修船人”， 那么其它依合同占有船舶的债权人可否根据民法的规定就所占有的船舶主张 留置权。 另外，关于船舶用益物权( 即光船租赁权是否是船舶物权) 的问题也是现 今理论界的热点问题4 。对于上述这些有争议的“船舶物权”问题，有必要在此 作一探讨。 a 船舶质权 我国海商法只规定了在船舶之上可设定抵押权，对于船舶是否可以成 立质权标的未作明确规定。我国担保法则规定，动产可以设定质权。对于 对船舶设定的担保物权而言，担保法是普通法，海商法是特别法，从理 论上讲，特别法中没有规定的事项，就应依照普通法的规定。船舶虽然是一种 性质特殊的财产，但就其本质而言，仍属于动产范畴，所以根据担保法船 舶可以成为动产质权的客体。事实上，基于上述法律推理，也有一部分学者试 图从理论上肯定船舶质权存在的合理性5 。对此，有人持反对态度，认为若允 梁慧星主编：中国物权法研究，法律出版社1 9 9 8 年版，第3 页。 2 对于船舶优先权的性质，各国有不同认识，详见本文第四章。国内理论界对此曾有争议，但目前理论 界的通说认为船舶优先权属于船舶担保物权，本文亦采此主流观点；另外对于船舶留置权是否是船舶物 权的问题，各国认识也不尽相同，详见本文第五章。我国以及瑞士、日本等国家以及一些国际公约都认 为船舶留置权是一种担保物权，在此也将棋类如本文的讨论范围。 。李海著：船舶物权之研究，法律出版社2 0 0 2 年，第3 5 页。 4 李海著：船舶物权之研究，法律出版社2 0 0 2 年，第3 6 页。 3 施智谋：海商法，第6 9 页：杨仁寿：海商法论丛，第1 1 8 页：粱宇贤：揖商法论丛，第2 9 9 页。转引自于海涌：船舶抵押权法律效力问题研究，载于民商法论丛第9 卷，法律出版社1 9 9 8 年5 月版，第5 9 3 页。 5 许船舶作为民法上动产质权的标的，可能会影响交易安全，同时对抵押权而言 有失公平，抵押权人的利益难以得到充分的保护，从而从根本上动摇了海商 法有关船舶抵押权制度的基础。同时还有学者提出“船舶质权具有重要的融 资功能”的观点，但笔者认为从航运融资实践中，恰恰是船舶抵押权制度发挥 着这一重要的融资功能，在实践中不存在船舶质权替代船舶抵押权执行这一融 资功能的趋势和可能。因此，对于海商法中规定的船舶，“船舶所有人只 能依照海商法以登记方式设定船舶抵押权，不得以之作为民法上动产质权的标 的。1 笔者对船舶质权也持否定态度，除上述理论原因外，还出于实践的考虑。 一旦将船舶作为质权的标的，就要转移占有，质权人势必要花费相当大的费用 和精力来保管船舶，却无权对质物进行使用、收益；同时，船舶所有人丧失对 船舶的占有，不能利用船舶赚取运费或租金，不利于债务的清偿或担保责任的 承担。因此，从航运经济的角度分析，将船舶作为质权的客体，资源并未得到 合理有效的配置，从商业角度看，这样的制度是失败的。 这是基于上述原因，一些国家的法律明确规定禁止对登记船舶设定质权。 如日本商法典第四编海商编第8 0 5 条规定“已登记的船舶，不得以其为质 权标的”；韩国商法典第五编海商编第8 7 3 条也规定“不得以己登记的船舶 作为质权标的”。 在这里关于船舶设定质权的问题，还有以下几点需要补充： 第一，对于不符合我国海商法第3 条的规定，没有登记为海商法 意义上的船舶的水上交通工具，作为普通动产，可以作为质权的标的，但这已 不是本文要研究的对象。 第二，德国法律基于严密的法律推理，认为“船舶抵押权”是一种“质权”， 但在具体操作上，这种“质权”仍需登记，并且也不转移船舶的占有，其实质效 力与抵押权是相同2 。这部分详见本文第三章对船舶抵押权法律冲突的论述。 第三，1 9 2 6 年关于统一船舶优先权和船舶抵押权若干法律规定的公约 和1 9 6 7 年关于统一船舶优先权和船舶抵押权若干法律规定的国际公约的 英文本和法文本同时出现了英文单词“m o r t g a g e ”和法文单词“h y p o t h e q u e ”，表 面上看来，两者似乎具有相同含义，即抵押的意思3 ，但其本身没有互换性， 1 于海涌：船舶抵押权法律效力问题研究，载于民商法论丛第9 卷，法律出版社1 9 9 8 年5 月版， 第5 9 4 - - 5 9 6 页。 2 韩立新编著：海事国际私法，大连海事大学出版社2 0 0 1 年版，第8 5 页。 3 英文“m o r t g a g e 对应的中文为：“1 抵押：2 抵押贷款：3 抵押契据；4 抵押权：5 约束性义务。”一 一引自陆谷孙主编：英汉大辞典，上海译文出版社1 9 9 3 年版，第1 1 7 0 页：法文“h y p o t h 6 q u e ”对 6 其原因在于英文“m o r t g a g e ”所代表的英国法中的抵押担保制度与法文 “h y p o t h e q u e ”所代表的法国法中的抵押担保制度具有不尽相同的内容1 。在公约 中文本的翻译过程中，为了与英文的“m o r t g a g e ”相区别，将“h y p o t h e q u e ”译为 质权，这是不准确的2 。后来人们似乎意识到了这一错误，在1 9 9 3 年船舶优 先权和船舶抵押权国际公约的中文本中，在质权上加了双引号，以示与中国 法中的质权有所区别3 。所以，公约中的所谓“质权”，指的仍然是抵押权。 由于以上原因，本文所讨论的船舶物权，只包括船舶抵押权而不包括船舶 质权。 b 所谓“船舶用益物权”问题 我国海商法没有出现船舶用益物权的概念，也没有规定任何具体类型 的船舶用益物权。但是笔者认为对船舶用益物权从理论上进行讨论，对完善我 国船舶物权的法律体系，还是有一定积极意义的。 “用益物权与担保物权，为近现代民法就物权所作的最基本的学理分类， 二者均属于限定物权的范畴”。因此，对于以船舶为客体的物权船舶物权 而言，除应存在船舶所有权与船舶限定物权的划分外，理论上也应存在以船舶 而客体的用益物权和担保物权的划分。 我国海商法对光船租赁作了这样的规定，“光船租赁合同，是指船舶 出租人向承租人提供不配备船员的船舶，在约定的期间内由承租人占有、使用 和营运，并向出租人支付租金的合同。5 可见，光船承租人通过光船租赁合同， 可以就船舶取得占有、使用和运营的权利。有些学者认为，所谓“营运”，就是 指经营运输、获取收益的意思，所以依照我国民法通则、海商法及船 舶登记条例的相关规定，光船租赁权己经具有了用益物权的基本特征6 ，并 提出完全可以将光船租赁权定义或规定为一种船舶用益物权7 ，并将光船租赁 权与船舶所有权、船舶抵押权并称为“三权”8 。 应的中文为：“1 抵押、抵押权：2 引 障碍、困难。”引自法汉辞典编写组编：法汉辞典， 上海译文出版社1 9 8 2 年版，第6 4 1 页。 。尹田著：法国物权法，法律出版社1 9 9 8 年版，第4 7 8 页。 。何建华编著，朱曾杰审校：1 9 9 3 年船舶优先权和抵押权国际公约释义，人民交通出版社1 9 9 5 年版， 第3 5 页。 3 有关公约内容引自国际海事条约汇编编辑委员会编：国际海事条约汇编( 第6 卷) ，大连海运学院 出版社1 9 9 4 年版，第4 6 3 4 6 8 页。 4 陈华彬著：物权法原理，国家行政学院出版社1 0 9 8 年版，第5 0 0 页。 。中华人民共和国海商法第1 4 4 条。 6 於世成、杨召南、汪淮江编著：海商法，法律出版社1 0 0 7 年版，第3 5 5 页。 。李海著：船舶物权之研究，法律出版社2 0 0 2 年，第3 7 页。 。徐孝先：论船舶物权变动未登记不得对抗第三人的内涵，载于海商法研究2 0 0 1 年第1 辑，法律 7 笔者认为，光船租赁合同是民法规定的租赁合同的一种，要明确光船租赁 的性质，首先需讨论民法中租赁的性质。对于这一问题，学者和理论界多有争 议，大体上分为债权说、物权说和租赁权物权化说三种观点。目前，租赁权物 权化的观点为多数学者所肯定，被视为民法理论界的通说。笔者也认为，租赁 权仍属于债权，不过法律为强化其效力，使之趋向物权化。因此光船租赁权也 应该是一种物权化的债权，不属于船舶物权的范畴。但是由于其客观上具有物 权化的外在形式，所以本文将其作为船舶所有权法律适用中的一部分加以讨 论，具体内容详见本文第二章。 综上所述，本文所论述的船舶物权概念可以作如下表述，其内涵是直接支 配特定的船舶并排除他人干涉的权利，并以船舶为唯一客体，其外延包括船舶 所有权、船舶抵押权、船舶优先权和船舶留置权1 。 二、船舶物权的法律冲突 1 法律冲突问题 1 ) 法律冲突的概念 从普遍意义上讲，法律冲突是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个 相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象2 。一般来说，只要各 法律对同一问题作了不同的规定，而当某种事实又将这些不同的法律规定联系 在一起时，法律冲突便会发生。简言之，法律冲突就是对同一民事关系因所涉 及各国民事法律规定不同而发生法律适用上的冲突3 。 2 ) 法律冲突产生的原因 从法律学上分析，法律冲突既可能发生在法律的各个领域或各个部门，也 可能发生在法律的不同层次和结构中。因为4 ： 出版社2 0 0 1 年版，第4 页。 韩德培主编：国际私法新论，武汉大学出版社1 9 9 7 年版，第3 6 5 页。 2 韩德培主编：国际私法新论，武汉大学出版社1 9 9 7 年版，第1 2 5 页。 3 李双元主编：国际私法学，北京大学出版社2 0 0 0 年版，第3 页。 4 韩德培主编：国际私法新论，武汉大学出版社1 9 9 7 年版，第1 2 6 页。 8 第一，在主权平等的国际社会，各国立法权彼此独立，不同社会制度的国 家制定的法律在本质上必然不同，内容上的差异和相互之间的冲突在所难免。 第二，法律除受阶级本质的约束以外，还要受到一国经济、文化、历史、 宗教、习惯等其它社会因素的影响，因此，相同社会制度的国家的法律之间也 会存在差异。 第三，在一个国家内部，其立法权也往往由多个部门行使，因此，不同部 门制定的法律也会发生冲突。 第四，法律总是以一定时期的社会关系，加上立法者对社会发展变化的有 限预测为依据而制定的，因此，随着社会关系的变化，在一定地区施行的法律 也会随之变化。这样，新法与旧法之间也会存在差异，产生冲突。 总之，关于法律冲突产生的原因和条件，学者们作了种种概括，结合上述 四个主要原因归纳起来，涉外民事关系之所以会产生法律冲突，主要是由于以 下诸多因素相互作用的结果1 。 第一，各国之间存在大量的民事交往，产生大量的国际民事法律关系，这 是法律冲突产生的客观基础； 第二，各国承认外国人在内国享有平等的民事法律地位，这是法律冲突产 生的一个前提条件； 第三，各国承认外国民事法律在内国的域外效力或承认内、外国法的平等； 第四，各国民事法律制度互不相同，这是法律冲突产生的内在原因。 3 ) 法律冲突的解决途径 国际私法不同于其它法律部门之处，不仅在于它调整的社会关系为国际民 商事法律关系，而且在于它调整这种关系的方法有独特之处。国际私法调整国 际民商事法律关系的方法有两种：一种是间接调整方式，另种是直接调整方 式2 。 所谓间接调整方式，就是在有关的国内法或国际公约中规定某类国际民商 事法律关系受何种法律调整或支配，而不是直接规定如何调整国际民商事法律 关系当事人之间的实体权利和义务关系的一种方法。 所谓直接调整方式，就是用直接规定当事人的权利和义务的“实体规范” ( s u b s t a n t i v er u l e s ) 来直接调整国际民商事法律关系当事人之间的权利和义务 1 李双元主编：国际私法学，北京大学出版社2 0 0 0 年版，第4 页。 2 韩德培主编：国际私法新论，武汉大学出版社1 9 9 7 年版，第1 3 2 页。 9 关系的一种方法。国内法、国际公约和国际惯例中均存在这种直接调整国际民 商事法律关系的规范。 间接调整方法和直接调整方法都是国际私法调整国际民商事法律关系的 手段，二者相辅相成，互为补充。 从理论上看，解决法律冲突最根本的途径就是通过“直接调整方法”，制定 统一实体法，用以直接支配国际民商事法律关系当事人的实体权利和义务，从 而避免了法律冲突和法律选择。但是这一方法在实践中具有很大的局限性。一 方面某些领域，如婚姻家庭等，很难制定出统一实体法；另一方面，国际公约 只对缔约国有拘束力，而且对于同一问题国际上可能存在着内容不同的数个公 约。目前看来，仅依靠统一实体法的方法，不能从根本上解决法律冲突问题1 。 纵观各国的立法和司法实践，对于法律冲突问题的解决，主要采用的是“间 接调整方法”。即通过冲突规范( c o n f l i c tr u l e s ) 指出某种国际民商事法律关系 应适用哪一国家的法律来确定当事人的民事权利和义务，而不直接规定国际民 商事法律关系当事人的具体权利和义务的方法。间接调整方法能适用于所有类 型的国际民商事法律关系，但是由于冲突规范本身不能直接确定当事人的权利 和义务，同时在长期的国际私法实践中，逐渐形成了与适用冲突规范相适应的 一整套独特的法律制度，如反致、转致、法律规避、公共秩序保留、外国法内 容的查明等，从而使得间接调整方法的使用受到了一定的限制2 。 因而综上，就解决法律冲突的这两种方法，在国际私法实践中直相互补 充、平行并用，共同解决国际民商事法律关系中的法律适用问题。 2 船舶物权领域的法律冲突问题 海上运输业务中，投入运营的船舶经常来往于不同国家的海域或公海区 域，因此有关船舶物权的争议往往会涉入外国因素，各类船舶物权在其性质内 容和效力等方面，以及从其产生到消灭的过程中经常会涉及到外国法的使用。 由于各国法律规定的差异，对某一涉及船舶物权问题适用不同的法律将会给当 事人带来很不同的利害关系，甚至是截然不同的结果，从而形成了船舶物权的 法律冲突3 。 1 刘想树著：国际私法基本问题研究，法律出版社2 0 0 1 年版，第5 2 页。 2 刘想树著：国际私法基本问题研究，法律出版社2 0 0 1 年版，第5 0 页。 3 侯军、侯广燕编著：当代海事法律适用法学，上海世界图书出版公司出版社1 9 9 8 年版，第3 3 7 页。 1 0 解决船舶物权的法律冲突，也由直接调整和间接调整两种方法。直接调整 方法就是制定统一的实体法。目前关于船舶物权的国际公约，有1 9 2 6 年关 于统一船舶优先权和船舶抵押权若干法律规定的国际公约( 以下简称“1 9 2 6 年公约”) 、1 9 6 7 年关于统一船舶优先权和船舶抵押权若干法律规定的国际公 约( 以下简称“1 9 6 7 年公约”) 以及1 9 9 3 年船舶优先权和船舶抵押权国际公 约( 以下简称“1 9 9 3 年公约”) 。在这几个公约中，“1 9 2 6 年公约”虽已生效， 但未能建立起一个较为合理的制度，而且英、美、德、日等海运大国均未参加， 该公约在统一实体法方面的作用不大。由于“1 9 2 6 年公约”的效果不尽如人意， 国际航运界在1 9 6 7 年第1 2 届海洋法外交大会上通过了“1 9 6 7 年公约”，但该公 约直到1 9 8 7 年4 月才生效，而且只有5 个缔约国，对于解决船舶担保物权的 法律冲突问题仍未取得令人满意的实质性进展。随后，联合国贸易和发展会议 和国际海事组织在有关船舶优先权和抵押权问题的外交会议上又推出了“1 9 9 3 年公约”，但该公约至今仍未生效1 。 由此可见，在船舶物权领域，统一实体法的进展远远落后于海商法的其它 领域。这是因为船舶物权问题往往涉及到各国航运业的根本经济利益，而且船 舶物权方面的立法在很大程度上受本国传统法律思想和习惯的影响和约束。各 国基于不同的经济立场和法律意识，对船舶物权的规定各不相同且很难协调。 在实践中，各国主要采取间接调整方法来解决法律冲突，即运用冲突规范选择 应适用的法律，因而对船舶物权的法律适用问题进行研究的重要性就凸显出 来。 国际海事委员会( c o m m i t t e em a r i t i m ei n t e r n a t i o n a l ) 为研究统一海事国际 私法问题，于1 9 8 3 年编制了一份“海事国际私法问题单”发给其所属委员会 各国海商法协会，以便进一步了解各国在法律适用问题上的具体做法，作为迸 一步研究的基础。在“问题单”的一开始便提出了一系列有关船舶物权的法律适 用问题，并把船舶所有权、船舶抵押权和船舶优先权作为同性质的问题，逐 一提出了它们的一般性法律适用问题和在一些特殊情况下的法律适用问题2 。 因而应该说，在一定意义上船舶法律冲突既是海事国际私法产生的原因，也是 海事国际私法所要解决的中心任务3 。本文正是在揭示各国对船舶物权的不同 规定以及由此产生的法律冲突基础上，对有关船舶物权法律适用的各种理论进 行利弊分析，进而提出自己的观点。 1 李海著；船舶物权之研究，法律出版社2 0 0 2 年，第2 9 9 页。 2 侯军、侯广燕编著：当代海事法律适用法学，上海世界图书出版公司出版社1 9 9 8 年版，第3 4 2 页。 3 韩立新编著：海事国际私法，大连海事大学出版社2 0 0 1 年版，第2 8 页。 1 1 第二章船舶所有权的法律适用 一、船舶所有权的法律冲突 依照我国海商法的规定，“船舶所有权，是指船舶所有人依法对其船 舶享有占有、使用、收益、处分的权利。”1 换言之，船舶所有权是船舶所有人 对船舶享有的完全物权，或日充分物权，包括占有、使用、收益、处分四大权 能。 概括起来船舶所有权主要有以下几方面的特点： 1 )以船舶为客体 船舶所有权的客体仅限于船舶，而不包括任何其它财产货物。并且，作为 船舶所有权客体的船舶还不是一般意义上的船舶，必须是符合海商法定义 或规定的船舶。但是由于船舶是合成物，因此在法律上，船舶所有权的客体应 包括船舶和属具，不同类型、不同用途的船舶所具有的属具也不同。因此，船 舶属具是指在船上供船舶专用的，为船舶航行和营运或完成航次所必需的，在 船舶属具目录或船舶财产清单中载明的全部设备和物件，其中包括这些设备和 物件的替代物2 。 2 ) 以登记为公示方法 按照民法对物的分类原则，船舶应属于动产，民法中动产一般以占有为公 示方法，不动产则以登记为公示方法。由于船舶的特殊性质，各国海商法均将 登记规定为船舶所有权的公示方法。我国海商法规定，“船舶所有权的取 得、转让和消灭，应向船舶登记机关登记；未经登记的，不得对抗第三人。”3 由此可见，对于民法一般动产的公示方法而言，船舶所有权的公示方法具有一 1 参见中华人民共和国海商法第7 条。 2 於世成、杨召南、汪淮江编著：海商法，法律出版社1 9 9 7 年版，第3 5 6 页。 3 参见中华人民共和国海商法第9 条。 1 2 定的特殊性。 3 ) 船舶所有权人具有特殊的法律地位 船舶是海上运输的主要工具，为了确保海上人命和财产的安全，法律、法 规对船舶所有人规定了许多必须履行的义务。如，妥善地装备船舶、配备船舶， 使船舶处在适航状态等等。另一方面，各国海商法几乎均规定了所谓船舶所有 人责任限制( 或海事赔偿责任限制) 制度，赋予船舶所有人一定的特权，船舶 所有人据此可以将自己对于某些海事事故的赔偿限制在一定范围内。由此可 见，一方面船舶所有人负有许多特殊的法定义务，另一方面又享有一些法定特 权。较之民法一般财产所有人而言，船舶所有人具有较特殊的法律地位1 。 此外，船舶所有权属于特别法物权。这意味着在调整船舶所有权关系时， 应优先适用作为特别法的海商法的规定，在海商法没有规定时，才应适用民法 的一般规定。再者，作为船舶所有权客体的船舶，主要以海洋及各国港口为其 活动场所，这决定了有关船舶所有权的关系也往往具有涉外因素。 各国法律虽然都承认船舶所有权，但对其具体内容及效力的规定仍有所不 同。归纳而言，船舶所有权的法律冲突表现在以下几个方面： 1 船舶所有权客体的范围 船舶所有权的客体是船舶，对此，各国并无异议。但何谓“船舶”，各国法 律的规定不尽相同。一般在以下几方面作了不同的限制性规定： 1 )船舶的吨位 如希腊海商法中规定的船舶，是指净吨位不少于1 0 吨的任何运输工 具。而我国海商法中的船舶是指2 0 总吨以上的海船和其他海上移动式装 置。 2 ) 船舶的航行能力 如希腊海商法中要求船舶要利用自身推进方式，并以航海为目的。前 苏联海商法中的船舶则包括机动或非机动的浮动装置。日本商法典海 商编明确将小船( 指无动力，不使用帆的船) 和其他仅以橹和棹或主要以橹和 棹航行的船只排除在“船舶”的范围之外。 司玉琢等编著：新编海商法学，大连海事大学出版社1 9 9 9 年版，第5 8 页。 1 3 3 )船舶的用途 对此英美的规定最为宽泛。根据英国、美国的法律规定，船舶是指用于海 上货物运输的任何船舶。日本海商法中的船舶是指以商行为为目的的，用于航 海的船舶。我国也将用于军事和政府公务的船舶排除在海商法规定的船舶 之外。 4 ) 船舶属具 各国法律都规定，船舶包括船舶属具，但对于船舶属具的含义及范围，各 国的规定同样存在着差距。荷兰海商法规定的船舶属具，是指包括在船上 永久使用，但不组成船舶部分的所有用具。德国商法典海商编第4 7 8 条规 定，船用救生艇为船舶属具：如有争议，贝j j y u 入船舶财产清单的项目，应视为 船舶属具。而韩国海商法规定，凡在船舶属具目录中记载之物品，均应推 定为船舶附属物2 。 2 船舶所有权登记的效力 从理论上讲，船舶所有权登记制度，是船舶物权公示制度的重要组成部分。 由于船舶所有权的公示方法是登记，这就决定了作为船舶所有权公示方法的登 记同时也是船舶登记制度的重要组成部分。 船舶登记是特定船舶享有某国国籍的先决条件。从国际公法的角度来看， 船舶登记具有以下法律效力2 ： 1 ) 船舶隶属于某一特定登记国家，受该国管辖； 2 ) 拥有悬挂该登记国国旗的权利； 3 ) 可获得该登记国的外交保护和领事协助； 4 ) 受该登记国海军的保护； 5 ) 有权从事该登记国领海内的商业活动； 6 )战时以该登记国确定交战或中立地位。 而从国际私法的角度来看，船舶登记则具有以下两个法律效力3 ： 1 韩立新编著：海事国际私法，大连海事大学出版社2 0 0 1 年版，第7 7 页。 2 侯军、侯广燕编著：当代海事法律适用法学，上海世界图书出版公司出版社1 9 9 8 年版，第1 6 1 页。 3 侯军、侯广燕编著：当代海事法律适用法学，上海世界图书出版公司出版社1 9 9 8 年版，第1 6 2 页。 1 4 1 )船旗国保护登记船东的所有权： 2 )船旗国保护对该船舶拥有担保权益的人。 各国对船舶所有权登记的效力的规定，大致可分为以下两类： 第一类是登记对抗主义。只要双方当事人达成合意，所有权即可转让，但 不经登记，不得对抗第三人，这也使大多数国家的做法。做出这一类