（刑法学专业论文）串通投标罪研究.pdf

一 1 | 。i 摘要 最近几年，随着社会主义市场经济的不断飞速发展，招投标领域也是日趋繁 荣，竞争形势越来越激烈，很多投标人在生存竞争重压之下，不惜采取违法手段 以求在招投标中能够胜出，并且，招投标违法现象越来越普遍，违法形式越来越一， 复杂，严重破坏了我国市场招投标环境，扰乱了社会主义市场经济秩序，侵害了 国家、招标人和其他投标人的合法权益，以往的法律法规对其打击与规制已经跟 不上形势发展的需要，所以完善刑事立法，打击招投标犯罪活动已迫在眉睫。本 文通过对招投标的法律研究结合我国司法实践，为有效打击串通投标犯罪活动， 从以下几个方面分别作详细阐述，希望可以起到预期竹效果 串通投标罪是指投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益， 情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标 人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款规定处罚。单位犯 本节第二百二十一条至- - _ - f f 三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负 责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚 串通投标罪的客体是复杂客体，包括公平竞争的招标投标市场秩序与国家、 集体、公民的合法权益其中，公平竞争的招标投标市场秩序是主要客体，国家、 集体、公民的合法权益是次要客体其客观方面，行为主体必须实施了串通且情 节严重的行为其主体是特殊主体，是身份犯，即投标人和招标人，可以是具有 招标资格和投标资格的自然人、单位或法人，另外需说明具有招标资格的招标代 理机构理论上也属招标人之列，还有就是招投标的幕后控制人，也应划为串通投 标罪的主体主观方面可以是直接故意，也可以是问接故意，处于有利或强势地 位的应属直接故意；处于不利地位或被迫接受的应属间接故意 我国法律对其规制主要存在以下几点缺陷：一是在体系上不完善，不能协调 统一，二是主体认定过于狭窄，不能涵盖所有串通行为，三是处罚较轻，制裁不 够严厉，四是招投标行政监督体制缺陷，五是规制机关部门重复繁多，不能统一。 执法，执法效率低，六是招投标制度本身有漏洞针对以上缺陷，应完善立法， 加强对其的法律规制 关键词：经济犯罪串通投标罪投标人刑罚 ，j飞乞 。 a b s t r a c t i nr i 斌y e a r s , w i t ht h ec o n t i n u o u sr a p i dd e v e l o p m e n to ft h es o c i a l i s tm a r k e t e c o n o m y , t h ef i e l do fb i d d i n gi sa l s of o ri n c r e a s i n gp r o s p e r i t y , t h ec o m p e t i t i v es i t u a t i o n b e c o m em o r ea n dm o r ei n t e n s e m a n yb i d d e r si nc o m p e t i t i o nf o rs u r v i v a lu n d e rt h e w e i g h t , r e s o r tt oi l l e g a lm e a n si no r d e rt ow i ni nt h eb i d o m g t h e r e f o r e , i l l e g a lf o r m s b e c o m em o r ec o m p l e x , t h e s ef a c t o rs e r i o u sd a m r g ct ot h ec h i n e s eb i d d i n gm a r k e t e n v i r o n m e n t , d i s r u p t i n gt h es o c i a l i s tm a r k e te c o n o m i co r d e r , a g a i n s tt h es t a t e , t h e t e n d e ra n dt h el e g i t i m a t ei n t e r e s t so fo t h e rb i d d e r sp r e v i o u sl a w sa n dr e g u l a t i o n st o c o m b a ta n dr e g u l a t ei t sd e v e l o p m e n to ft h es i t u a t i o nh a sn o tk e e pu pw i t hn e 圮x l q ， i n c r e a s i n g l yc o m m o nb i d d i n gl a w , i m p r o v e t h ec r i m i n a ll e g i s l a t i o nt oc o m b a tc r i m i n a l a c t i v i t yi si m m i n e n t l y w e b a s e do nt h el e g a lt e n d e ra n dt h ej u d i c i a lp r a c t i c ei no u r c o u n t r y , i no r d e rt oe f f e c t i v e l yc o m b a tc r i m i n a lb i d - r i g g i n ga c t i v i t i e s ，f r o mt h e f o l l o w i n ga s p e c t sw e r e d e s c r i b e di nd e t a i l ，h o p i n gt op l a yt h ed e s i r e de f f e c t b i d - r i g g i n gc r i m ei s c o m m i t t e dw h e nb i d d e r sc o l l u d ew i t he a c ho t h e rt ob i d , c a u s i n gd a m a g e st ot h ei n s t e r e s t so f b o t ht h e t e n d e r e r sa n dt h eo t h e rb i d d e r s a n di f c a u s i n gs e v e r ec o n s i q u e n c e ，t h ec r i i i n a l ss h a l lb es e n t e n c e dt op r i s o nf o r t h r e ey e a r s o r b ed e t a i n e d , a sw e l la sb ef i n e d i ft h et e n d e rw o r k s h a n di ng l o v ew i t ht h e b i d d e r , c a u s i n gd a m a g e st o t h ec o u n t r y , t h ec o m m u n i t yo rt h ec i t i z e n s ，t h e yw i l lb e p u n i s h e da c c o r d i n gt ot h ep r e 、，i o u sr u l e s t h eu n i tt h a tb r e a k st h ea r t i c l e2 2 1 - 2 3 0c r i m e p r e s c r i b e di nl a ws h a l lb ef i n e da tt h en a l n eo ft h eu n i t , a n dt h ep e o p l ew h o a r ei n v o l v e d d i r e c t l y a n dw h ot a k ed i r e c tr e s p o u s i b l i l i t yw i l lb ep u n i s h e da c c o r d i n g l y t h eo b j e c t so ft h eb i d - r i g g i n gc r i m ea r ec o m p l e x , i n c l u d i n gt h eo r d e ri nt h ef a i r c o m p e t i t i v eb i d d i n gm a r k e t ，w h i c hi st h em a j o ro n e ，a n dt h eh g a lr i g h t sa n di n t e r e s t so f t h en a t i o n , t h ec o l l e c t i v i t i e sa n dt h ec i t i z e n s ，w h i c hi st h ei n l n o ro n e a st ot h eo b j e c t i v e c o n d i t i o n , t h ea c t o r sm u s tc o m m i tt h eb i d - r i g g i n gw h i c hl e a d st o v e r er e s a u l t s a c t o r s h e r ea r es p e c i a l ，也e ya r ei d e n t i f i c a t i o nc r i m i n a l s , t h a ti s ，t h et e n d e r e ea n dt h eb i d d e r , i n c l u d i n ga n yn a t u r a lp e r s o n , l e g a le n t i t yo ru n i tw h oa r cq u a l i f i e db i d d e ra n dt e n d e r i n a d d i t i o n , t h eq u a l i f i e db i d d i n ga g e n c i e sa r et e n d e r st h e o r e t i c a l l y , a sw e l l a st h e w i r e - p u l l e r so ft h eb i d d i n go rt e n d e r i n g a st ot h es u b j e c t i v ec o n d i t i o n s ，t h ea c t o r s c o m m i ti ti nad i r e c to ri n d i r e c ti n t e n t i o n t h er e g u l a t i o no fo u rl a wh a ss o m ed e f e c t s ：f i r s t l y , t h en o tw e l l e q u i p p e ds y s t e m c a nn o tu n i f ya l lt h ep a r t s s e c o n d l y ，t h ed e f i n i t i o no ft h e 州e c ti st o op a r t i a lt oc o v e r a l lt h ec o l l u d i n g - r e l a t e db e h a v i o r t h i r d l y ，t h ep u n i s h m e n ti sn o ts e v e r ee n o u g h f o u r t h l y , 2 i，j，一j a d m i n i s t r a t i v e s u p e r v i s i o ns y s t e mi sd e f e c t i v e f i f t h l y , t o om a n yd u t y - i n d e f i n i t e d e p a r t m e n t sl e a dt oc h a o t i ca n di n e f f c i e n tm a n a g e m e n t a tl a s t ，b i d d i n gs y s t e mi t s e l f h a v el o o p h o l e s s o , t op 础e c tt h es y s t e m , w es h o u l da v o i dt h e a b o v e - m e n t i o n e d d e f e c t sa n ds t r e n g t h e nt h el e ：g a lr e g u l a t i o n k e yw o r d s ：e c o n o m i cc r i m 销，c l u e sb i d - r i g g i n g ，b i d d e r , p e n a l t y 3 目录 弓i 言l 一、串通投标罪的基本问题”3 ( 一) 串通投标罪概念3 ( 二) 串通投标行为的特点4 1 、具有反竞争性4 2 、行为的隐蔽性5 3 、约束性较差的共同行为5 ( 三) 串通投标的具体表现和类型6 l 、串通投标的表现形式6 2 、串通投标的类型1 1 串通投标罪构成要件的认定1 2 ( 一) 串通投标罪客体的认定1 2 ( 二) 串通投标罪客观方面的认定1 3 ( 三) 串通投标罪主体的认定1 4 ( 四) 串通投标罪主观方面的认定16 串通投标罪立法评析及完善建议1 8 ( 一) 串通投标罪的立法规制18 ( 二) 串通投标罪的立法缺陷2 0 l 、法律规制在体系上不完善，不能协调统一2 0 2 、串通投标行为的概念界定范围过于狭窄，不能涵盖所有串通行为2 l 3 、对串通投标罪的处罚较轻，制裁不够严厉2 1 4 、招投标行政监督体制缺陷2 2 5 、规制机关部门重复繁多，不能统一执法，执法效率低2 3 6 、招投标制度本身有漏洞n 2 4 ( 三) 串通投标罪的立法完善。2 4 1 、刑事立法扩大犯罪主体的范围2 4 2 、提高法定刑，加重制裁措施2 8 3 、规制机关主管部门职权统一2 9 4 、刑法增设新罪名，根据犯罪情节具体化，打击犯罪形式多样化2 9 5 、完善宽免制度，提高串通者的风险3 1 6 、完善招投标相关制度一3 1 四、结语”3 3 参考文献3 4 致 射3 6 引言 引言 串通投标罪，是伴随着市场经济竞争形式的发展而出现的一种破坏社会主义 市场经济秩序的经济犯罪现象，是在市场竞争过程中出现的不法竞争行为，为了 在竞争中取胜，不法竞争者在市场竞争中不是以提高质量、管理，提高服务、技 术等作为竞争手段，在公平竞争的市场环境下胜出，而是以非法行为进行串通投 标，以达到中标，牟取暴利的目的。这种行为破坏了招投标市场经济公平竞争的 机制，扰乱了社会主义市场经济秩序，不利于我国经济的健康发展，也不利于企 业的良性发展和竞争，所以必须通过法律途径予以规制，严厉打击串通投标违法 行为。这种行为结果导致不能选择最佳投标者中标，甚至于是最差投标者中标， 从而导致国家财产大量损失，合法经营者失去发展空间，更甚至于导致项目质量 失控，造成更大的浪费。而且，目前串通投标犯罪有普遍化，复杂化，猖獗化的 趋势，司法实践中的法律规制也显露出力不从心的局面，所以结合实践本课题研 究主要有以下几点现实意义：有利于规范社会主义市场经济秩序，使国家及经营 者效益，利益最大化，避免国有资产流失，浪费，从而保护社会公共利益和经营 者的合法权益；有利于充分发挥招投标功能，选择最佳中标者，有益于保障项目 的质量；有利于建立预防机制，有效规制招投标违法行为，完善相关法律；有利 于创建良好的市场经济环境，避免违法竞争，恶性循环的局面出现。 串通投标是严重扰乱市场经济秩序，破坏市场竞争机制的行为，使招投标制 度不能充分发挥作用，并且达到一定程度可能还会构成犯罪，严重侵害国家、社 会、集体的公共利益和个人或社会组织的合法权益。因此，各国为了严厉打击串 通投标行为，均采取了刑事制裁的严厉措施。 由于我国的市场经济比发达国家开始的比较晚，所以相关的立法和规范也滞 后于国外一些发达国家，随着8 0 年代后期，我国改革开放政策的深入，市场经济 的需要，我国也开始引进招投标制度。招投标制度在国内推行的过程中，具体操 作中也遇到了一些实际问题，学者们也对招投标行为进行了大量的研究。我国1 9 9 3 年颁布的反不正当竞争法、2 0 0 0 年颁布的招投标法和2 0 0 8 年颁布的反 垄断法都对串通投标行为进行了法律规制。但是我国的学者大多是从不正当竞 争和限制竞争的角度对串通投标行为进行研究，基于此，未能从本质上更深入的 对串通投标行为进行把握和认识，所以导致对其行为法律规制的效果不是很明显， 在有效打击串通投标犯罪上也不能充分发挥法律的威慑作用，导致该行为发生频 率依然比较频繁，而且存在范围也越来越广，形式也越来越多样，现象也越来越 越普遍。尤其是我国进入 r i o 之后，尤其需要对串通投标行为进行严厉打击，以 串通投标罪研究 规范社会主义市场经济秩序，维护公平、有序的市场竞争环境，促进社会主义经 济健康发展，最大效率的利用社会资源，并对资源做最合理的配置，这就需要招 投标机制充分发挥其最大的效用，与此同时，也必须加大对不法竞争行为的打击 力度，以规范市场秩序，所以必须要求我国对串通投标行为从立法规制上需要进 一步完善，并将有关法规更加具体化，更具可操作性，才可以有效地对其行为进 行规制。时至今日，我国串通投标法律规制及其具体制度的构建仍是不够完善， 比较缺乏，这也给我们提出了一个十分紧迫而又艰巨的任务。 2 一、串通投标罪的基本问题 一、串通投标罪的基本问题 ( 一) 串通投标罪概念 竞争是市场经济的核心灵魂，竞争在市场经济中是必不可少的，公平竞争又 是市场经济健康的重要指标和根本诉求，竞争必须具有公平性，市场经济的价值 也在于公平竞争，优胜劣汰，否则市场经济将失去发展的平台，在市场竞争中， 经营者为了自己的生存和发展，肯定会使用各种手段提高自己的竞争能力，以求 的在竞争中胜出，以竞争求生存，所以必须为竞争市场制定规则，对竞争行为进 行规制，使得竞争行为在公平、合理、有序的环境下展开。通过对竞争市场的科 学管理和疏导可以创造一个公平，公正，有效，充分，透明的竞争环境，从而迫 使企业提高质量，改善管理，降低成本，技术创新，提高效率，达到最优化的资 源配置效果，使社会效益达到最大化，同时也是企业保持活力的根本。 然而任何机制都有他两面性的一面，竞争机制也不例外，一方面，竞争给经 营者带来活力和动力，促进生产力提高和社会发展；另一方面，竞争也会给经营 者带来压力，引发一些不正当竞争行为，破坏市场竞争规则，例如招投标机制中 的串通投标违法行为。所以必须对竞争行为进行合理规制，既保持企业发展的动 力，保证社会的效益，又要遏制竞争中的违法行为，保护合法者的权益。为了规 范招投标市场中的违法串通行为设置了串通投标罪，串通投标罪是发生在社会主 义市场经济招投标过程中一种违法犯罪行为。 1 9 9 8 年1 月6 日，国家工商行政管理局颁布的关于禁止串通招标投标行为 的暂行规定第2 条第3 款对串通投标有了明确规定。该规定所称串通招标投标 是指招标者与投标者之间或者投标者与投标者之间采用不正当手段，对招标投标 事项进行串通，以排挤竞争对手或者损害招标者利益的行为。1 9 9 3 年9 月2 日出 台的中华人民共和国反不正当竞争法第1 5 条规定：“投标者不得串通投标， 抬高标价或者压低标价。投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争的公平竞争， 对手的公平竞争。一1 9 9 9 年8 月3 0 日颁布的中华人民共和国招标投标法第 3 2 条规定：“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人损害招标人或 者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会 公共利益或者他人的合法权益。禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿 的手段谋取中标。 2 0 0 7 年8 月3 0 日颁布的中华人民共和国反垄断法第1 3 条第2 款规定：“本法所称垄断协议，是排除、限制竞争的协议、决定或者其他 协同行为。”由此可见，串通投标的形式多种多样，不同法律规定表述也各有不 串通投标罪研究 同，但其共同之处就在于其违法性，并且其涉及面广，行为隐蔽。1 总而观之，串 通投标行为就是指在招投标过程中，投标人之间或者投标人与招标人之间相互勾 结、串通，使特定投标人中标，损害国家、集体、公民合法权益，破坏市场经济 公平竞争秩序的行为。以上仅限于对串通投标民事行为的规范，然而随着其范围 的扩大，破坏程度的加剧，行为方式的复杂，仅靠单纯的民事与行政制裁手段难 于对其有效遏制，为此，1 9 9 7 年3 月1 4 日修定后的新刑法将其纳入规制范围。 2 0 0 6 年版 4 一、串通投标罪的基本问题 2 、行为的隐蔽性 串通投标对市场经济秩序和社会的危害性是比较大的，所以一直被法律所规 制，同时也有违商业道德，所以一般串通的行为人的行为都是比较隐秘的，都是 在非公开的状态下进行的。在大多情况下的违法行为都是暗中操作的，只有相互 串通人相互知情，其行为隐秘性较强。比如，很多串通投标行为人在商业上都是 长期的合作伙伴，都相互成了一种默契，今天大家帮我投，明天大家帮你投，今 天大家借我资质，明天我借大家资质，甚至出现了不围标就不投标，不围标就不 中标的局面，成了一个普遍的潜规则，都是在一个成熟的利益链之下，互相暗地 操作，只是操作人心知肚明，导致了串通投标案件的取证，立案困难，不少案件 因为证据不足而被驳回，据有关部门统计，在6 0 0 件行业竞争案件中，串通投标 案件所占比重还不足1 。1 9 9 6 年，全国查处的串通投标案也仅只有2 3 件。2 行为 的隐蔽性主要是因为，串通行为都是串通入之间的秘密行为，其间还参杂着共同 的利益和违法性特征。串通人因为存在共同的利益才有串通一气的基础，串通人 又因为行为的违法性，才会采用秘密操作的方式，利益和违法使得串通人成为一 个紧密团结的整体。可见串通投标行为的隐蔽性是其最重要的特征。 3 、约束性较差的共同行为 串通招投标行为是一种约束性较差的共同限制竞争性行为。3 一般来说，串通 招投标分为事前达成基本合意，事后进行个别投标调整二个阶段。在达成基本合 意过程中，因为串通招投标是复数经营者之间的一种共同行为，所以，在经营者 之间就必然存在一定形式的意思联络。这种形式由于在招投标领域中当事人( 招标 人，投标人) 间的关系非常紧密，之间的串通行为的利害调整也变得非常容易，因 而即使他们之间一般没有规定详细的( 串通) 规则，有时甚至连明确的协定也不存 在的情况下，就能达成串通的基本合意，也就是说，这种意思的联络并不一定是 明确记载的，也可以是默认的或暗中同意的，并且这种合意可以在相互免除满足 对方利益的前提下长期的有效的进行下去。但是，串通行为的实施者是由多个串 通人组成的，他们在一起的目的就是为了各自获得更多的利益，也就是说，无论 什么形式的串通，其根本目的是获利，即串通行为是在满足双方利益的基础上产 生的。一旦出现无法满足对方的要求时，由于原本达成合意的当事人间没有明确 的实施细则，没有规定相应的惩罚性措施，因而，两者之间就极易出现“违约 的情况。例如，有些串通人对现状不满，或因为觉得他们获得的利润不够多，为 了扩大自己的中标机会或扩大市场占有率，投标人可能会违背事前达成的串通合 2 武晋伟：串通招投标法律问题研究) ( 博士学位论文) ，载中南大学博士论文参考文献 2 0 0 6 年版 3 郑海燕：我国串通投标罪刑事立法检视及完善) ( 硕士学位论文) ，厦门大学2 0 0 7 年硕士学位论文 5 串通投标罪研究 意，想通过自由、公平的竞争或低于中标预定价格进行投标，以决定中标人及其 中标价格：或因为某种原因，招标人放弃以前的串通“伙伴一，重新事前“选定 中标预定人，这些行为都会“破坏一原先的串通行为，使之无法顺利的继续进行 下去。可以认为，利益驱使串通者聚在一起，但是，对利益追求的同时也就意味 着串通行为在本质上就非常不稳定，而且多半不会持久。4 这也证明了串通招投标 行为本身非常脆弱，很容易解体，是一种约束性较差的违法性共同行为。 ( 三) 串通投标的具体表现和类型 1 、串通投标的表现形式 ( 1 ) 串通投标人协议围标 协议围标的形式大多是投标人与投标人之间就某一具体投标事宜私下密谋达 成口头或文字的协议，协议内容包括共同压低或抬高标价，还包括约定某一具体 投标人中标以及协议中其他围标人应得的好处等，从而排挤其他投标人，让事先 约定投标人中标。围标的形式大致分为两种情况：一是请其他关系单位帮忙围标， 给其一定好处费；一是直接借用或挂靠其他单位资质围标，对于单位资质可以采 用按年租赁使用或是按次结算，还可以设立分公司的名义上交管理费等形式，目 前主要采用的就是这二种形式。 现实中此种案例比较普遍，例如：2 0 0 2 年6 月，温州市经济技术开发区滨海 园区起步区市政工程第二标段向社会公开招标，并采用最低造价中标评标办法。 经招标方的资格预审、实地考察及随机抽签等程序后，湖南省长沙市市政工程公 司代表、上海建工集团总公司、中港第二航务局等7 家单位从1 0 0 多家投标单位 中脱颖而出，成为参加最后投标单位。7 家建筑公司的代表张志文、陈剑彬、袁柒 德等1 0 余人得知被确定为投标单位后，在市区下吕浦茶馆、东方花苑、金瓯宾馆 等处多次进行密谋串通投标，并商定由长沙市市政工程公司与中国建筑第八工程 局合伙，并由袁柒德起草签订了投标报价协议书，由武汉市政工程总公司温州分 公司经理沈明芳提供串标必需的标书。长沙市市政工程公司在中标后，需支付给 其他参加投标公司各1 0 0 万元人民币的“好处费一，正式开标前，由长沙市市政 工程公司代表张志文与他人出资5 0 0 万元人民币，分二次将“好处费力支付给各 投标单位。2 0 0 2 年8 月2 0 日，长沙市市政工程公司以1 4 6 5 7 2 2 8 4 元的标的额顺利 中标，其他公司获得了约定的“好处费 。5 4 郑海燕：我国串通投标罪刑事立法检视及完善 ( 硕士学位论文) ，厦门大学2 0 0 7 年硕士学位论文 5 铃木满著：串通投标实例及防止对策) 中国社会科学出版社，2 0 0 5 年版 6 一、串通投标罪的基本问题 这种围标行为可以有效的将其他投标人排挤在外，通过压低或抬高标价损害 招标人利益，以牟取中标人的最大利益，是招投标制度的最初立法本意落空。其 社会危害性相当大。 ( 2 ) 招标人将投标书擅自开封，替换标书等 此种行为主要表现为招标人在收到投标书至公开开标之前，私自将投标 人的标书开封，从而获取投标人的投标信息，并将信息泄露给特定投标人， 或主动帮助特定投标人更改标价，或协助特定投标人替换已投标书等。从而实现 特定投标人中标的目的。招投标是招标、投标、开标、订立合同的过程。 在这个过程中任何一个环节都可能出现人为操作的可能性。开标成败与否关 键就在于所投的标书和标价，所以获取其他投标人的投标信息为自己制定标 书和标价做参考，或者投标后修改标价、偷换标书是最直接，最有效的办法。 招标人在此过程中为了协助特定投标人中标，往往不经法定程序，私自开启标书， 协助特定投标人修改标价，偷换标书。 需要说明的是，采用这种方式的，一般是在找过程中事先设定了标底的招标 形式，为了使得特定投标人所投标书更接近于标底，招标人会将标底信息泄露给 投标人，如果采用复合标底的，招标人会把其他人的投标信息泄露给特定投标人。 往往这种形式中会掺杂特定投标人向招标人行贿或是与招标人是关系单位等内 、。 容。 ( 3 ) 招标人让特定投标人压低标价，中标后再给特定投标人以补偿的 对于一些低价中标的项目，投标人和招标人事先约定为使特定投标人中标， 特定投标人低价投标，中标后招标人再以变更或补充合同等形式给于特定投标人 以补偿。这种形式从招标，投标，开标，评标至订立合同各个环节看上去都是公 开，公平，公正，透明，合法，其他投标人也输得心服口服，不做任何怀疑，监 督部门也很难发现其中的问题，所以隐蔽性，欺骗性更强，危害性也就更大。招 标人与投标人联合虚拟设定了一个公平的招投标环境，一个虚拟竞争环境，达到 各自预先设定的目的，其他投标人完全成为了招投标游戏的陪衬，或是配角，所 以其欺骗性和危害性更大。 实际操作中，一般都是招标人和特定投标人存在特殊关系，特定投标人采用 先中标的策略，故意压低标价，使得利润极低甚至没有利润或低于成本投标，以 取得最大的竞争优势，排挤掉其他投标人。中标后在实施项目过程中，通过变更 项目内容，调整价格，调整工程量或是减少不利项目增加有利项目等形式增加项 目实际价格，使得特定投标人以高于投标价实施项目，这就使得当初的招投标成 了骗局，失去了实际意义。 7 串通投标罪研究 ( 4 ) 招标人向特定投标人透露标底或投标信息 对于设有标底的项目，评标的依据就是最接近标底的投标人中标，所以此种 形式的招投标，也凸显了标底的重要性，最接近标底者中标，如果某一特定投标 人在投标前掌握了标底的情况或者得到了与标底最接近的信息，可以想见这个投 标过程毫无竞争性可言。除了标底，还有一些对投标影响很大的重要信息，如果 招标人事先将这些影响公平竞争的信息透露给特定投标人，致使投标人对信息把 握的不对称，而造成投标过程中的不公平性。 这种形式多产生于关系标或贿赂标中，有些投标人本身就是招标人的下属单 位，或者是特定投标人与招标人有着长期关系，已经形成一个稳定的利益集团， 或者是特定投标人就本次投标贿赂招标人，达成一定协议等。招标人这种行为对 其他投标人欺骗性，在定罪时又接近合同诈骗罪和受贿罪，甚至各种罪名都成立， 涉及到数罪并罚的形式。 ( 5 ) 招标人暗定中标人，投标人帮陪标 此种形式也是招标人与投标人串通的行为，一般表现为招标人在招投标之前 就已经选定了投标人，在操作形式上一般分为两种，一种是招标人为特定投标人 量身定做投标条件，包括企业业绩、获奖情况、施工技术方案以及报价，在开标、 评标程序上都做倾向特定投标人的技术性处理，使其在条件上优于其他投标人而 获得中标资格；另一种表现为陪标行为，即招标人在启动招投标程序之前就已确 定了意向投标人，然后由意向投标人自己去联系陪标投标人，共同投标以帮助特 定投标人中标的行为。我国招标投标法规定：。招标人采取邀请招标方式的， 应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织 发出投标邀请书。一所以尽管招标人已经确定意向投标人，也必须凑足三家以上 投标人进行投标，此招投标才具有合法性，所以为了让意向投标人确定无疑中标， 这三家投标人一般是由意向投标人去联系和确定，甚至于这三家投标人的标书也 是由意向投标人代为制作。封标时盖其单位公章，开标时各单位派代表出席，走 完形式和程序而已。 ( 6 ) 招标人在评标时搞区别对待 在评标过程中，对于投标以往业绩中受过奖励的评标人可以做加分处理，有 的招标人在加分处理时区别对待，如规定只对在本市区项目获得过奖励的做加分 处理，其他地区的无效，明显是区域保护，由于评标办法都是招标人制定，所以 可以做人为的倾斜。甚至于有些投标人与招标人再招投标过程中是里应外合的关 系。 具体的区别对待形式很多，例如投标所需资料，有的必须原件，有的可以复 印传真件；购买标书，有的可以邮购，有得必须带身份证现场买：投标后有的可 8 一、串通投标罪的基本问题 以随时修改报价，有的不可以；投标补充函有的有效，有的无效；评标有的过于 严格苛刻，有的过于宽松；保证金有的可以交保函，有得必须现金，有得必须投 标时交，有的可以晚交；投标人有的获取招标信息多，有的获取招标信息少，有 的获取信息早，有的获取信息晚；有的可以获取其他投标人的投标信息，有的不 能获取其他投标人的投标信息等等。 ( 7 ) 串通投标其他综合形式 为什么最后一定要重点论述串通投标综合形式，因为目前招投标领域的犯罪 应经是复杂到大多都是用一两种犯罪形式所能概括的，结合司法实践，甚至于一 个案子就可以涉及到串通投标犯罪的所有形式，包括围标、陪标、泄露招标信息、 贿赂、暴力胁迫、内定中标人、中标后补偿、评标区别对待等所有犯罪形式，可 以看出串通投标人为达到中标目的可以说是不择手段，招标人为了利益也是不惜 以身试法，往往一个案子会将投标人之间、招标人与投标人之间，以及与中介机 构之间的关系，以及所有的犯罪形式都柔和在一起，使得你目不暇接，眼花缭乱， 下面可以看_ 个实际案例。_ 借用一个案例来说明，此案是四川省查办的第一起以串通投标罪定案的招标 人、招标代理机构、招标幕后操纵人、机关工作人员、投标幕后操纵人和投标企 业相互勾结，操纵招标结果的典型案件，性质特别严重，影响极为恶劣，不仅扰 乱了正常的招投标秩序，而且给国家造成了巨大的经济损失。此案可以说是串通 投标形式发展到今天，最为典型，也是最为复杂的形式，里面包括投标人与招标 人的串通，招标人与招标代理机构的串通，还包括投标人与招标代理机构的串通， 还包括监督机构工作人员的参与，此外还融合了行贿受贿、围标、假借资质、泄 露标底、泄露招标信息、招标评标区别对待等多种犯罪形式，几乎所有的犯罪主 体类型和犯罪形式都融合在了这一个案例中，从此案例也可以看出目前社会上串 通投标的危害性及猖狂程度，所以笔者深切感觉到治理新形势下的串通投标犯罪 的紧迫性和重要性。 金钱铺路，官商勾结，权钱交易在招投标领域的泛滥 2 0 0 6 年1 0 月，四川森奇瑞环保有限责任公司总经理董华威借用北京达华工程 管理( 集团) 有限公司四川分公司( 下称达华四川公司) 的资质从事招标代理。 经人引荐，认识了时任汉源县规划和建设局( 下称县规建局) 副局长崔刚、县发 改局副局长曹某等人。2 0 0 7 年3 月，经两位领导帮忙，董华威共取得总投资约9 亿元的招标代理权。在此期间，董华威以拜年、感谢等名义，送给崔刚、曹某等 人现金共计8 万余元。 抬高门槛限制其他投标人，招标代理机构与投标人搞内部操纵 9 串通投标罪研究 2 0 0 7 年7 月初，刘峰按董华威的要求，以帮助业主选择有实力的施工企业、 避免借牌投标为由，提高投标企业的报名资质条件，要求投标企业具备二级以上 总承包、专业承包资质和完成1 0 0 0 万元以上类似工程业绩，并将情况透露给王甫、 张某等人，让他们早作准备，找符合条件的企业“围标一。 招标代理机构与投标人内外勾结，想方设法排异己 为达到“围标一目的，对自己的“关系户一，只要打电话、发短信即可直接 报名，不需要到报名点；而对其他潜在投标人，报名时就严格审核把关，尽量找 茬，尽一切可能不让一家公司报名，迫使对方放弃投标。 招标代理机构和投标人内外串通一气忙“围标一 报名期间，董华威通过面谈或手机短信交流的方式，多次与王甫、邱某、张 某等人商量，安排和划分每个人“围标 的标段。为防止在同一标段出现都是同 一地区企业报名的现象，避免引起怀疑，在董华威、刘峰的安排下，几个“关系 户 对参加“围标劳的企业进行了相互交换。为确保“围标一不出意外，董华威 还对参与评标的专家进行了“打点 ，送给每人2 0 0 0 元的“红包? 。 投标人之间协议补偿，把国家项目任意的内部交易 董华威帮助相关人员搿围标一成功后，按不成文的“行规 和事前的约定， 收取工程造价1 - - 2 的好处费。王甫、罗某等人中标后，为进一步拉近与董华威的 关系，继续在其代理的项目中“中标 ，分别送给董或以借的名义给董现金近百 万元。 2 0 0 8 年7 月，汉源县人民法院对汉源新县城二期场平工程中涉嫌串通投标、 行贿、受贿等违法行为的6 名涉案人员进行了一审宣判。被告人王甫犯串通投标 罪，伪造国家机关公文、印章，伪造事业单位印章罪数罪并罚，被判有期徒刑五 年零六个月，并处罚金1 0 万元；被告人董华威犯行贿罪，串通投标罪数罪并罚， 被判有期徒刑三年零六个月，并处罚金1 0 万元；被告人郑万举犯滥用职权罪，被 判有期徒刑两年；被告人刘峰犯串通投标罪，被判有期徒刑一年，并处罚金5 万 元；被告人邓发君犯串通投标罪，免予刑事处罚。同时，对串通投标企业的投标 保证金1 0 6 万元予以没收。此前，涉及此案的崔刚犯受贿罪，被判有期徒刑三年 零六个月。 以上这个比较典型的案例，可以说融合了招投标过程中的所有犯罪形式，由 于太过张狂，对法律法规的轻视和不屑，所以搞的漏洞百出，在案件的查处和取 证过程中相对来说难度比较小，也应当注意到，大部分的犯罪形式还是很小心谨 慎的，从内部协议的签订、标书的制作，投标评标过程、中标后的利益分成各个 6 四川招标投标监督网，网址：h n p 柏帕啊s c c i n c o n 也c n a d a d 0 7 1 0 3 1t c t c h t m l2 0 0 8 - 1 1 - 2 5 1 0 一、串通投标罪的基本问题 环节都严丝无缝，表面看来公平公正，合法合规，给案件的发掘，查处取证造成 很大困难。面对目前这种比较复杂的串通投标犯罪形式，要做到对其有效的理想 规制，我们必须对其运作的全过程全流程重新进行认真仔细的分析研究，从而在 制度制定，法律法规完善上对症下药，查缺补漏。 以上司法实践中发生的几个案例表明，犯罪人所采用的犯罪手段模式都是大 同小异，相差不多。可见目前市场经济中的招投标领域存在问题的严重性，现在 可以说很难见得到以上总结的那些比较单一的犯罪模式，分析得出，这些年随着 市场经济的不断发展，招投标市场的不断繁荣，串通投标犯罪形态也在不断发展， 日趋成熟。可见目前市场上存在的招投标犯罪的复杂程度和猖獗程度。再适用以 往的法律法规很难起到有效遏制和打击招投标犯罪的作用。为了维护市场秩序， 首先必须认识到串通投标违法行为的严重性，抓紧完善相关法律法规，认真分析 目前形势，从立法到执法贯彻到底，确保法律的严肃性和权威性。 2 、串通投标的类型 串通投标行为概括来说可以分为两种类型，一种是投标人相互串通投标报价； 损害招标人或者其他投标人利益的行为。主要有以下表现形式：( 1 ) 投标人间相 互约定，一致抬高投标报价；( 2 ) 投标人之间相互约定，一致压低投标报价；( 3 ) 投标人之间约定，在类似项目中轮流以高价位或低价位中标；( 4 ) 投标人之间相 互串通，约定给没有中标或者弃标的其他投标人以“弃标补偿费 。 另一种是投标者与招标者串通投标行为。这些行为主要表现为：( 1 ) 招标者故 意泄露标底。即招标人有意向某一特定投标人透露其标底行为：( 2 ) 招标者私下启 标泄露。即招标人在公开开标之前，私下开启投标人标书，并通告给尚未报送标 书的投标人：( 3 ) 招标者故意引导促使某人中标。即招标人在要求投标人就其标书 作澄清事实时，故意做引导性提问，以促成该投标人中标了；( 4 ) 招标实行差别对 待。即招标在审查、评选标书时，对同样的标书实行差别对待，或者对不同的投 标者实施差别对待；( 5 ) 招标者故意让不合格投标者中标。即招标者允许不符合投 标资格的投标者参加投标，并让其中标；( 6 ) 投标者贿赂获密。即投标者通过贿赂 手段，在公开开标之前，从招标者处获取投标者报价或其他投标条件的行为；( 7 ) 投标者给招标者标外补偿。即投标人有意与招标人商定，在公开投标时压低标价， 中标后再给招标人以额外补偿：( 8 ) 招标者给投标者标外偿金。即招标者与某投标 者商定，在公开投标时，故意抬高标价，使标价高于通常价，而致其他投标者上 当吃亏。高价定标后，招标者按约定给故意抬高标价的投标者一定的偿金。7 7 邵俊：关于串通投标罪的几个问题) ，金融经济 2 0 0 6 年第l 期，第2 4 6 页 1 1 串通投标罪研究 串通投标罪构成要件的认定 ( 一) 串通投标罪客体认定 对于串通投标罪的客体是什么，存在不同的看法。有学者认为本罪的客体是 单一客体，即公平竞争的市场交易秩序。显然这种观点失之偏颇，具有片面性。 它没有考虑到招标人和其他投标人的合法权益。大多学者都持本罪的客体是复杂 客体的观点，但在具体表述上又存在分歧，主要有以下几种观点：第一种观点认为 串通投标罪的客体是复杂客体，即竞争秩序和国家、集体、他人的合法权益；9 第 二种观点认为本罪既侵犯了国家对招标、投标活动的正常管理，又损害了国家、 集体和有关公民的合法权益尤其是财产权益，扰乱正常的市场竞争秩序；加第三种 观点认为串通投标罪侵犯的客体是复杂客体，既侵犯了正常的投标市场秩序，也 侵害了国家、社会、公民的合法权益；n 第四种观点认为本罪既侵犯了其他投标人 或国家