企业裁员与员工离职法律风险防控.doc

企业裁员与员工离职法律风险管理研讨一、企业裁员法律风险防控关于“企业裁员”的概念，可以从狭义和广义两方面来界定。（一）狭义的“企业裁员”即法律意义上的企业裁员，根据中华人民共和国劳动法第27条和中华人民共和国劳动合同法第41、42条的规定，指的是经济性裁员。企业进行经济性裁员应注意以下几方面：1、满足企业裁员的法定条件中华人民共和国劳动合同法第41条具体提出了企业裁员的条件，其第一款规定：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。”风险：此处应注意总条件与分条件，人数要求是总条件，下边所列四项是分条件，总条件必须满足才属于经济性裁员，分条件只须满足其中之一。2、厘清对象和确保两个优先。风险一：厘清裁员对象，注意有以下规定情况的人员不得裁减。中华人民共和国劳动法第29条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：（一）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；（三）女职工在孕期、产期、哺乳期内的；（四）法律、行政法规规定的其他情形。”中华人民共和国劳动合同法第42条：“（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”风险二：做好人员情况登记工作，确保两个优先。其一，裁员优先留用权。按照中华人民共和国劳动合同法第41条第二款规定：“裁减人员时，应当优先留用下列人员：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。”其二，优先录取事项。中华人民共和国劳动法第27条规定：“用人单位依据本条规定裁减人员，在六个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。”中华人民共和国劳动合同法第41条第三款规定：用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。3、企业裁员符合法定程序，保存证据风险一：裁员程序应严格依法。按照中华人民共和国劳动合同法第41条规定，企业裁员应该由“用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，”才可裁减人员。但该法只是原则性规定，并未细化具体流程及报告内容。具体流程序参考劳动部1994年第447号文企业经济性裁减人员规定执行。风险二：企业裁员后，应保留相关手续文件，以避免相关法律风险。企业裁员与员工解除劳动合同后，应出具解除劳动合同证明，确保裁员工作无法律瑕疵。此处应注意，其一，应保证该行为真实、公平、自愿，员工应在相关文件上亲自签字确认，如有委托，应确定相关授权真实可靠有效；其二，如员工未能或不愿签收相关解除劳动合同证明，应用有效方式送达，并保存相关证据。（二）广义上的企业裁员还包括企业因各方面原因单方解除劳动合同的行为，包括以下类型：1、即时通知解除劳动合同（中华人民共和国劳动合同法第19、39条）过失性解除风险一：试用期解除不符合录用条件的，单位应做到对岗位录用条件明确界定、对录用条件事先公示、做好试用期考核工作以证明员工是否符合录用条件、单位应及时解除劳动合同、不符合录用条件与不胜任工作的区别；风险二：劳动者严重违反规章制度和劳动者给单位造成重大损害的，单位应能够对“严重违规”、“重大损害”作出明确界定，并对违规行为及时处理和保留好相关证据；风险三：劳动者兼职的，依此理由解除劳动合同应注意劳动者兼职给用人单位造成“严重影响”的标准最终认定权不在用人单位，应尽量避免使用。2、预先通知解除劳动合同（中华人民共和国劳动合同法第40条）非过失性解除风险：劳动者医疗期满不能从事原工作的，须注意，应另行安排工作，仍不能适应的，才可解除合同。此处员工对另行安排的工作是否适应，判断权在劳动鉴定委员会而非在企业。二、员工离职法律风险防控“员工离职”的概念同样可以分为狭义和广义两种。（一）狭义上的“员工离职”根据中华人民共和国劳动争议仲裁调解法第二条第三款的规定，“离职”一词与“除名”、“辞退”、“辞职”并列，因此可以推得，在法律意义上离职应指非处罚性的，基于员工单方意愿解除或终止劳动合同的行为。1、员工单方解除劳动合同并通知企业1）即时通知解除劳动合同（中华人民共和国劳动合同法第38条）过失性解除2）预先通知解除劳动合同（中华人民共和国劳动合同法第37条）非过失性解除风险：规范文件，起草解除合同通知书或签订相关解除合同协议，落实到文字，将关于经济补偿、竞业限制等事项明确约定。2、员工不通知企业擅自离职，强行解除与企业的劳动关系目前，处理自动离职的主要法律依据有：劳动法、违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法（劳部发1995223号）、企业职工奖惩条例、关于企业职工要求“停薪留职”的通知（劳人计198361号、劳人计198439号）、全民所有制单位技术工人流动暂行规定（劳人劳198714号）、关于企业处理擅自离职职工问题的复函（劳办发199383号）等。风险：对于擅自离职职工，企业如拟解除劳动合同，相关通知及送达规定应严格遵守法律程序，并保存相关证据。根据原劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函（劳办发1995179号）的规定，企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过30日，即视为送达。在此基础上，企业方可对旷工和违反规定的职工按奖惩条例的规定做除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告送达，视为无效。企业因故通知停薪留职期限未满的职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，也按上述规定的方式通知本人，在此基础上，企业方可按有关规定及停薪留职协议对其做除名或自动离职处理。企业对停薪留职期满逾期不归的职工，可按劳人计198361号文件第6条和劳办发199448号复函的规定做自动离职处理。自动离职这种不辞而别的行为是不符合法律规定的，常常会给用人单位造成经济损失，用人单位也往往要追究该劳动者的责任。用人单位对擅自离职的职工可按旷工处理，给予除名。按照国家规定，自动离职的劳动者不享受任何待遇。（二）广义上的“员工离职”还应包括以下类型：1、协商解除劳动合同（中华人民共和国劳动合同法第36条、46条）风险：根据第46条，用人单位首先提出的，应支付经济补偿金。故应考虑解除劳动合同的提出方，应尽可能由员工方提出。2、终止劳动合同（中华人民共和国劳动合同法第44条）风险一：劳动合同到期，并不等于劳动关系终止，现行法律承认事实劳动关系，故单位应提前做好续签或终止合同的准备。根据北京市劳动合同规定第40条，劳动合同届满前，用人